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HCMA 267/2019
[2021] HKCFI 219
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪上訴
裁判法院上訴案件2019年第267號
(原東區裁判法院刑事案件2019年第70號)
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| 聆訊日期： |
2019年11月6日 |
| 判案書日期： |
2021年1月28日 |
判 案 書
1. 上訴人在一名裁判官席前經審訊後被裁定一項猥褻侵犯罪罪名成立，被判120小時社會服務令。上訴人不服定罪，提出上訴。
2. 原審時，上訴人由謝崇彬大律師代表。現在，上訴人由黃敏杰資深大律師及謝崇彬大律師聯合代表。
原審時的案情
3. 本席採納答辯人的陳詞大綱中對控方及辯方案情的撮要作為原審時的案情，如下：
「(二) 控方案情
2. 2016年6至9月間，年約二十多歲的X小姐 (控方第一證人PW1) 認識了職業為攝影師的上訴人，並於2018年5月起受聘於上訴人的工作室，任職助理，主要負責與美術有關的工作。作為唯一一名員工，X亦會負責雜項工作。
3. X與上訴人只屬普通朋友及僱主僱員關係，雙方並不親密，沒有私底下交往。2018年6至7月開始，上訴人間中會「篤」或「擳」X的腰部。過程中X有笑是因為她身體這些部位被「篤」或「擳」的自然反應會令她很想笑，但其實她心底裏不喜歡這些身體接觸，亦有叫上訴人不要搞她，更曾用粗口向上訴人表示她的不滿。X不同意是在與上訴人玩耍。
4. X不同意上訴人曾錫過他的頸部，或她曾攬、抱上訴人、她曾坐在上訴人的大髀等。
5. 2018年8月15日，工作室有項攝影工作，X回到工作室，她因經痛問題而在梳化休息，突然上訴人前來模她的後腰和小腹，並突然錫她的右耳。當時X 已有喝罵上訴人，有掗出手踭批開上訴人，並有移開。後來，X移到工作檯伏著休息，上訴人再錫X的左耳。X再喝罵上訴人，上訴人才停止。
6. X沒有立即離開工作室，在模特兒到場後以買午餐為由外出，並向其朋友陳小姐 (控方第二證人PW2) 發送Whatsapp錄音訊息，說發生了一件奇怪的事，但PW2沒有立即回覆。
7. 當日下午，X繼續留在工作室協助拍攝工作，並在收拾好後才離開。
8. 案發翌日，PW2回覆訊息，X便透過Whatsapp告知PW2 8月15日的非禮事件。PW2叫X問上訴人為什麼要這樣做，並叫X當日不要上班及辭職。X於是透過Whatsapp與上訴人對話，過程中上訴人主動為前一日的事情道歉，說以後不會再和X玩有身體接觸的事，又說他不理智才錫了X。X不能接受，最後亦請辭。當日，X與PW2有電話交談及見面，X並告訴PW2更多關於非禮事件的細節。
9. PW2當時告訴了X的同性伴侶X發生了一些事情，而X一開始並不想讓其女友知道。後來，在女友追問下，X主動把事情告訴女友。2018年8月26日，X報警。
(三) 辯方案情
10. 上訴人選擇作供。他同意在警誡下，他向警方自願作出會面紀錄，亦不爭議呈堂的Whatsapp記錄。
11. 上訴人承認案發日曾接觸X的背脊、前腹，並曾在梳化錫X的頸一下、右耳兩下，上訴人聲稱當時X沒有給任何反應；後來X移到工作枱伏著休息，上訴人再錫X的頸一下、右耳一下，在此時X才問他「做咩嘢啫？」
12. 上訴人聲稱於案法日前，他與X已有多次身體接觸，包括攬、抱、錫、坐大髀等，與X感覺曖昧，因此他當日的行為是希望試探X的反應、看看是否有機會可能發展成為情侶。上訴人聲稱要到X問他「 做咩嘢啫？」他才意會到X可能不太喜歡，他自己可能想多了。
13. 辯方傳召兩名證人，陳先生 (辯方第二證人DW2) 時裝雜誌編輯，在案發日有在工作室內和上訴人工作，亦見到X在工作室。他稱X當日並無異樣，而其實當日沒有需要X的工作，X沒有工作，及他有見到X玩手提電話遊戲和大家在工作室外食煙。DW2亦承認案發日沒有請專業打燈師。李先生 (辯方第三證人DW3) 是廣告公司東主，與上訴人為工作夥伴，案發日不在現場。他見過上訴人與X工作時有嬉戲，二人投契，上訴人亦曾向他說過覺得X對自己有意思。」
上訴人的完備上訴理由
4. 上訴人的完備上訴理由有三個，分別為：
(1) 原審裁判官沒有充分和恰當地考慮PW1 X小姐證供的可信性和可靠性，在考慮PW1證供的可信性時亦犯上法律錯誤，以及沒有充分考慮PW2和兩名辯方證人的證供對其可信性可靠性的影響，因而錯誤地接納PW1的證供；
(2) 原審裁判官錯誤地沒有考慮DW3的獨立證供顯示上訴人有可能真誠但錯誤地相信PW1是同意他案發時的行為；及
(3) 原審裁判官在控方盤問後主動盤問DW2，而且由裁斷陳述書可見，原審裁判官對DW2的證供的分析都是基於這些由原審裁判官盤問所得的證供，合理知情的旁觀者會認為原審裁判官「加入格鬥場」(entering the arena)，因此會認為上訴人沒有得到一個公平的審訊。
本席的考慮
5. 本席已經參考了上訴雙方的所有陳詞。
就上訴理由一及二
6. 本席留意，在本案中，關於案發日關鍵時刻所發生的事情，其實控方與辯方的版本分別不大，最大分別是上訴人親吻控方第一證人面頸部/耳仔的次數。
7. 而本案的關鍵並不在於案發的時候，控方第一證人是否自願被上訴人觸碰，反而是上訴人是否有可能真誠相信控方第一證人自願或至少默許上訴人作出有關的觸碰。
8. 上訴人選擇作供，內容大致與他在案發後個半月被拘捕後作出的會面紀錄內容一致。這點對上訴人是有利的。當然，假若會面紀錄獲取的日期與案發日更接近，那麼對上訴人的利益便會更大。但是，裁判官沒有明示他有給上訴人這點利益。
9. 但是，上訴人的上訴理由並不包括裁判官錯誤地拒納上訴人的證供，所以本席不會在這裏詳加評論。
10. 根據控方第一證人承認的證供，在案發日之前的2018年7 月至8月，曾經試過兩次，上訴人在案發地點曾經抱起她跟她玩耍，然後將她拋下梳化，再跟著𢩦她 (上訴卷宗156E-H、L-N、217Q-218P)。這些細節，在裁決理由書一概欠奉。
11. 這些證據，跟辯方第三證人關於控方第一證人與上訴人之間的看來親匿關係的證供 (上訴卷宗351-354) 完全吻合。裁判官並沒有拒納辯方第三證人的證供。
12. 通常，在這類型案件，一名裁判官會在裁斷陳述書明示地提醒自己，證據往往是一對一的，而且涉嫌受害人的指控容易作出，但卻很難由被告人駁斥。這個提醒，在本案的裁決理由書及即時判詞皆欠奉。
13. 雖然，在本案，正如本席以上所說，在關鍵時刻控辯雙方的版本差別不大，但是，在案發日之前的一段時間，畢竟有些重要的差別，例如她有否𢩦過上訴人或坐過他的大髀等。在本案，這些差別產生關鍵效力。就是影響著究竟控方第一證人與上訴人的關係只是普通的僱員與僱主關係、是普通朋友關係、是好友關係、是知己關係、或是曖昧關係等。
14. 所以裁判官必須要很小心去評估及衡量(不是比較)控辯雙方的證據。況且在本案，這方面的證據不單是一對一，而是一對二。當然，本席不是說數字決定一切；但是，本席需要強調，就是舉證責任在控方，控方需要以無合理疑點的標準，證明在所有證據的框架下，上訴人不可能/不是真誠相信 (縱使是錯誤地相信) 控方第一證人願意 (或至少默許) 上訴人作出有關的觸碰。
15. 本席認為，綜合了裁判官上述兩項對自己提醒的遺漏，及看來裁判官沒有給予辯方第三人證供恰當的比重，定罪有不穩妥或不令人滿意之處。
16. 本席作為再聆訊法官，認為案中至少有合理疑點，即是無論他的相信是否合理，上訴人有可能錯誤地真誠相信控方第一證人自願 (或至少默許) 上訴人作出有關的觸碰。
17. 上訴理由一的一部分成立。上訴理由二完全成立。
就上訴理由三
18. 基於本席已經裁斷定罪有不穩妥或不令人滿意之處，所以本席不需要繼續處理上訴理由三。
結論
19. 基於以上理據，不服定罪上訴得直，定罪及判刑撤銷。
答辯人： 由律政司高級檢控官吳穎軒及檢控官勞泳珊代表
上訴人： 由張馮許律師行轉聘黃敏杰資深大律師帶領謝崇彬大律師代表
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