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HCMA 251/2017
[2018] HKCFI 892
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪上訴
裁判法院上訴案件2017年第251號
(原東區裁判法院刑事案件2017年第293號)
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| 聆訊日期: |
2018年1月30日 |
| 判案日期: |
2018年5月10日 |
判案書
1. 經審訊後，上訴人被裁定兩項「代理人索取利益」罪[1] 罪名成立，判監15個月。上訴人現不服定罪，提出上訴。
控方案情
2. 控方案情指，上訴人是香港交通銀行 (「交行」) 私人銀行部的副總裁及私人銀行顧問，亦是一名客人史紅流女士 (控方第二證人, 下稱「史女士」) 的客戶經理。上訴人向史女士索取合共HK$919,120.68的款項，作為他為史女士投資股票獲利的酬金[2] 。
3. 在原審時，控方傳召了兩名證人，控方第一證人是交行私人銀行顧問組的主管, 是上訴人的上司。控方第二證人史女士則在獲得律政司發出免予起訴書的情況下出庭作供。
4. 2014年，史女士以投資移民方式移居香港，她在2014年4月在交行的私人銀行開設戶口，開戶資金為港幣一千萬元。事發時，上訴人是負責史女士戶口的客戶經理。客戶經理會向客戶提供投資建議，但銀行只會收取交易金額約0.2% 作為佣金。
5. 交行的員工守則規定員工不可以收取客戶額外佣金,銀行不會容許客戶經理因為客戶投資獲利而收取酬金。
6. 開戶之後，上訴人多數透過「微信」向史女士提供投資建議。上訴人亦有用電郵方式與史女士溝通。
7. 2014年8月，史女士在上訴人的建議下開始買賣股票。在首次獲利後，上訴人在電話通話中要求在獲利的金額中收取20% 作為他的酬金。史女士感到驚訝，但上訴人說這是香港投資行業的普遍做法。由於史女士不知道香港的情況，而上訴人又真的為她獲利，所以史女士同意支付佣金給予上訴人。上訴人之後向她發了一個電郵 [3] 解釋計算佣金的方法。
8. 2014年10月5日，史女士收到上訴人的電郵 [4] ，上訴人計算了當時為止他為史女士已賺取的盈利，並列出她應支付上訴人的獎勵金額，即港幣141,980.68元或人民幣112,093.75元的獎勵，上訴人附上他在深圳工商銀行的帳戶作收款之用。2014年10月20日，史女士在上海的工商銀行，將人民幣112,093.75元匯到上訴人的戶口。(控罪一)
9. 2015年4月9日，史女士收到上訴人的電郵 [5] 。上訴人說由於2015年首三個月的投資獲利約港幣三百八十多萬元，要求史女士支付港幣777,140元折合為人民幣621,712元的獎勵，並附上一個內地招商銀行的戶口號碼作匯款之用。史女士稍後在上海的工商銀行，匯了人民幣620,000元到上訴人指定的招商銀行戶口。(控罪二)
10. 2015年8月，史女士的投資戶口錄得七百多萬元的虧損。上訴人透過微信向史女士多番解釋及保證，指由於當時股票投資環境很差而致虧損，但上訴人稱他有信心稍後為史女士賺回所有損失。
11. 2015年9月16日，史女士收到上訴人透過微信通知，他將會離開交行。
12. 上訴人離職後要求史女士不要向交行對他作出投訴，他要求史女士給他一些時間籌集金錢，讓他可退回全部或部份已收的佣金。2015年9月23日，史女士分別收到兩筆人民幣82,700元及147,000元的匯款。
辯方案情
13. 上訴人選擇不作供及不傳召證人。辯方的抗辯理由是，就事實而言，上訴人沒有向史女士索取或收受過利益，亦沒有向她歸還部份佣金；而在法律上，在原審時已代表上訴人的黃敏杰資深大律師提出, 控方必須證明上訴人知道或相信史女士付款的目的是要賄賂他。上訴人沒有犯罪意圖 (mens rea) ，因為上訴人是欺騙史女士他收取佣金是行內慣例，史女士是被騙付款而不是為了要上訴人給予優待。上訴人沒有偏離他的正常責任，上訴人只是做他的正常工作，為史女士進行股票買賣，因此上訴人的作為並不是與主事人業務有關。
定罪理由
14. 原審裁判官 (「裁判官」) 在裁斷陳述書第19段列出「代理人索取利益」罪的五個罪行元素：
(1) 存在代理人與主事人的關係；
(2) 代理人索取；
(3) 利益；
(4) 索取利益作為代理人作出行為的誘因或報酬或由於代理人作出行為；及
(5) 代理人作出的行為與其主事人的事務或業務有關。
15. 裁判官認為史女士誠實可靠，接納她的證供。裁判官認定，以「magicinvest」身份與史女士透過微信互通訊息的人是上訴人, 三封從「59542843@qq.com」電郵戶口發出的電郵 (證物P8、P9及P10) 亦是上訴人向史女士發出的，史女士確有兩次分別將人民幣112,093.75元及人民幣620,000元存入上訴人指定的國內銀行戶口，作為上訴人為她投資股票賺取利潤的20% 酬金。
16. 裁判官認為, 上訴人與史女士的關係源於上訴人作為交行的代理人, 上訴人向史女士提供股票投資意見及建議, 因此當上訴人協助史女士投資股票獲得利潤後索取額外金錢, 上訴人便是索取並接受利益作為作出行為的誘因或報酬[6]。
17. 至於上訴人的作為是否與主事人的業務有關這一點，裁判官認為上訴人為了向史女士收取更多酬金，他必須向她提供更多的投資建議，在獲得利潤後，上訴人才可收取更多酬金。這產生了兩項影響。第一，上訴人會不合理地將工作時間花在史女士身上，花在其他客戶身上的時間必定相對減少。第二，上訴人會更頻密向史女士作出投資建議，及會把史女士暴露在更高的投資風險。
18. 裁判官認為，上訴人的作為必定對交行的事務或業務，產生了負面、損害性及不利交行利益的影響。上訴人秘密地向客戶索取報酬，違反了交行的員工守則，損害交行聲譽，亦嚴重損害了交行與他作為僱主與僱員的互信關係[7]。
19. 裁判官考慮了終審法院在律政司司長 訴 陳志雲 [8] 一案(「陳志雲 案」) , 他在裁斷陳述書第27段說：
「……根據上述 Chan Chi Wan案第20至22段, 終審法院確認，即使提供利益一方沒有賄賂意圖，若收受一方相信他接受利益，是作出與其主事人事務或業務有關的作為的報酬，控方依然舉證成功。法庭認為本案的情況正是如此。」
裁判官裁定，控方已在毫無合理疑點下證明上訴人兩項「代理人索取利益」罪名的所有元素, 因此裁定兩項罪名成立 [9] 。
上訴理由
20. 黃資深大律師提出了三項上訴理由：
(一) 裁判官錯誤地理解和引用終審法院在 陳志雲 一案中就該條例第9條所作出的判詞，尤其是關於索取利益者的犯罪意圖(mens rea);
(二) 本案並不存在證據證明上訴人有第9條的索取利益的犯罪意圖。裁判官錯誤地裁定本案有證據證明上訴人有第9條的索取利益的犯罪意圖，而這裁定亦與他自己在辯方結案陳詞階段中的評論相違背;
(三) 本案的控罪內容並不包括裁判官的事實裁定，裁判官的定罪基礎超越了控罪的範圍。
因此, 定罪是不安全或不穩妥的。
答辯人立場
21. 代表答辯人的副刑事檢控專員譚耀豪資深大律師反對上訴申請。他指出在本上訴案，除了犯罪意圖這事項，上訴人並沒有爭議裁判官就證人的可信性及其他事實的裁斷。上訴主要爭議點為裁判官是否正確地理解和引用陳志雲一案就索取利益者的犯罪意圖所訂立的法律原則；和裁判官是否在充分證據基礎下裁定上訴人有意圖向史女士索取佣金。
22. 譚專員強調，裁判法院上訴是以「重審」方式進行, 本案有充分的證據證明，上訴人向史女士索取利益時，他的意圖為該些獎勵是屬於他自己的，作為他與史女士於交行私下合作買賣股票的獎勵。正如裁判官所認定，該作為必定對交行的事務或業務，產生負面、損害性及不利交行利益的影響。裁判官並沒有錯誤地理解和引用陳志雲 一案中就索取利益者犯罪意圖的法律原則。
23. 答辯人指出裁判官的定罪基礎與檢控基礎基本相同。
24. 譚專員重申, 本案有充分的證據證明上訴人有索取利益的犯罪意圖，上訴人的作為損害了上訴人與交行作為僱員與僱主的互信關係，並為交行帶來負面和損害性的影響。
討論
上訴理由 (一)
25. 黃資深大律師認為，裁判官錯誤地理解和引用 陳志雲案，尤其是關於索取利益者的犯罪意圖。他批評裁判官在裁斷陳述書中, 沒有清楚交待他是依賴甚麽證據來裁定上訴人有所需的犯罪意圖。
26. 黃資深大律師提出的法律觀點是，根據陳志雲 案，控方要證明代理人干犯了第9條的罪行，必須證明代理人 (無論他是索取或接受利益) 知道或相信付款人付款的目的是要誘使或報答代理人做一些與其主事人業務有關的事情，而這些事情必須是對主事人帶來不利的影響及損害主事人與代理人的健全關係。因此，控方必須證明，上訴人腦海裡知道付款的史女士是想上訴人做一些損害交行利益的作為。上訴人引用陳志雲 案判詞第20段(援引黃玉嬋 [10] 案的一段判詞)及第70段。
27. 黃資深大律師力陳，在本案中史女士向上訴人就兩項控罪所提供的金錢，是因為她被上訴人欺騙, 以為須向客戶經理支付酬金，她不是希望透過付款去得到上訴人給她優待，亦沒有意圖以該利益誘使或報答上訴人做出事情去破壞交行與上訴人之間的健全關係。而裁判官相信她是誠實可靠證人，並接納她的證供。根據史女士證供，上訴人沒有意圖令史女士相信這是給予上訴人個人利益去誘使上訴人對史女士作出優待。
28. 黃資深大律師強調, 裁判官在裁斷陳述書第27段所言, 顯示他錯誤地認為法律上只要收款人認為他收款目的是為了作出與其主事人事務或業務有關的作為的報酬，而無須證明收款人相信付款人有賄賂的意圖，控方依然舉證成功。這反映裁判官錯誤理解陳志雲 案。
29. 譚專員不同意上訴人就「索取利益」罪犯罪意圖的詮釋。他指出控方只須證明被告人懷有以下意圖，即如有利益提供，則該利益是作為被告代理人作出或不作出與其主事人的事務或業務有關的不利行為的誘因或報酬或是由於該人作出或不作出該等行為而接受的。他引用陳志雲 案判詞第20及21段。
30. 因此，就本案的索取利益罪，若果索取報酬者要求對方 (被索取報酬者) 提供獎勵以作為他作出與其主事人的事務有關的不利行為的報酬，那麼即使被索取報酬者的意圖可能基於某些誤解而是清白的，索取報酬者的意圖和行為仍是違反了第9條的索取利益罪。當索取報酬者在索取利益時有相關犯罪意圖，他的罪行已完成，不會因為對方 (被索取報酬者) 對報酬的誤解而脫罪。
31. 譚專員認為上訴人引用黃玉嬋 [11] 案的判詞只是針對收受利益者的情況，該案例不適用於本案的索取利益情況。
32. 本席先要指出，終審法院在陳志雲 案判詞第18至19段開宗明義說明，第9條下的各特定罪行的犯罪意圖必須配合該特定罪行的元素，某一特定罪行的犯罪意圖，可能有別於同一罪行的其他特定罪行。[12]當犯案人作出提供、索取或接受的作為時，便構成罪行，犯案人的心態是該罪行的主要組分。[13]
33. 終審法院在該案判詞第20段引用上訴法庭在 黃玉嬋 一案判詞來進一步解釋，即使提供利益者在沒有犯罪意圖下提供了利益，但是如果接受利益者相信這是提供給他作為賄賂報酬而接受這利益，這接受者已是犯法。[14]
34. 終審法院在作出分析後，在判詞第21及22段列出第9條各特定罪行的犯罪意圖元素：
“ 21. It follows that in cases involving the offering or solicitation of an advantage, the prosecution must prove that theaccused intended that, if provided, the advantage should be accepted as an inducement or reward for or otherwise on account of the agent’s act or forbearance in relation to his principal’s affairs or business (in the sense discussed below).
22. And in cases involving the accused agent’s acceptance of an advantage, the prosecution must prove that he knew or believed it to have been provided as an inducement or reward for or otherwise on account of his act or forbearance in relation to his principal’s affairs or business (in the aforesaid sense).”
(強調後加)
35. 終審法院稍後在判詞I部作出撮要，包括：
“ 69. In offering cases, the prosecution must prove that the offeror intended that the advantage would be accepted as an inducement or reward for or otherwise on account of the agent’s act or forbearance which is aimed at and intended to influence or affect the principal’s affairs or business.
70. In soliciting or accepting cases, the prosecution must prove that the accused agent knew or believed that the advantage was provided as an inducement or reward or otherwise on account of his actual or contemplated act or forbearance as conduct aimed ator intended to influence or affect the principal’s affairs or business.” (強調後加)
36. 判詞第21段及70段用字有些差異, 大意上可翻譯如下：第21段意思是「索取」罪行的犯罪意圖是 “意圖” (“intended”) 該利益 (如有給予) 是被接受作為被告代理人作出與其主事人的事務或業務有關的的作為或不作為的誘因或報酬；但是第70段則說在「索取」罪行，控方必須證明被告代理人 “知道或相信” (“knew or believed”) 該利益是給予他，作為他已經或預期作出目的或意圖是影響或妨害其主事人的事務或業務有關的作為或不作為的行為的誘因或報酬。
37. 可能是上述差異影響雙方對「索取」罪行犯罪意圖的詮釋。
38. Archbold Hong Kong 2018 第35-67A段只引述了終審法院判詞第70段作為索取利益罪的犯罪意圖。
39. 本席的看法是，終審法院是在判詞第18至20段考慮了第9條罪行當時法律狀況及作出分析後，才作出第21至22段之結論。終審法院確認在「接受」罪行，控方須証明接受利益代理人「知道或相信」給予他的利益是作為他與主事人事務或業務有關的作為或不作為的誘因或報酬，是因為第20段所說明原因 (參考了HKSAR v Wong Yuk Sim [15] 及該案中引用的 R v Li Fook Siu Ronald [16]) 。而判詞66至70段則只是一個簡單總結，並沒有解釋何以就「索取」罪行改為要求控方證明被告人「知道或相信」給予利益者的心理狀況。
40. 從終審法院判詞上文下理來看，可能第21段解釋的索取罪行犯罪意圖才是終審法院的原意。
41. 因此，本席不能認同黃資深大律師就「索取」罪行犯罪意圖的法律詮釋。本席認為，上訴人在本案面對的是「索取」罪行，控方毋須證明上訴人「知道或相信」史女士提供利益是懷有賄賂意圖。
42. 黃資深大律師投訴，裁判官沒有清楚交待他是依賴甚麽證據來裁定上訴人有所需的犯罪意圖。
43. 綜觀整份裁斷陳述書，裁判官沒有指出終審法院判詞第21段及第70段就「索取」罪行犯罪意圖的表達差異。裁判官在裁斷陳述書第27段提及終審法院判詞第20至22段, 但是他沒有表示不接納黃資深大律師依賴判詞70段所說的「索取」罪犯罪意圖，亦沒有說明他是以何者為「索取」罪犯罪意圖的依歸。
44. 本席看不出裁判官認為「索取」罪行的犯罪意圖究竟是甚麽。裁判官的分析著重於「犯罪行為」(actus reus) ，而缺乏犯罪意圖的分析，他沒有交待基於案中甚麽證據及分析來裁定上訴人有「索取」罪的犯罪意圖。
45. 裁判官在裁斷陳述書第27段的說法是難以理解的。裁判官說「本案情況正是如此」，但本案控罪是「索取」罪而不是「接受」罪；再者, 裁判官亦未完全正確表達「接受」罪的犯罪意圖。根據陳志雲 案判詞22及70段，控方在接受利益罪是必須證明接受利益者知道或相信給予利益者給予利益的目的，是作為被告與主事人業務有關的作為或不作為的誘因或報酬，而不單單是「收受一方相信他接受利益，是作出與其主事人事務或業務有關的作為的報酬」。
46. 本席認為，裁判官在裁斷陳述書的分析顯示，他可能對終審法院判詞有關第9條罪行的犯罪意圖未有完全正確的理解。
47. 上訴理由一是成立的。
上訴理由 (二)
48. 黃資深大律師力陳, 本案不存在上訴人索取利益的犯罪意圖。而且裁判官在原審時表達過違反其裁定的一些評論，這些評論是：
「官：唔，即係如果史女士嘅證供係話『其實被告問我攞錢， 就會幫我睇實啲個戶口，而我又畀錢佢』咁樣，咁就冇得打㗎喇喎呢單案？不過而家個case唔係咁。
…
官：咁另外畀錢嗰個人呢，亦都有一個誘因，就係令到佢做一啲嘢，就係因為你要特別地花多啲時間幫我做多啲transaction。即係如果本身如果個case係咁，即係當然而家史女士嘅證供就唔係咁喇，佢 . . . 」
(上訴宗卷第463頁J – P行)
49. 本席認為裁判官當時說話的意思不太清楚，他似乎是接納史女士不是因行賄目的而付款，最終裁判官亦確是接納史女士的證供，裁定她是錯誤地以為可給予上訴人額外報酬而並無行賄意圖，本席看不到裁判官有明顯犯駁的說法。
50. 黃資深大律師力陳，從史女士證供可見上訴人的意圖是令史女士相信她要付的酬金是交行知情及批准的，上訴人沒有意圖令史女士相信這是給予上訴人個人利益去誘使上訴人對史女士作出優待，上訴人當然不會相信史女士是意圖用這佣金去誘使上訴人作出對交行不利事情。
51. 代表答辯人的譚專員則反駁說，裁判官的分析和裁斷均是恰當，他並指出上訴人與史女士的電郵及微信通訊便是最明顯的證據，足以證明上訴人索取利益的犯罪意圖。
52. 本席同意，案中電郵及微信通訊可以是強力證據。視乎裁判官採納甚麽基礎為索取利益罪的犯罪意圖，和如何考量這些通訊內容來作出推論，這些通訊內容可足以推論上訴人有足夠犯罪意圖。
53. 上訴理由二不能成立。
上訴理由 (三)
54. 黃資深大律師指裁判官的事實認定及定罪基礎超越了控罪的範圍，因為裁判官的定罪基礎所指交行蒙受的不利， 是上訴人向史女士提供更多交易建議，導致上訴人用了更多時間在史女士身上，而用少了時間在其他客人身上，但這不是控罪內容所述的作為 (即:他處理史女士賬戶內的證券交易) 。
55. 本席參考了Hau Tung Ying v HKSAR [17] 之法律原則，並同意答辯人的立場。
56. 在原審時，控方的代表大律師在結案陳詞時已清楚說明了控罪基礎，辯方亦就控方提出的控罪基礎作回應，裁判官基本上也是依照控方提出的控罪基礎作出定罪裁決。這項上訴理由不能成立。
定罪是否不安全或不穩妥
57. 裁判官有責任分析證據及給予理由解釋為何達致某一結論或決定。在本案，裁判官就索取利益罪的犯罪意圖的分析並不理想。如上文所述，本席不清楚裁判官採納終審法院判詞第21段還是第70段所述作為索取利益罪的犯罪意圖。本席同意黃資深大律師對裁判官的批評，裁斷陳述書確是沒有清楚交待裁判官是依賴甚麽證據來裁定上訴人有甚麼所需的犯罪意圖。
58. 裁判官裁定史女士是誠實可靠證人，並認定她沒有行賄意圖。提供利益人的主觀想法是不能成為有犯罪意圖的索取利益代理人的抗辯理由的。不過, 根據史女士證供，上訴人是向她行騙，這可能帶出一個爭論點 - 上訴人索取利益時, 是懷有行騙意圖還是意圖索取利益作為他作出了損害主事人利益的作為的報酬。裁判官對此議題未有分析。
59. 在缺乏對上訴人的犯罪意圖作出足夠分析下，裁判官的定罪基礎是不穩妥的。
60. 裁判法院上訴是以「重審」方式 [18] 依據在原審裁判官席前的證據進行。HKSAR v Ip Chin Kei [19] 一案道出處理裁判法院上訴的相關原則，其中之一是在決定裁判官是否犯錯而應令致上訴得直時，關鍵考慮是推翻定罪是否合乎公義。
61. 在慎重考慮雙方的陳詞及案中所有情況後，本席認為，合乎公義的做法是下令上訴得直。
結論
62. 因以上理由，本席批准上訴申請，擱置控罪一及控罪二之定罪。
63. 上訴人違反交行守則，向客戶索取及接受了90多萬元的私人利益，無論他是向史女士行騙還是索取賄款，都是十分嚴重罪行。本席邀請雙方討論應否下令發還重審此案。
64. 最後，本席就雙方資深大律師及其法律團隊給予本席之協助致謝。
答辯人： 由律政司副刑事檢控專員譚耀豪資深大律師 及高級檢控官羅心怡代表香港特別行政區。
上訴人： 由麥樂賢周綽瑩司徒悅律師行轉聘黃敏杰資深大律師 及曾藹琪大律師代表。
[1] 違反香港法例第201章《防止賄賂條例》(「該條例」)第 9(1)(a) 及12(1) 條
[2] 見控罪詳情，上訴宗卷第9頁
[3] 控方證物P8，上訴宗卷第102頁
[4] 控方證物P9，上訴宗卷第103頁
[5] 控方證物P10，上訴宗卷第104頁
[6] 裁斷陳述書第21段
[7] 裁斷陳述書第24段
[8] (2017) 20 HKCFAR 98
[9] 裁斷陳述書第15至28段，上訴宗卷第27至33頁
[10] HKSAR v Wong Yuk Sim CACC 497/2002
[11] HKSAR v Wong Yuk Sim CACC 497/2002
[12] “The mens rea requirement of any particular variant is necessarily adapted to the elements of that variant and may differ from the mens rea requirement of some other variant of the offence.”
[13] “This is because the offence is committed upon the making of the offer, solicitation or acceptance, it being no defence that the contemplated act or forbearance was not or could not be performed by the agent. In such cases, it is the state of mind of the person making the offer to the agent or of the agent soliciting the advantage, or where the agent accepts the advantage, the mental state of the agent in accepting the advantage, that is the major component of the offence.”
[14] “… where a provider of a reward thinks he is providing something innocently but the receiver believes that the provider is providing it as a corrupt reward and he accepts it as a corrupt reward, believing it to have been provided as a corrupt reward, then the receiver behaves corruptly even if the provider behaves innocently.”
[15] 前述
[16] [1991] 2 HKLR 288
[17] (2011) 14 HKCFAR 453
[18] Chou Shih-bin v HKSAR (2005) 8 HKCFAR 70
[19][2012] 4 HKLRD 383
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