曾慶鎮及另一人 訴 入境事務處處長

HCAL12/2000

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

憲法及行政訴訟2000年第12號

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判 案 書

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本案背景

1. 本案兩名申請人在1999年12月29日向高等法院申請授予許可，以便就入境事務處處長在同日發出的遣送離境令進行司法覆核。2000年1月14日，高等法院原訟法庭法官楊振權(當時官階)領令許可申請以訴訟各方出席的程序進行。應當時代表申請人的律師的申請，楊法官在2000年1月21日指示暫不用為許可申請編排聆訊，原因是當時有大量居留權案件正在進行訴訟和上訴的程序。

2. 2002年1月10日，終審法院頒下吳小彤及其他人士訴入境事務處處長一案的判決：見《香港終審法院案例彙報》2002年第122頁。2002年3月27日，入境事務處處長致函申請人，告之已按吳小彤 等居留權案件的判決就曾小麗的個案作出覆檢，但認為她並不受惠於該等判決，故維持其發出遣送離境令的決定。曾小麗其後連同另外161名爭取居留權人士在高等法院提出民事訴訟2002年第2411號一案，向入境事務處處長進行民事索償，該訴訟在2002年9月16日為原訟法庭暫委法官張舉能(當時官階)撤銷。

3. 2003年6月9日，入境事務處處長去函申請人，要求他們表明是否願意撤銷本訴訟。2003年6月19日，曾小麗覆函入境事務處處長，表示不願意撤銷本訴訟，並要求入境事務處處長予以人道考慮，酌情批准其在港居留的申請。2003年7月19日，入境事務處處長發出傳票，要求恢復本訴訟中司法覆核許可的申請聆訊，以及撤銷該許可申請和獲得訟費。

4. 在2003年9月29日的聆訊中，兩名申請人沒有反對就他們的司法覆核許可申請恢復進行聆訊。他們同時作出了書面和口頭陳詞，亦遞交了一些有關曾小麗母親的醫療報告和覆診咭副本。他們均要求法庭和入境事務處處長酌情處理曾小麗的個案。

適用法律

5. 就申請香港特別行政區居留權的法律情況，終審法院在吳小彤一案作出了決定性的結論。按此判決，在現行法律下，香港永久性居民在香港以外所生的中國籍子女，只有符合下列三項其中一項條件者才可獲法庭頒發濟助：

(1)	申請人在1997年7月1日之前已抵達香港，而且申請人在出生時其父母之中最少一人已經是永久性居民。符合這條件者有權在香港申請或繼續申請獲取居留權，無須領取單程證；或
(2)	［有合法理期望者］申請人曾收到 (a)律援助署在1998年12月7日至1999年1月29日間發出的有關公函，述明申請人不必參與當時的訴訟程序或展開新訴訟程序，或 (b)保安局局長在1998年4月24日發出的有關信件，內容大意是入境事務處會依循法院的判決處理居留權的申請。對於符合這條件者，入境事務處處長應考慮行使《入境條例》第11條、第13條和第19(1)條賦予他的酌情決定權，在決定前不把申請人遣送離開香港；或
(3)	［政府寬免政策受惠者］(a)申請人在1997年7月1日至1999年1月29日期間在香港，和 (b)在該期間他在香港時向入境事務處提出居留權的聲稱，和 (c)入境事務處存有該聲稱的記錄或聲稱由其他政府官員在執行職務時轉交予入境事務處。如果有文件可以明確(i)辨認出申請人是永久性居民的子女；(ii)提供有關申請人的資料，如出生日期和地點；和(iii)要求申請人來香港以便定居或要求給予申請人居留權，入境事務處處長應視之為居留權的聲稱。對於符合條件者，入境事務處處長應按照吳嘉玲和陳錦雅兩案的上述裁決考慮申請人的申請。

6. 若申請人不能符合以上所述條件的任何一項，申請人就沒有居留權；即使在他出生時其父或其母已經是永久性居民，他必須先向國內機關取得單程證，才可以在香港行使永久性居民的居留權。

判決理由

7. 本案資料顯示，曾小麗在1980年9月26日在國內汕尾出生。出生時父母均不是香港永久性居民。其父曾慶鎮是在1980年9月首次向入境事務處申請發給身份證。其母賴美菊則是在1993年8月來港定居。其四名弟弟亦在1993年後分別獲批准在港居留。目前僅曾小麗一人未獲批准在港居留。

8. 據曾小麗稱，她是在1998年11月20日偷渡來港。在此之前，她亦曾在1993年偷渡來港但其後被遣返。不爭議的事實是曾小麗是在1999年7月13日向入境事務處自首和要求在港居留。按曾慶鎮2000年1月13日在本訴訟中所作的宣誓書，曾小麗並沒有在1998年11月作出居留權的聲稱；提出司法覆核申請乃是基於她「在法律上已隱含聲稱居留權」。

9. 有鑑於曾小麗出生時父母俱不是香港永久性居民，她的情況不符合上述三項條件中的第(1)項。本案的資料亦不顯示她屬第(2)項條件的受惠者。就第(3)項條件下的[政府寬免政策受惠者]，基於她沒有在1997年7月1日至1999年1月29日向入境事務處提出居留權的聲稱，因此即使她是在1998年11月偷渡到港，她也不符規定，不能受惠於[政府寬免政策]。

10. 兩名申請人向本席指出曾小麗的母親因視網膜脫落，現雙目失明，早年亦因此精神受困擾，情緒不穩定，近年更罹患膽石和胃病，因此極需別人照顧。有見及此，為減輕父親的壓力和為照顧四名弟弟，申請人要求入境事務處處長和法庭予以酌情考慮。代表入境事務處處長的何律師指出，入境事務處處長已知悉曾小麗的上述家庭情況，在覆檢其居留權申請時亦已加以考慮，但最終決定維持發出遣送離境令的決定。

11. 對於曾小麗的個人及家庭情況，以及她和家人希望家庭團聚，互相照顧的心情，本席是理解的。然而，就法律觀點而言，她不享有居留權，她的情況亦不符合上述三項條件的任何一項，法庭因此不具司法權授予濟助。就人道立場或酌情權的問題，入境事務處處長雖享有法律賦予的酌情權，但他在考慮個別申請時，並不一定要批准申請人的居留權申請。同時除卻入境事務處處長所作的決定涉及程序失誤或是明顯地犯錯，否則法庭不具司法權干予或推翻其酌情決定。而法庭在處理入境事務的司法覆核申請時，本身不具有任何酌情權。

總結

12. 基於上述原因，申請人擬提的司法覆核申請不具可供爭辯的理據，本席因而拒絕給予許可以進行司法覆核申請。就訟費方面，本席不作出任何命令。