香港特別行政區 訴 陳光昇

HCMA1214/2005

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2005年第1214號

(原九龍城裁判法院案件2005年第3033號)

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判案書

1. 上訴人被控三項「向代理人提供利益」罪，違反香港法例第 201章《防止賄賂條例》第 9(2)(a)及12(1)條。上訴人否認所有控罪，經審訊後被裁定三項控罪罪名成立。就每項控罪被判9 個月監禁，刑期同期執行。上訴人不服定罪，提出上訴。

2. 三項控罪的罪行詳情如下：

(1) 控罪一

陳光昇於或約於2004 年9 月23 日在香港，無合法權限或合理辯解而向代理人，即金輝大廈業主立案法團的主席鄺炳文，提供利益，即提供形式為金輝大廈翻新工程合約價值的百分之五的饋贈、貸款、費用、報酬或佣金，作為該鄺炳文作出或曾經作出與其主事人的事務或業務有關的作為(即協助百達工程香港有限公司取得金輝大廈翻新工程合約)的誘因或報酬，或由於該鄺炳文作出或曾經作出上述作為而向他提供任何利益。

(2) 控罪二

陳光昇於2004 年9 月23 日在香港，無合法權限或合理辯解而向代理人，即金輝大廈業主立案法團的司庫鄺興，提供利益，即提供形式為一筆相當於金輝大廈一戶的翻新工程費用出資份額的金額的饋贈、貸款、費用、報酬或佣金，作為該鄺興作出或曾經作出與其主事人的事務或業務有關的作為(即協助百達工程香港有限公司取得金輝大廈翻新工程合約)的誘因或報酬，或由於該鄺興作出或曾經作出上述作為而向他提供任何利益。

(3) 控罪三

陳光昇於或約於2004 年10 月12 日在香港 ，無合法權限或合理辯解而向代理人，即金輝大廈業主立案法團的主席鄺炳文及司庫鄺興，提供利益，即提供形式為金輝大廈翻新工程合約價值的百分之五的饋贈、貸款、費用、報酬或佣金，作為該鄺炳文及鄺興作出或曾經作出與其主事人的事務或業務有關的作為(即協助百達工程香港有限公司取得金輝大廈翻新工程合約)的誘因或報酬，或由於該鄺炳文及鄺興作出或曾經作出上述作為而向他提供任何利益。

控方案情

3. 控方案情主要依賴三方面的證據，其一是承認事實；其二是控罪內提及的鄺炳文 (控方第一證人) 及鄺興 (控方第二證人) 的證供；其三是廉政公署 (“廉署”) 調查人員在第一及第二證人同意下，但在上訴人不知情下，秘密錄取第一及第二證人與上訴人之間兩次見面談話，及第一證人與上訴人之間一次電話通話談話。

4. 案情顯示在本案有關時間，控方第一證人是金輝大廈業主立案法團的主席，而控方第二證人是法團司庫。金輝大廈因需翻新，決定公開招標，並聘請一顧問公司統籌有關事宜。顧問公司在2004 年8 月初登報招標，有11 間公司投標，其中一間為百達工程 (香港) 有限公司。上訴人乃該公司的董事。

5. 在8 月17 日截標後，顧問公司作評估，並於8 月30 日作出評估報告，建議法團考慮11 間投標公司其中5 間，但上訴人的百達公司則不在其中。法團決定在10 月30 日舉行業主大會，選出承建商。

6. 法團不准包括了兩名控方證人的任何法團委員索取或收受金錢、回佣或利益，作為協助將有關翻新工程判予上訴人或其公司的誘因或報酬。

7. 上訴人因在金輝大廈進行個別工程而與控方第一證人相識。於2004 年8 月中，上訴人就工程投標一事致電約見。雖然控方第一證人表示有關工程已經招標，不方便見面，但由於上訴人一再要求，他便同意與上訴人在2005 年8 月20 日見面。其間有談及工程一事。

8. 於2004 年9 月23 日，上訴人又再邀請控方第一證人面談。是次會面，被廉署人員秘密監聽及錄音。其間，上訴人向第一證人打聽招標事宜，並表示如果可以成功獲得工程合約，會預「五隻」給控方第一證人 (控罪一)。

9. 根據有關錄音內容，上訴人向控方第一證人打聽投標詳情之餘，更不斷指稱顧問公司收受回佣。當控方第一證人表示法團決選名單後，上訴人便一再意圖說服控方第一證人，指事件並非毫無轉機；更不停批評顧問公司。上訴人並指導控方第一證人質疑顧問公司建議的決選名單。

10. 兩人在言談之間，上訴人更提出控方第一證人可以與法團司庫 (控方第二證人) 聯絡溝通，以不收取其單位應付的部份工程費用為誘 (控罪二)。

11. 控方第一證人其後與控方第二證人商量。最後兩人同意再與上訴人在10 月12 日會面。該次會面亦在秘密監聽之下進行。在會面期間，控方第二證人向上訴人澄清何謂「五隻」，上訴人表示是工程費的百分之五，並指在收到第一期工程費用便會給予他們倆人。(控罪三)。

12. 上訴人更向兩人獻計，着他們索取兩位業主出席的授權書，以便上訴人派人出席業主大會。屆時向顧問公司提出質詢，最終目的是希望法團更改決選名單。

上訴理據

13. 上訴人代表黃志偉大律師提出三項上訴理由。

上訴理由 (一)

14. 裁判官錯^誤採納有關的竊聽錄音為本案的證據。

15. 裁判官在2005 年11 月份審理案件，其時上訴庭仍未頒下下列兩案：HKSAR v. Chan Kau Tai (陳裘大) [2006] 1HKLRD 400及香港特別行區訴林康國等人CACC528/2004。裁判官當時考慮了若干案例，包括R. v. Sang [1980] AC 402, Secretary for Justice v. Lam Tat Ming (林達明) & Another [2000] 2 HKLRD 431, Te Kira [1993] 3 NZLR 257, R. v. Cheung Ka Fai [1995] 3 HKC 214，Mohammad v. The State [1999] 2 AC 111 及Khan v. United Kingdom (2001) 31 EHRR 45。

16. 裁判官依據現行普通法有關證據應否被接納的下列法律原則：

(1) 該等證據是否與案有關，不論取證手法是否合法；

(2) 刑事法庭的功能，是確保被告人可依法得到公平審訊，而不是對執法者或控方作出紀律制裁；及

(3) 在此同時，主審法官亦有酌情權在公平原則下將有關證供剔除，

在考慮了若干案例(如Cheung Ka Fai, Mohammad及Khan等等)，本案的有關證據(尤其是數次會面由上訴人主動提出、會面期間上訴人不斷游說兩名證人徇私幫忙、證人並無向上訴人明示或暗示要求獲取利益等等)，及平衡上訴人的個人權益及社會大眾利益後，決定不摒除有關竊聽錄音。

17. 由於裁判上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證據 (另若上訴庭批准新加證據亦列入依據之列)進行：參看案例Chou Shih Bin v. HKSAR, FACC11/2004，而上訴人對本案事實的裁斷並無異議，上訴理據是關乎法律問題，本席認為不須深究裁判官作出有關決定的理據是否正確。本席須考慮的是有關的竊聽錄音應否被採納為呈堂證據。

18. 在陳裘大 一案，被告人是在不知情下被廉署人員在其辦公室裝置了攝錄儀器偷拍偷錄。上訴庭 (馬道立首席高等法院法官、胡國興副庭長及鄧國楨法官) 須考慮的其中一範是如何處理應否接納在違憲下 (侵犯私隱) 獲取的證據此問題。上訴庭在考慮若干案例後，認為在處理在違憲下(侵犯私隱)獲取的證據應否被接納呈堂時，要依循以下步驟 (判詞第 116段)：

「……首先法庭必需將違反《基本法》或《公民權利和政治權國際公約》一事考慮在內。第二，以上述違憲而獲取的證據不會自動被摒棄，法庭有酌情權決定是否接納有關證據。第三，法庭行使酌情權時需在不同權利間取得平衡。違反憲法權利一事是重要因素，而其比重要根據有關權利的性質和違反權利的程度而定。」(本席採納上訴庭法官楊振權在林康國一案的譯文(於判詞第 129段))

19. 就Sang一案確立的普通法原則會否因應考慮《基本法》及《公民及政治權利國際公約》的憲法條文而需作出修改，上訴庭質疑上述現代處理手法 (modern approach) 會令在本港一直奉行的普通法處理手法發生巨大逆轉，上訴庭認為該現代處理手法祇是普通法的自然發展 (判詞第 111段)。

20. 上訴庭亦列出法庭行使酌情權時需考慮的各項重要元素，本席亦採納楊法官在林康國一案的譯文(於判詞第 130段)：

「……列出法庭行使酌情時需考慮的多項重要因素，包括保護憲法權利的重要性；以違憲手法獲得的證據應否呈堂為證需根據不同國家或地區的法律而定；任何憲制文件，包括《基本法》的主旨之一是要考慮社會不同利益及在不同利益的衝突中取得平衡，在有需要，合理和合比例的前提下，憲法權利受削弱是可以容許的；刑事案件涉及兩種不同利益，兩者都可統稱為公眾利益，一是要執行和保障憲法賦予的權利，另一是要偵破罪行和將罪犯繩之於法的目的；平衡上述不同利益而行使酌情權，目的是確保一名被告人能獲公平審訊；英國1984年的《警察和刑事證據法》(Police and Criminal Evidence Act)第 78(1)條和《歐洲人權公約》(European Convention)第 6條反映的公平審訊權利和普通法情況脗合；處理公平審訊問題時，法庭須宏觀地考慮整體情況，除了審訊時的程序要公平外，法庭亦可以將執法機構的行為和處理被告人的手法考慮在內；保障憲法權利的重要性可能會被為了偵破罪案和懲罰罪犯的重要性蓋過，原因是憲法權利亦有輕重之分，例如違憲程度不深，而涉案罪行嚴重，則公眾利益傾向以偵破罪案和懲罰罪犯為重，而違憲所獲取的證據亦理應呈堂為證。」

21. 陳裘大 一案涉及的是廉署人員在其辦公室偷拍偷錄，情況與本案的竊聽不同。就違憲而獲取的證據呈堂性此範疇，本席認為陳裘大 一案的原則適用於本案。

22. 在林康國 一案，廉署人員利用兩名「卧底」，在多名被告人不知情下，偷錄他們之間的會面談話及電話對話。兩名「卧底」本身是參與有關賣淫場所罪行的人，他們均獲赦免不受檢控，協助廉署調查、搜集證據。有關錄音內容呈堂為證據。

23. 就有關錄音內容是否違反《香港基本法》及《香港人權法案》，高等法院上訴法庭法官張澤祐及鄧國楨均裁定有關錄音是違反保障私隠權條文的行為。高等法院上訴法庭法官楊振權則持相反意見，裁定廉署的做法不構成侵犯私人通訊秘密及通訊自由的違憲行為。

24. 上訴庭於林康國 一案的大比數裁決不單具有約束力，本案控辯雙方亦從無爭辯有關的竊聽行為並無違憲。明顯有關的錄音內容是在違憲情況下獲得的。本案的重心是在採納上訴庭在陳裘大 確立的原則，在作出衡量比較時，法庭應運用酌情權採納抑或摒除有關錄音內容。

25. 上訴人代表黃志偉大律師特別倚重上訴庭法官張澤祐在林康國 的判詞，尤其是張法官引用林達明 案例中提及的加拿大最高法院案例R. v. Broyles [1991] 3 SCR 595一案中Iacobucci 法官的判詞。雖然黃大律師並非指在本案有「誘取」(entrapment)的情況出現，黃大律師認為Iacobucci 法官就「誘取」而提及的「第2組」情況適用於本案。

26. 張法官引用就「第2組」的內容如下(經更正後的判詞第 30 段)：

「第2組因素關乎該國家人員與被告人之間關係的性質。該國家人員有沒有濫用該關係的任何特徵進行迫供。該國家人員與被告人之間有無信任關係？被告人是否對該國家人員負有任何義務或他是相對脆弱的一方。國家人員是否操縱被告人使他到了一個更會可能說話的精神狀態。」

27. 黃大律師指在本案兩名控方證人替廉署進行偷錄，故能被定為「國家人員」。在本案需考慮上訴人與控方第一證人之間有無「信任」關係。黃大律師指該「信任」關係並不涉及誠信問題 (trust)。

28. 黃大律師引用錄音謄本 (上訴文件第 156 頁582 段開始)指上訴人祇賄賂他熟悉的人，因此法庭須考慮上訴人與控方第一證人的關係來決定應否採納有關錄音內容為證據。

29. 黃大律師亦依賴R. v. Looseley (AG’s Reference No. 3 of 2000) [2001] 1 WLR 2060就「誘取」的一般原則，指法庭應考慮上訴人是否在控方第一證人「誘導」(induce)下才說出對他本人不利的話。

30. 答辯人代表高級助理刑事檢控專員李運騰連同署理高級政府律師黎嘉誼認同陳裘大及林康國案例的原則適用於本案。李律師指本案無任何證據顯示控方兩名證人有濫用與上訴人的任何信任關係，或去操控上訴人。本案不存在於林康國 的情況：即一名「臥底」利用他與一名被告的「好朋友」此緊密關係套取證供，而談話內容是由該「臥底」引導至廉署需要獲取資料的題目。答辯人强調在林康國 一案，張法官在考慮「因果關係」後拒絕接納該有關錄音證供是少數決定，楊法官及鄧法官均裁定錄音內容被接納為證據是正確的。

31. 本案涉及的罪行是行賄，該罪行對本港的公平競爭營商環境造成嚴重衝擊。在有人舉報下，將犯罪者繩之於法是合乎公眾利益的。

32. 本案的兩名控方證人並非「同謀」，祇是普通的舉報人。控方第一證人身為法團主席，因上訴人在金輝大廈有個別工程而與上訴人認識，無證據顯示他們是深交。案情顯示是上訴人主動接觸控方第一證人，即使控方第一證人表示已招標，不方便見面，上訴人亦一再要求與控方第一證人見面。是上訴人鍥而不捨向控方第一證人游說，指顧問公司不公平，及建議方法可令投標程序重新開始。上訴人主動向控方第一證人提供會預「五隻」給控方第一證人作利益。控方第一證人在整個會面祇是唯唯諾諾、不置可否。雖則上訴人曾問控方第一證人他是否與法團司庫「很熟」，這並不表示上訴人與控方第一證人之間關係密切、「很熟」，祇顯示上訴人要求控方第一證人將他提供利益此事替他向控方第一證人相熟的人傳達而已。本案不存在上訴人與控方第一證人之間有如父母/子女、師傅/弟子、醫生/病人等等的某種關係。

33. 本席認為以上訴人與控方第一證人的「關係」，絕不顯示上訴人是基於他與控方第一證人的「交情」，被誘導他向控方第一證人講出對他本人不利之言。

34. 再者，竊聽錄音在公眾地方進行，而非在上訴人的私人地方進行，前者違反上訴人權利的程度較後者為輕。控方第一證人及第二證人的證言已提及錄音內容，是可呈堂的證據。誠然，無經干擾的錄音記錄會比證人憑記憶而述的證言更為準確。

35. 在作出平衡比較及確保上訴人面對一公平審訊此情況下，本席裁定法庭在行使酌情權時，應採納有關錄音內容為證據。

36. 此上訴理由不成立。

上訴理由(二)

37. 黃大律師指縱使辯方從未在原審時提出上訴人是錯^誤相信有關法團同意允許控方第一及第二證人從上訴人處收受有關利益為其辯護理由，但呈堂針對上訴人的證據卻足以支持此辯護理由。黃大律師指原審裁判官理應考慮該辯護理由。原審裁判官是在沒有考慮上述辯護理由下，錯^誤判處上訴人有罪。

38. 黃大律師坦言基於上訴人選擇不作證，根本無任何直接證據支持上訴人^誤以為法團同意允許兩名控方證人收取利益。

39. 黃大律師指基於以下案情，有證據支持上訴人有該錯^誤信念：

(1) 控方第一證人是法團主席；

(2) 控方第一證人在上訴人一再要求下與上訴人見面，沒有拒絕上訴人；

(3) 控方第一證人態度是唯唯諾諾、不置可否，控方第一證人從無與拒絕與上訴人見面、無拒絕上訴人的要求，他亦無告知上訴人他或控方第二證人無權收受利益。

40. 答辯人指確認之事實是法團不准任何委員向任何人(包括上訴人及其公司)索取或收受任何利益作為協助將金輝大廈維修工程合同判予上訴人或其公司的誘因或報酬。

41. 在本案無證據支持上訴人所指的錯^誤信念。況且，上訴人與控方兩名證人會面時，當提及提供利益予他們時，上訴人是欲言又止，語帶隱晦委婉。

42. 無可置疑，舉證責任在控方，舉證準則是毫無合理疑點。承認事實顯示法團並無准許兩名控方證人收受利益。本席實看不出在本案有任何證據支持上訴人可能是有錯^誤信念此推論。

43. 本上訴理由不成立。

上訴理由(三)

44. 上訴理由三祇針對控罪二。黃大律師基本上是指因無證據顯示控方第一證人將上訴人提供利益此言向控方第二證人傳達，故此在法律上不構成上訴人向控方第二證人提供利益。

45. 香港法例第 201 章《防止賄賂條例》第 2 條「釋義」，第 (2)款(a)節規定如下：

「(2) 就本條例而言—

(a) 任何人，不論由其本人或由他人代其向他人或為他人的利益或以為他人設立信託的形式，直接或間接給予、付出或供給任何利益，或同意、承諾或答應給予、付出或供給任何利益，即屬提供利益；」

46. 黃大律師指依據上述法例的要求，當時上訴人「本人或由他人代其向他人……」「直接或間接給予……任何利益」。他指在本案而言，第一個他人是指控方第一證人；而第二個他人是指在控罪二所指的控方第二證人。整件案中沒有任何證據顯示控方第一證人有向第二證人直接或間接給予任何利益，亦沒有證據指上訴人直接或間接給予控方第二證人任何利益。

47. 黃大律師接納有關法例並無使用「傳達」此言，但他指立法原意是預期一名將被受賄的人是收到被賄此訊息的，否則一名人士「自言自語」提及要向某人提供利益亦會被定罪！

48. 簡而言之，黃大律師的理據是若甲要求乙告知丙，他 (甲)想提供利益予丙，若乙從無將該訊息向丙傳達，甲便不能被裁定向丙提供利益罪罪名成立。甲的行為祇可構成「邀請」或「煽動」乙向丙提供利益。裁判官不應裁定上訴人控罪二罪名成立。

49. 答辯人不認同黃大律師的論據。答辯人指提供利益的法律定義非常廣泛。以上述甲、乙、丙為例，若甲要求乙告知丙他 (甲) 想提供利益予丙，祇要甲向乙提出他提供利益予丙，在法律上便構成提供利益了。控方不須證明丙收到該訊息、甚或明暸有關訊息。

50. 答辯人指以當時情況以言：上訴人要求控方第一證人跟控方第二證人「溝通」，亦提及「點去使費」、「佢個單位唔收呀」等語，已顯示上訴人向控方第二證人提供利益。答辯人指就控罪二，上訴人被裁定罪名成立是正確的。

51. 本席在考慮有關「提供利益」的法律釋義後，認同答辯人的見解。「提供利益」的定義非常廣泛，以本案而言，上訴人「本人」「直接」「承諾或答應給予、付出或供給利益」予控方第二證人。雖然上訴人並非直接將承諾/答應告知控方第二證人，而是向控方第一證人說出，而證據不顯示控方第一證人將訊息向第二證人傳達，亦不顯示控方第一證人是第二證人的「代理人」，上訴人在法律上已經作出了「提供」。

52. 本席在作出上述裁定時，已考慮了Ian McWalters撰寫的Bribery and Corruption Law in Hong Kong一書內(第 189 頁)就提供的定義(Definition of offer)所列的案例。雖然書中所列的案例與本案案情不同，但本席認為上訴庭法官廖子明在HKSAR v. So Kam Tim [1997] HKLRD 1123就《防止賄賂條例》第 9 條所言，有值得借鏡之處：

「S.9 corruption offences focus on the state of mind of the offender.  It would seem that under s.9(2)(b), where an offender offers to pay a reward pursuant to a corrupt arrangement which calls for payment only upon the occurrence of the contemplated event, once he makes an offer to pay with the corrupt purpose in mind, the offence of offering is committed.」

意思是《防止賄賂條例》第 9 條是著重於犯罪者的心態。以第 9(2)(b)條而言，若犯罪者是答應會依據一貪污安排，在某些事情發生後便提供利益，那麼該人在作出承諾會提供利益那一刻，他已經干犯了提供利益此罪行了。

53. 此上訴理由亦不成立。

54. 基於上述理由，上訴駁回，維持原判。