香港特別行政區 訴 S.Y.S.

CACC 207/2015

[2018] HKCA 574

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及判刑上訴許可申請

刑事上訴案件2015年第207號

（原高等法院原訟法庭刑事案件2014年第396號）

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高等法院上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案書：

引言

1.  申請人（S.Y.S.）被控兩項「亂倫」罪。他否認控罪，並在高等法院原訟法庭法官李瀚良（原審法官）會同陪審團席前受審。

2.  2015年5月5日，陪審團一致裁定申請人兩項控罪都罪名成立。2015年5月29日，原審法官判處申請人每項控罪入獄8年，其中兩年分期執行。申請人要服的總刑期為10年。

3.  申請人不服定罪及判刑，並提出上訴許可申請，要求獲准就定罪及判刑上訴。就定罪的上訴許可申請，申請人由法律援助署委派戴鄧莊李律師行轉聘林芷瑩大律師代表。就判刑的上訴許可申請，申請人沒有律師代表，親自行事。

背景事實

4.  案件受害人（X）是申請人和江姓女士所生。申請人和江女士育有另一名兒子，即X的弟弟。X是一名弱智人士，在1997年3月出生，案發期間她的年齡為16歲。 

5.  X獨立能力方面的整體表現相當於一名4歲5個月的小童，屬精神上無行為能力的人。她具有低於一般智力並帶有適應行為上有缺陷的特質。

6.  申請人另有髮妻馬女士。申請人和馬女士所生的兩名兒子同住在沙田大圍顯徑邨一公屋住宅。

7.  X和母親及弟弟原在內地居住。2012年12月2日，X從內地到香港定居，並由申請人安排在申請人的弟婦及其家人的居所暫住。X的弟弟亦在2013年7月從內地到香港定居。

8.  2013年4月，申請人以月租港幣4,100元租用一沙田居所（該居所），並安排X入住，租約為期兩年，租金由申請人支付。

9.  案發期間（即2013年5月1日至2013年7月13日），X獨居在該居所，由申請人照顧。申請人通常在週五、六及日都會到該居所陪伴X，亦會不時在該居所留宿。

10.  申請人任職小巴司機，工作地點是沙田大圍，工作時間是早上6時至下午3時或3時半。

11.  2013年5月1日至31日期間（第一項控罪覆蓋的日子），申請人除了5月5、11、12、19及26日休假外，其餘日子均需要上班。2013年7月1日至13日期間（第二項控罪覆蓋的日子），申請人除了7月7日和9日休假外，其他日子均需要上班。在上述期間，申請人除了短暫出境外，其餘日子都在香港境內。

12.  2013年9月3日，申請人帶X前往沙田威爾斯親王醫院接受身體檢查。X被診斷染上滴蟲症。經過兩星期的治療後，X的上述症狀消除。

13.  2013年3月11日至2014年6月10日，X因雙眼視力不佳及其他問題亦有在威爾斯親王醫院接受治療。

14.  X在醫院接受治療期間，向社工表示曾遭申請人性侵犯。事件導致申請人在2013年9月24日被拘捕，罪名是「亂倫」。申請人在警誡下否認有做過被指控的行為。申請人的立場是X說謊誣告他。

控方證據

15.  指控申請人的證據主要源自X。她在錄影會面作供時指在2013年7月某日，當時弟弟還沒有來港，申請人在她睡覺時脫去她的褲，並“趴”在她身上和她性交，而當時她是清醒的。完事後，申請人用紙巾抹她的下體，而她看見一些白色分泌物。X強調申請人和她性交時，她感覺似被強姦，但她未能抗拒，而事後申請人買東西給她，並着她不要向他人透露事件。

16.  X表示她沒有向其他人談及事件，原因是她想保護父親亦害怕他會出事，但最終經社工勸籲後，X才決定將事件曝光。

17.  X亦指在2013年5月某天，當她搬入該居所不久，申請人在香港首次和她性交。X指事發時申請人不停將性器官放入她的性器官內，並大力弄醒她。X表示想反抗，但沒有出聲。她承認自己是縱容父親，但出於親情及恐怕父親會出事，故沒有推開他。X指申請人和她性交時有射精。

18.  在盤問下及回應辯方大律師指她在事發前兩至四年下體已有分泌和痕癢出現時，X說她來香港前，申請人已有性侵犯她，而辯方大律師不容許她繼續說出事件的詳情。在覆問時，X續稱她在內地時，申請人已有和她性交，而申請人未侵犯她時，她沒有下體痕癢和分泌的情況出現。X更指她約五至六歲時，申請人已性侵犯過她。X亦表示當她在2013年9月13日至27日留院期間，申請人帶她外出晚膳時有指示她不要說任何話，否則她會變成孤兒。X更指申請人曾要她訛稱是阿叔侵犯她，及叫她不要相信香港警方。但她發現申請人說謊，故向社工透露曾遭申請人性侵犯一事。

19.  X強調除了申請人外，她從來沒有和其他人性交，而她是在2013年8月因下體痕癢，申請人才在2013年9月3日帶她看醫生。

20.  X亦確認自弟弟在2013年7月來港後，申請人再沒有性侵犯她。

21.  威爾斯親王醫院的婦科醫生確認在2013年9月13日驗出X感染滴蟲。她表示滴蟲不會在日常生活感染，而主要是透過性接觸傳染。

22.  申請人在2013年9月24日被捕後，有接受警方調查。申請人除了否認有侵犯X外，亦有解釋他照顧X等家庭事項。申請人力稱X說謊誣告他，但沒有說X誣告他的動機。

23.  2013年9月25日，申請人接受性器官檢查。負責進行檢查的鄭醫生曾替申請人抽取樣本作滴蟲化驗，而化驗結果顯示申請人有感染滴蟲。2013年10月18日，鄭醫生通知申請人化驗結果。鄭醫生指出如在5月份感染滴蟲，在9月份驗出是不奇怪的。他亦確認滴蟲一般是經性接觸傳染，而患有滴蟲的男性有40%會自動痊癒，而女性則只有約20%會自動痊癒。

24.  原審時，有多名醫生作供，並指出化驗過程安全，而化驗結果是經過反覆測試後才確實。

答辯理由及證據

25.  辯方的立場是申請人沒有和X性交，亦否認有叫她隱瞞真相。辯方指申請人沒有感染過性病，而江女士更向他說過懷疑X用了在內地購買的廉價衛生巾而引致下體有分泌。

26.  申請人作供時更指於2013年9月25日，在粉嶺綜合治療中心檢查期間看見鄭醫生和警員在房間外搭著膊頭傾談。申請人暗示警員和鄭醫生合謀陷害他。

27.  申請人被問及為何X要說謊誣告他。申請人先指是社工教X說謊，亦指有醫護人員恐嚇X，要她指申請人性侵犯她，否則會將她送回國內。申請人表示打算等X出院後，便會去醫院管理局（“醫管局”）投訴有關醫護人員，但申請人承認最終沒有向警方或醫管局作出投訴，原因是他不懂得如何投訴，亦不熟悉應如何處理有關投訴事宜。申請人亦承認沒有親自聽到社工或醫護人員威嚇X，而是X向他說過的。但盤問X時，辯方並沒有向X指出她有向申請人說過曾被社工或醫護人員威嚇以誣告申請人。

28.  申請人力稱自己曾在2014年12月9日前往私家醫生檢查，並證實他沒有感染滴蟲。

29.  申請人更指在2013年5月，X曾兩次向他說有聲音跟她說話。當他知道X在大陸有拜觀音及拜佛後，就向她說神佛不會和她說話。申請人表示X因為申請人不信她而感到不開心。

30.  辯方亦有傳召江女士作供。江女士指曾在內地購買衛生巾給X，而X用後有表示過下體痕癢。

31.  X的表姐亦有作供，她指X經常發脾氣，且會毆打弟弟及江女士。她指X在7至13歲時曾向她說過有神佛跟她說話及唱歌。她亦指自己有用內地出產的衛生巾，而一年中亦會有一、兩次感到下體痕癢及有分泌。

原審法官向陪審團的指引

32.  原審法官有十分詳細解釋案件的爭議，亦有向陪審團覆述雙方的案情及說法。原審法官指出X指申請人在內地時已侵犯過她，但申請人沒有就該些事項被檢控。原審法官提醒陪審團他們必須肯定該些控罪以外的指控確立，才可以將該些事件作為背景考慮，但如果他們不能肯定，就不要理會該些控罪以外的指控。

33.  原審法官有向陪審團指出他們可以根據證據作出推論，但如他們作出的推論是不利申請人的話，他們必須認定該推論是唯一合理的推論；而如果推論是可以對申請人有利，亦可以是對他不利時，他們必須作出對申請人有利的推論。原審法官更有向陪審團表明，即使申請人確有如X所稱在控罪以外的情況下侵犯過她，陪審團都不能因而推斷申請人有犯罪傾向或干犯了涉案的兩項控罪。

34.  原審法官指出，申請人和X的父女關係是沒有爭議的，而案件唯一的爭議是申請人是否有和X性交。

35.  原審法官亦有就檢查申請人的醫護人員的證供向陪審團詳細覆述。原審法官指出申請人和警員進行錄影會面時，沒有投訴過X是為了保護自己及受醫護人員的威逼下而對他作出虛假指控。

上訴理由

36.  代表申請人的林芷瑩大律師提出三項上訴理由：  

(一) 原審法官錯誤地引導陪審團考慮申請人沒有在錄影會面時向警方指控醫護人員有威逼X，及要她對申請人作出虛假指控，原審法官的做法侵犯了申請人擁有的緘默權；

(二) 原審法官錯誤地容許控方在覆問時，引導X說出申請人有在控罪以外的時間性侵犯過她；及 

(三) 原審法官亦沒有就申請人在X來港前已性侵犯過她一事向陪審團作出足夠的指引。

37.  林大律師力稱申請人有緘默權，即使他在錄影會面時沒有投訴X是在威逼下作出對他的指控，事件亦不應視為和申請人的可信性有關。林大律師指出，事實上，警員在錄影會面時沒有追問申請人為何沒有作出該投訴。林大律師認為原審法官不應指引陪審團以申請人行使緘默權一事來考慮申請人的可信性。

38.  林大律師強調X指申請人在她仍未來香港前已有侵犯過她一事和控罪無關，但原審法官不但沒有停止控方帶出該些對申請人不利，且不具舉證作用的證據，更沒有恰當地向陪審團指出他們必須確信該些對申請人不利的證據已確立，才能將其考慮在內。

39.  林大律師指出根據姚嘉樺醫生的證供，一名五、六歲的女孩如曾受侵入式性侵犯，處女膜受損機會較長大後才被性侵犯的機會大。

40.  林大律師強調原審法官引導陪審團時只向他們指出姚醫生的說法是處女膜完整不代表沒有性交過，但卻沒有根據X的指稱向陪審團指出五至六歲的女孩性交導致處女膜受損的機會較大。林大律師認為原審法官對陪審團的指引不充份，對申請人不公。

第一項上訴理由

41.  本庭應先指出，在整件事件中，申請人從來沒有行使過或表示過會行使緘默權。申請人在錄影會面過程中表明他的立場，他否認有和X性交，並自願指出他的立場和事件的詳細情況。

42.  申請人作供時指自己打算在X出院後向醫管局和警方投訴醫護人員和社工曾恐嚇X，要她作出一些失實的指控，否則會將她送返內地，但申請人最終並沒有作出該項投訴。他沒有作出投訴一事可視為和他指X曾告訴過他自己有受過恐嚇的說法不符。

43.  控方絕對有權就事件盤問申請人以測試他指X曾向他投訴過有遭社工或醫護人員恐嚇的說法是否真確，以協助陪審團決定申請人是否是一名可信的證人。  

44.  林大律師力稱原審法官向陪審團指出申請人沒有投訴X曾受人威嚇一事違反了申請人保持緘默的權利。她援引終審法院在HKSAR v Ata, Asaf (2016) 19 HKCFAR 225案判案書第11段的以下說法，支持她的立場：

“The second way that a person’s right to silence may be infringed is where it is suggested that a line of defence or evidence which is helpful to the suspect or accused is a late invention because it was not mentioned earlier. This suggestion of recent invention may be said to undermine the credibility of the line of defence or evidence tendered.”

“一名人仕的緘默權可以被另一方法侵犯，即指對嫌疑犯或被告人有利的答辯理由或證據是新近虛構的，因為該些理由或證據沒有在較早前提出。該些新近虛構的說法可被視為會削弱有關答辯理由或證據的可信性。”（非官方翻譯）

45.  本庭應先指出終審法院的上述裁決並非泛指評論被告人的答辯理由或證據沒有在較早前提出便一定構成侵犯了被告人的緘默權。其實，終審法院在同一案件的判案書第19段便指出被告人的緘默權有否遭侵犯必須根據個別案件的情況而定。終審法院常任法官霍兆剛表明：

“The question of whether the right to silence has been materially infringed being fact and context sensitive, it is necessary to identify the issue to which the inadmissible evidence related and its importance in the context of the case as a whole.”

“緘默權是否實際有被侵犯這問題，受制於每件案件的事實和來龍去脈。因此，必須鑒定和該些不能採納的證據有關的議題和其在整件案件的背景的重要性。”（非官方翻譯）

46.  申請人和警員進行錄影會面時，沒有表示過會行使緘默權。事實上，他有就控方的指控作出全面回應。他不但有否認控方的說法，更有詳細述及自己的立場。申請人沒有在盤問X時向她指出她曾受人威嚇，但在作供時卻首次指稱X有向他說過曾受醫護人員威嚇。申請人亦有表明曾決定就事件向警方及醫管局投訴，但最終卻沒有這樣做。

47.  申請人並非行使緘默權，就控方對他作出的某些指控拒絕回應。申請人是主動地攻擊控方的案情，指X受他人威嚇而對他作出虛假的指控。事件根本和他行使緘默權無關。控方絕對有權就申請人一方面說曾決定投訴，但一方面最終卻沒有投訴而盤問他，以測試他的說法的可信性。原審法官要求陪審團考慮申請人的可信性時，是可以一併考慮他沒有作出投訴一事。以案件的背景而言，原審法官的處理方法是合理和正確的，並沒有抵觸申請人的緘默權。

48.  誠如高級助理刑事檢控專員黎嘉誼正確指出，控方和主審法官都只是關注申請人的說法是否前後一致。該做法獲終審法院在Lee Fuk Hing v HKSAR (2004) 7 HKCFAR 600案的下列判案理由支持：  

“We may add that, of course, if an accused person makes a statement to the police (under caution or otherwise) which is inconsistent with his defence which can be fairly criticized on other grounds it is open to the prosecution to cross examine and comment upon that statement and its relevance to the defence. The judge may also invite the jury to draw relevant and fair inferences even if they are adverse to the accused.”

“本庭應指出，如被告人（不論是否在警誡下），向警員作出某些和他的答辯理由不符的陳述，而該些陳述有合理值得批評之處，控方當然有權就該些陳述及其對答辯理由的關鍵所在作出盤問及予以批評。如該些盤問及批評的後果對被告人不利，法官亦可以邀請陪審團作出相關及公正的推論。”（非官方翻譯）

49.  原審法官試圖用一些對申請人有利的說法，即申請人可能因為睡眠不足而疲倦去解釋申請人為何沒有作出有關投訴。原審法官的做法是對申請人有利，不能構成有效的上訴理由。

50.  林大律師提出的第一項上訴理由不成立。

第二項上訴理由

51.  控方有提出一項極為重要及對申請人不利的證據。該項證據是X感染滴蟲，而化驗證據證實申請人亦有感染滴蟲。醫生的證供是滴蟲不會在日常生活感染，而主要是透過性接觸傳染。X的說法是除了申請人之外，她從來沒有和其他人性交。上述證據顯示申請人和X有性接觸。

52.  控方的立場是申請人是在和X性交時將滴蟲傳染給X。

53.  就X受滴蟲感染一事，申請人有作出過不同的解釋。他指自己沒有感染過性病，亦表示X可能是透過使用不清潔的衛生巾而感染滴蟲。

54.  為了進一步強化申請人的立場，辯方在盤問X時，試圖帶出X在內地時，即兩項控罪所指的犯罪行為仍未出現時，X已感染了滴蟲，目的是顯示X感染滴蟲一事和申請人無關。申請人的立場如能成立，則會將一些對他極為不利的證據化解於無形。

55.  回應上述申請人的立場，控方在覆問時,引出X的證供，指出申請人在她仍在內地時已有侵犯過她。X的證供解釋了為何她在控罪發生前2至4年已有感染滴蟲，而事件是和申請人有關。控方沒有在主問時帶出該說法，控方只是在覆問X時澄清一些辯方在盤問X時帶出的事件，而該事件必須進一步澄清，否則會對X的證供極為不公。

56.  林大律師指原審法官不應容許上述一些和申請人未被檢控罪行有關的證據呈堂的說法是沒有基礎支持的。

57.  上述的“其他未被檢控的行為”可以是對申請人不利，但該議題是辯方盤問X時帶出的，它解釋了為何在有關罪行未發生前，X已感染了滴蟲，亦明顯是和受爭議的事項有關。

58.  原審法審就“其他未被檢控的行為”對陪審團作出以下指引：

“至於其他[X]提過受侵犯嘅行為呢，我叫呢啲做其他指控，[X]凈係講到有啫，但係佢講唔到詳情，呢啲其他指控控方係冇檢控被告人嘅，呢啲其他指控嘅證據係當[X]回答盤問嘅時候係講出嚟嘅，可以令大家更加明白[X]整個指控嘅範圍啫，不過大家要小心處理呢個情況，因為舉證嘅責任就係喺控方嗰度，控方要證實同埋令你哋肯定呢啲其他指控有發生過，你哋必須肯定呢啲其他指控確實發生呢，先至可以考慮為背景。如果你哋唔肯定嘅話，就唔應該理會呢啲其他嘅指控喇，唔好受佢影響，亦都唔應該對被告人作不利嘅推斷，呢個重要嘅，記住。就住你哋肯定，你信[X]，即係話有好多其他次嘅性侵犯，你哋亦都唔可以用呢啲其他嘅指控去推斷被告人做咗呢件案控罪嘅兩個行為，唔可以，亦都唔可以推斷被告人有傾向犯呢種罪行嘅人。記住囉喎，就算你哋信[X]話有其他呢啲咁嘅事件，唔可以用呢啲其他嘅事件嚟推斷被告人犯咗本案，亦都唔可以用其他事件去推斷被告人有犯呢啲罪行嘅傾向。記得喇嘛，好喇，個重點就係大家應該凈係考慮本案嘅證據去決定被告人係咪犯咗本案嘅兩個控罪。”

59.  原審法官就“其他未被檢控的行為”的處理方法符合有關案例的要求，亦不構成有效推翻定罪的理由。（見HKSAR v Kwok Hing Tony [2010] 3 HKLRD 769案）因此，第二項上訴理由不成立。

第三項上訴理由

60.  林大律師提出的第三項上訴理由，涉及一些極為細微及不具重要性的事項。該事項不會對定罪的穩妥性有實質的影響。

61.  姚醫生的證供指一名五、六歲的女孩受性侵犯時，其處女膜受損的機會較大的說法極可能只是常理，而恰當地理解姚醫生的證供，他並非是以專家身份來同意辯方大律師的提問。

62.  以整體證據而言，本庭認為原審法官就該議題向陪審團的指引是充份、合理和正確的，而重點是X的處女膜完整，不表示她沒有進行性交行為。陪審團亦必然知悉X的說法，指申請人在她五、六歲時已開始侵犯她。如原審法官再次向陪審團提及該說法，只會加深陪審團對該說法的印象，後果可能對申請人更為不利。根據有關證據，X的處女膜完整一事屬中性。該事件不影響定罪的穩妥性。

結論

63.  本案的裁決全建基在陪審團就事實作出的決定。陪審團有耳聞目睹X和申請人作供時的神態，亦必然有按原審法官的指示詳細考慮過案件的全部證據。陪審團有權否定申請人的證供及裁定X的證供真確。陪審團亦有權認定申請人確有如X所言，在兩項控罪所指的時段有和X性交。

64.  事實上，醫生報告顯示X和申請人都患有因性交而會傳染的滴蟲感染。該些證據吻合X針對申請人的指控。

65.  本庭已考慮過案件的詳情，亦有小心閱讀過原審法官向陪審團作出的指引導辭。本庭認為原審法官的指引是全面、正確及公平的。

66.  本庭認為裁定申請人兩項「亂倫」罪罪名成立是穩妥的裁決。因此，本庭駁回申請人就定罪提出的上訴許可申請。

判刑

67.  申請人兩次性侵犯其年輕及精神上無行為能力的親生女兒。事件導致X蒙受長期及持續的心理創傷，對她的健康有負面影響。由於X害怕她將申請人的惡行曝光，會導致家人的責備，令她時常感到恐懼及要保持警戒。

68.  作為父親，申請人有責任保護及關愛X，但他不但沒有履行其天職，更兩次性侵犯X。申請人的罪行是極為嚴重亦是令人感到極度厭惡的。

69.  「亂倫」罪的最高刑罰是監禁14年。

70.  本案有加重罪責因素，包括：  

(一) X是精神上無行為能力的人；

(二) 申請人多過一次侵犯X；

(三) 侵犯X時，申請人沒有採取避孕措施，更在X體內射精，並將性病傳染給她；

(四) 事件曝光後，有人騷擾X，希望能阻止她進一步揭露事件。

71.  本庭亦不能忽視，申請人仍堅持自己清白及強指X說謊誣告他。申請人對事件毫無悔意，加深事件對X的負面影響。

72.  本庭認為以控罪的性質及事件的整體情況而言，每項控罪的8年判刑及10年的總刑期絕非明顯過重。

73.  因此，本庭亦駁回申請人針對判刑提出的上訴許可申請。