香港特別行政區 訴 歐陽國富

CACC 41/2010

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及刑罰上訴許可申請

刑事上訴案件2010年第41號

（原區域法院刑事案件2009年第569號）

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判案書

上訴法庭法官袁家寧頒發上訴法庭判案書：

1.  申請人歐陽國富被控9項《以虛假藉口促致他人作非法的性行為》罪，違反《刑事罪行條例》第120(1) 條。

2.  申請人不認罪,案件由區域法院陳廣池法官審理。2009年12月30日, 陳法官裁定申請人全部控罪均罪名成立。陳法官就每項控罪將申請人判監3年半，但就第二至第七項控罪，每項其中3個月刑期與第一項控罪的刑期分期執行。就第八項控罪，其中6個月刑期與第一項控罪的刑期分期執行。而就第九項控罪，其中15個月刑期與第一項控罪的刑期分期執行，即總刑期為81 個月(6年9個月)。

3.  申請人提出許可申請, 就定罪及判刑提出上訴。就定罪的許可申請，他原本沒有律師代表，但就判刑的許可申請，由陳偉明大律師代表。2011年4月12日聆訊時，本庭認為定罪方面，判決涉及若干重要法律議題，所以批准申請人可獲法律援助，並押後聆訊。2012年1月6日恢復聆訊時，申請人由梁照林大律師代表，就定罪及判刑提出上訴許可申請。

4.  本庭首先處理就定罪的許可申請。

控方證據

5.  控方證據指，X小姐(PW1) 在2007年時是18歲，中三畢業，她任職模特兒，但事業不成功。2007年4月，她的模特兒公司經理人(PW3) 對她說，認識一名 “茅山師傅”，做 “法事”可令人轉運，但 “法事”要涉及口交及性交。

6.  PW1考慮了一星期後，與PW3聯絡，說她會做 “法事”。其後PW3約PW1去一間酒吧，介紹她見申請人，在場亦有另外一名女子PW5。

7.  同一個月內，PW3打電話給PW1, 說會做第一次 “法事”。申請人開車接PW1、PW3與及PW5，到北角一個住宅單位。到單位後，PW3及PW5 分別與申請人進入房間 (但PW3 與PW5作供說，她們並沒有與申請人進行性交)。

8.  最後PW1進入房間，申請人叫她脫下全部衣服，進行 “淨身儀式”，在她全身 “掃符”，然後示意要她口交與及性交，她按申請人指示去做，因為她聽過PW3說有關“茅山師傅”做 “法事”，相信這樣做會令她 轉運 。

9.  PW1說由2007年4月至12月30日，與申請人這樣以口交及性交做 “法事”，一共有9次，塲地有時在沙田一個單位，有時在申請人的住所。每次申請人都要她口交，與及在沒有性保護的情況下，與他有性行為。

10.  到第五次後，她向申請人說她不想口交及性交，但他說不可以，因 “法事” 要完成9次才有效。PW1認為自己工作方面未有好轉，開始半信半疑，但因為她想轉運，所以繼續與申請人以口交及性交做 “法事”。

11.  到第九次，當時PW1已轉職為文員，所以對申請人直說，不想口交和性交，要求只是上香，唸咒等動作，但申請人沒有理會，強行與她性交。

12.  最後PW1發現懷了身孕，她才意識到申請人欺騙了她，因為申請人曾告訴她不需要避孕，因為他有法力，令PW1與他性交不會懷孕，而申請人指定 “法事” 應在她月事後3天內做。PW1相信申請人確有法力，不會令她懷孕，所以沒有採取避孕措施。2008年1月21日，醫生(PW4) 替她墮胎，DNA證明胎兒是申請人的。

13.  控方第二證人(PW2)為道教專家，他是道教青松觀的董事局總秘書。原審時，辯方反對PW2的專家證人資格，但其反對被駁回。PW2作供說，江蘇有一座 “茅山”，而那裏有幾座道觀，但教士不會自稱“茅山師傅” ，而道教的教士不會要人赤裸做 “法事” 。

辯方證據

14.  申請人作供說，他曾與PW1有性行為，但他是為PW1做 “雙修” 或 “交合法事” 。時間方面，他聲稱“法事”一共做了10次，而非9次，其中只有7次涉及性行為。根據申請人說，PW1指稱2007年12月9日發生的第8次 “法事”，其實已是第10次，那次沒有進行性行為，而PW1指稱2007年12月30日發生的第9次 “法事”，其實沒有發生，那次只是一班人一起上山 “還神”。但申請人沒有否認DNA證據，他承認胎兒是他的。

15.  申請人作供說，他從一名已故的師傅學得 “神功”，師傅曾說這一派是 “茅山” ，而雖然有座茅山，但它是在廣西，並非道家派脈的。

16.  申請人聲稱，師傅說他有 “仙骨” ，可以請 “仙師” 上身，但申請人沒有把師傅所教的有關 “口訣” 記錄下來。

17.  申請人聲稱，他跟隨師傅時，得悉如果要替人改命，可做 “交合形式的法事” 。他曾經看見一次他的師傅進行“交合法事” ，但申請人沒有說，他得悉是否有效。申請人亦承認對這 “法事” 沒有深入了解，亦不能提供任何有關的文獻或經書，支持他的說法。

18.  重要的證供是，申請人明言，所有“交合形式的法事” 都不需要口交。他否認曾要PW1替他口交，而他聲稱與PW1性交時，是 “師公” 借用他的肉身，因此他不知道自己身體的動作，如陽具是否有勃起或是否有射精，而當他感到“仙師” 離開他身體時，他才會 “醒噃” 。然而他在作供時，卻能記得與PW1性交時所發生的細節。

19.  申請人說，他在十幾年間曾經和5-6名女子進行過“交合法事” ，當中包括辯方證人DW3。這名證人說，她曾經與申請人做“交合法事” ，包括有性交，之後她覺得事業有好轉，升職至店鋪主管。辯方證人DW4是男子，他聲稱有腰痛，經申請人做 “法事” (不是“交合法事”)後痊癒。辯方證人DW6說她的弟弟曾經行為怪異，申請人做了 “法事” (亦不是“交合法事”) 後，她的弟弟在精神科醫院住了一星期，之後相信痊癒，但她不認為弟弟患病致使神經失常。

原審法官的裁定

20.  原審法官裁定，PW1是因為相信申請人有能力以口交及性交替她轉運，才與申請人有性行為。原審法官經耳聞口睹PW1作供後，認為她是一個思想簡單的人，她雖然有記憶上的錯誤，但沒有無中生有地作假證供。原審法官裁定申請人確有要求PW1替他口交，由於申請人的證供指 “交合法事” 不會涉及口交，這對申請人的可信性有一定的影響。

21.  原審法官裁定申請人的證供不可信，申請人自稱做 “法事”的證供在多方面都不一致，例如他對做 “法事” 所選擇地方的理由，他對祈福女士可否穿著衣服的標準，他收利是的情況等 (看原審法官裁決理由書第130-135段) 。

22.  判刑方面，原審法官以3年半監禁為量刑基凖，但認為部份刑期需分期執行，所以最終申請人被判監禁共81個月。

議題

23.  申請人就定罪方面的上訴許可申請，本庭批准法律援助，是基於本庭對以下3項議題有所關注:

(1)   《以虛假藉口促致他人作非法的性行為》 控罪中 “非法的性行為”元素，控方需要證明什麼呢?

(2)   本案有證據證明申請人有 “促致”PW1作非法的性行為這元素嗎?

(3)   原審法官認為不需要有證據證明申請人的申述及藉口是“虛假”的，這看法是否有商榷的餘地?

24.  本庭首先考慮第(1) 項議題，即“非法的性行為”元素。經考慮雙方法律代表的陳詞後，本庭認為這句子的釋義是 “非婚姻內”的性行為。早於1959年，英國刑事上訴法院已裁定，在s.19(1) Sexual Offences Act 1956中， “非法的性行為”這句子是指“非婚姻內”的性行為的意思(Regina v Chapman [1959] 1 QB 100) 。換言之，配偶之間，即使一方曾經要脅或欺騙另一方，致使得到性行為，這都不會干犯《刑事罪行條例》第119條或第120條。亦即是說，配偶是置於這條例之外。

25.  在1991年裁決的Reg v R [1991] 4 All ER 483案中, 英國上議院確認Chapman案對 “非法的性行為” 這句子的釋義是正確的，但裁定因為夫婦應該享有平等待遇，任何一方都應該有權拒絕對方性行為的要求。所以自從1976年的Sexual Offences (Amendment) Act起，如以要脅或欺騙手段致使配偶作出性行為，亦不能免卻刑責。換言之，“非法的性行為” 這句子中“非法” 這詞語，已變成 “剩餘” (“surplusage”) ，沒有任何意思。

26.  在 HKSAR v Chan Wing Hung [1997] 3 HKC 472一案，本庭(由Power VP, Mortimer and Mayo JJA組成)在一宗有關第119條的案件，確認了Chapman及R v R案例對“非法” 這詞語的釋義。

27.  在2002年，立法會通過《成文法(雜項規定) 條例》，其中第11條修訂了《刑事罪行條例》第117條，宣佈  “非法” 的性交包括配偶之間的性行為，亦即是說，配偶的關係不構成豁免刑責的理由。

28.  申請人大律師指出，如果沒有婚外/婚內的分別，“非法” 這詞語將是毫無意思的，那麼立法會為何還要保留 “非法” 這詞語呢？為何不趁著這個修訂機會，直接删去“非法” 這詞語呢？因此他陳詞說， “非法” 這詞語一定還有特別意思，而是指某些法例不淮許的性行為，例如若干情況下的肛交等。

29.  本庭同意可能比較清晰的做法，是直接删去“非法” 這詞語，但本庭認為，立法會如果有意收窄這些確立多年的刑事罪行的範圍，應該會直接清楚說明。本庭也認為，立法會的目的是要與英國的法例看齊，而2001年7月4日及11日的立法會記錄中，亦見到律政司說明Reg v R的效應，與及律政司 “實行採取最少改動的做法” 。這便解釋了立法會為何沒有採取直接删去“非法” 這詞語的做法。

30.  總括而言，基於以上理由，本庭認為任何性行為，都可成為第120條的元素。

31.  至於第(2) 項議題，梁大律師清楚表示不提出陳詞，他接受申請人可以自己，或經其他證人(如PW3) ，“促致”PW1與他有性行為，而案中有這樣的證據。

32.  至於第(3) 項議題，有關是否需要有證據證明申請人的藉口是“虛假” 的。原審法官在裁決理由書第140段中說: 「本席認為控方並不需要明確決斷地證明申述和藉口是虛假的(見HK Archbold 2010, 21-33段)」Archbold這一段的全文是 “It has been ruled that false pretences must be set out, R v Field (1892) 116 CCC Sess Pap 1891-1892, 757, but that they need not be expressly negated: R v Clarke, 59 JP 248” 。本庭相信原審法官闡釋 “they need not be expressly negated” 這一句時，誤以為是指控方不需要證明申述是虛假，但查看Archbold所引述的Clarke案例，它其實是指控方不需要在indictment (公訴書)裏，寫明申述虛假之處。

33.  但即使原審法官有上述的誤會，無論如何，原審法官已裁定本案申請人說“交合法事”是為PW1轉運的證供是不可信。申請人自己亦承認“交合法事” 不會涉及口交的，但PW1的證供指他每次都要她替他口交，由此可證明他並非誠意為PW1的利益行事。申請人又說，為PW1轉運做“交合法事” ，是因 “仙師” 上身，所以不知道自己身體反應，但他竟然又說出性交時的細節，否定了自己的申述。另外，如果他是誠意為PW1轉運行事，他亦不會在PW1因已轉職文員而不再需要為模特兒工作轉運，與及要求只上香唸咒時，強行要她口交和性交。這些行為，足以否定本案中申請人是誠意為PW1轉運而與她性交，亦即是說，控方證明了申請人其實是用了虛假的藉口。申請人是否曾成功處理其他辯方證人生活上的問題，或者這些問題的解決是否與他有關，與本案的議題無關宏旨。

34.  除了以上三項理由外，梁大律師亦有提出其他陳詞，但都是圍繞著批評原審法官對證人的可信性的決定。本庭在多次案例已說明，原審法官有耳聞目睹證人的優勢，他對證人的可信性的決定，上訴法庭一般不會干預。

35.  基於以上理由，本庭駁回申請人就定罪方面的許可申請。

36.  刑期方面，這類案件是沒有量刑指引的。原審法官判刑時，曾參考過香港特別行政區訴姜志偉CACC24/2004 案。該案中，被告人被控5項《以虛假藉口促致他人作非法的性行為》罪，區域法院暫委法官判被告人每項罪行監禁兩年。被告人原本有提出就刑期的上訴許可申請，但在上訴法庭聆訊期間，他取消了就刑期的申請，所以上訴法庭單一法官最終沒有就刑期作出決定。

37.  考慮到在本案中，PW1因申請人的虛假藉口，要替他口交，與及在沒有保護的情況下，與他有性交，本庭認為陳法官以三年半監禁為判刑起點，並不是明顯過重。但本庭認為總刑期81個月，是明顯過重。本庭認為沒有理據命令所有控罪的刑期須要部份分期執行。本庭認為，為反映(1)第五次性交後PW1猶疑時，申請人再次向她作出虛假申述，(2)在PW1最後一次要求不再口交及性交，但申請人強行要她口交及性交，與及(3) 申請人導致PW1懷孕及需要進行墮胎，這些令罪行加重的情節，總刑期應為5年。

38.  基於以上理由，本庭批准申請人就判刑的上訴許可申請，並視其申請為正式上訴，判上訴得直，申請人的總刑期由81個月減至5年，即每項控罪監禁3年半, 但第六項控罪的刑期的9個月與第一項控罪的刑期分期執行，另外第九項控罪的刑期的9個月與第一項控罪與及第六項控罪的刑期分期執行，其餘刑期則同期執行。