香港特別行政區政府 訴 溫奕德

HCMA387/2001
& HCMA388/2001

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

減刑上訴

案件編號：裁判法院上訴2001年第387號

（原北九龍裁判法院案件2001年第2036號）

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判案書

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前言

1. 於2001年4月3日，兩名上訴人分別於北九龍裁判法院被控告以下罪名：展示宣傳賣淫標誌，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第147(1)(a)條。

2. 兩名上訴人分別在承認控罪後，被裁定罪名成立。被判4個月監禁。兩人均不服上訴，要求減刑。

案情撮要

就上訴人溫奕德

3. 案情顯示於2001年3月12日上午11時30分左右，警方在上海街進行反色情招牌行動。其間，警方人員看見於通菜街115號大廈入口處的外牆懸掛著兩個招牌，其中一個寫著「打令套房指壓，北姑330；馬拉260；按1字」離地面約15呎，而另一個「打令星級指壓；足45分鐘；按1字」離地面約8呎。警員根據招牌的指示到達有關地址，並發現上訴人。他承認是「打令指壓」的管理人，而那些招牌是屬於該處所的。上訴人稱是受老闆指示在他任職其間將招牌的霓虹光亮著。

就上訴人陳餘耀

4. 案情顯示於2001年3月6日下午12時40分左右，警方在上海街進行反色情標誌行動，其間，警方人員看見上海街687號地下外牆連接著兩個標誌，其中一個寫著「大波白淨，杭州女護」，而另一個寫著「海翠套房指壓」。被告人於上海街687號行出來，並將一個上面寫著「海翠套房指壓，杭州女護，推拿住家少婦，按摩足45鐘」的招牌，掛在該處一支鐵杆上，而這支鐵杆離地面約7呎左右。警員將上訴人截停查問。上訴人承認他是「海翠指壓」的管理人。他稱是受老闆指示，將招牌和標誌展示作娼妓服務的宣傳。

判刑理由

5. 對於兩名上訴人，裁判官所持的判刑理由是相同的。

6. 原審裁判官（在上訴綜卷第13頁）稱：-

“4. 被告人所承認的罪行與賣淫場所的相關罪行有直接的關係。這類賣淫場所的罪行在北九龍地區非常之猖獗，亦有上升的趨勢。雖然警方近來竭力打擊，但這些賣淫場所有如雨後春荀般出現，在這刻被掃盪後，下一刻又開門營業，將整個北九龍地區變成一處紅燈區。

5. 其生意可以這麼般蓬勃，其中一個重要因素就是色情招牌所起的作用。它指示了好色之士尋花問柳的正確方向及地點。

6. 對於打擊淫業的罪行，本席認為需要嚴懲展示色情招牌的人士。有關刑罰，須起阻嚇作用。

7. 另外，這些色情招牌所指引的賣淫場所很多時都是處於商住兩用的大廈內，對居住在那裏的良好市民會造成很大的滋擾，法庭亦有責任保障這些人士的利益。

8. 基於以上所述的理由，本席認為判處被告人即時入獄是無可避免。這罪行的最高刑罰為判監一年，考慮本案的案情及被告人的求情因素，本席認為以6個月作為判刑起點是恰當的。扣減1/3的認罪寬減，被告人因此須坐監4個月。”

上訴理據

7. 代表兩名上訴人的鍾大律師提出了以下相同的上訴理據。

理由一，原審裁判官在本案對上訴人判處阻嚇性刑罰時，犯了以下的原則性的錯誤：

(a) 在當時上訴人並沒有法律代表的大前題下，原審法官沒有向上訴人透露判處阻嚇性刑罰的意圖，好讓上訴人於當時作出適當的回應；

(b) 在同樣的大前題下，原審裁判官並沒有詢問或尋求上訴人任何個人背景資料，以確定在考慮判刑時，法庭已得悉所有有關本案的量刑因素；

(c) 沒有考慮是否存有其他判刑選擇，即充份地懲罰上訴人亦能達至同等的阻嚇作用；

(d) 錯誤地考慮與本案無關的資料 - 本案並沒有任何證據指出所展示的招牌是指引出位於一些商住兩用物業的賣淫場所的位置；

理由二，原審裁判官在本案以6個月作為量刑起點明顯地過高。

理由三，基於上述各種理由，原審裁判官對上訴人作出4個月的即時監禁是明顯地過長及違反判刑原則。

8. 鍾大律師引用了英國案件R. v. Cox [1996] 85 App. Crim. R. 178，指出當一名被告人沒有法律代表時，主審法官需要協助被告人以確保審訊沒有不公平、不公正的情況存在。他將這原則引申致判刑指主審裁判官於判刑時亦需協助上訴人。

9. 本案的主審法官決定採用阻嚇作用。參看答辯人就上訴而提供有關案件的列表，可見在2000年7月至2001年4月3日期間於北九龍裁判法院處理的旺角區案件合共有7宗。其中3宗的被告人被判2個月監禁，分別緩刑2年至3年；另外3宗只是判罰款，一宗判5,000元，另外兩宗各判10,000元，只有一宗是判監2個月，而該案中的被告人先前已被判監6個月，但獲緩刑。就所提及的7宗案，其中兩宗是由本案主審裁判官處理的。他在該兩宗案都是判處被告人2個月監禁，緩刑2年。

10. 鍾大律師引用香港案例鄭偉文（譯音）(The Queen v. Cheng Wai-man) MA 302/1992。大法官班納德在案中第5頁有以下的講法：

“當一名裁判官知悉某一類的罪案有上升的趨勢，不單止令到那位裁判官本人關注，亦令到普羅大眾關注時，他可以就該類罪行的一貫判刑將其提升。但在他採取這行動前，他是應該明確表示他打算會採納這行動的。”（譯文）

鍾大律師指本案的主審裁判官從來沒有向兩名上訴人提出他打算將一貫的刑罰（即罰款或緩刑）提升，好讓兩名上訴人可以作出回應。此外，兩名上訴人所承認的案情根本沒有證據顯示有關樓宇是商住兩用的。

11. 鍾大律師雖然有提出案例指出，就這次案件裁判官可以考慮其他適用的判刑方法，例如社會服務令，但他在最後陳詞時說，因為上訴人已被監禁接近2個月，所以在本案他不要求本席索取報告書來考慮兩名上訴人是否適合社會服務令或其他判刑。

答辯人回應

12. 控方代表林律師就班納德大法官在鄭偉文一案中所提出的法律原則是沒有異議的。他只強調該案例是裁判院上訴案例，對本席只有說服力，並無約束力。對鍾大律師提出的上訴理由，林律師亦以書面形式作出回應。

裁決

13. 本席首先處理沒有證據顯示有關單位物業類型此說。原審裁判官在判刑理由第7段（上訴綜卷第13頁）說：

“另外，這些色情招牌所指引的賣淫場所很多時都是處於商住兩用的大廈內，對於居住在那裏的良好市民會造成很大的滋擾，法庭亦有責任保障這些人士的利益。”

原審裁判官可能是根據他平時處理有關類型案件所得的經驗而作出這樣的觀察。但基於他將這觀察列為本案件部份判刑理由之一，必須有證據證明涉案的兩個賣淫場所確是處於商住兩用的大廈內。在本案確無此證據。

14. 本席明白裁判官在裁判法院的工作非常繁重。一般來說，當一名被告人選擇在判罪之後不作求情陳詞，裁判官是沒有責任去找出究竟有沒有求情理由。但本席強調這只是一般說法。裁判官必須明白一名沒有法律代表的被告人，很可能是因為無知，驚怕，或其他理由而不懂求情。裁判官要因應情況而決定他是否需要向被告人詳加查詢，以祈得到對被告人就求情方面的有關資料。

15. 本席同意班納德大法官在鄭偉文一案中所提及的原則。主審裁判官應該在決定將一貫的刑罰提升之前，通知兩名上訴人他打算這樣做，好等兩名上訴人作出回應。當然，如果當時主審裁判官有這樣做，而他在考慮了上訴人的回應之後，仍然認為是應該採納阻嚇性的判刑原則來把刑罰提升的話，他便沒有犯上原則上的錯誤了。

16. 基於上述理由，本席同意用6個月作為判刑起點是明顯過重。若果不以阻嚇性為判刑原則，亦不考慮樓宇是否商住兩用的話，本席認為判刑應為3個月。兩人均認罪，應有一般的1/3寬減。本席亦接納鍾大律師的陳詞，在本案中不適合取閱社會服務令報告書作考慮。

17. 就上訴人溫奕德，上訴得值，4個月的刑期擱置，改為2個月監禁。

18. 就另一名上訴人陳餘耀，還有一點須要考慮。鍾大律師提出上訴人只有一次犯罪紀錄，是在1991年5月（大約10年前）刑事毀壞罪，被判簽保守行為及堂費。鍾大律師指當時罪行輕微，法庭可以當他是初犯。如果把他與溫奕德相比，溫奕德犯罪紀錄較多，鍾大律師認為陳餘耀應得到較輕的刑罰。本席考慮了鍾大律的陳詞後，認為可以將陳餘耀的刑期再縮減。由4月3日起計至今日，剛好是7個星期。就上訴人陳餘耀，上訴得直，4個月的刑期擱置，改為刑期達致令他可於今天當庭釋放。