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HCMA277/2010
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪及判刑上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2011年第277號
(原東區裁判法院傳票2011年第1085號)
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主審法官：高等法院原訟法庭法官湯寶臣
聆訊日期：2011年6月29日
判案日期：2011年6月29日
判案理由書日期：2011年9月9日
判案理由書
背景
1. 上訴人被控一項盜竊罪。上訴人否認控罪，審訊後被裁定罪名成立，判刑15個月。
2. 上訴人不服定罪及判刑，向原訟庭提出上訴。
3. 控罪詳情指上訴人於2011 年1 月15 日，在一間名為Beijing Club的夜店裡扒竊一名男士的一部價值約6,000 元的名牌手提電話。
控方證供
4. 控方傳召了一名證人作供，即被偷去電話的黃先生(“PW1”)。
5. PW1說於案發當日約凌晨時分，他獨自去到在威靈頓街的Beijing Club消遣。到達後，他飲用了兩杯含微量酒精的飲品，之後就前去吧檯再購買飲品。這時，上訴人與另一名女子上前向他自我介紹及搭訕，上訴人更邀請他共舞。於是他們兩人與另一名女子一起走到舞池。PW1說他與上訴人面對面跳舞，而另外的那名女子則在上訴人身後。
6. 於跳舞期間，PW1指上訴人突然挨向前，用右手按在他的左胸，他同時感到有人從他外套的左邊內袋拿走物件。他即時檢查其內袋，發現已失去手提電話。他說他隨即目睹上訴人手持他的電話，並將其交給她身後的女子，而該女子在接過電話後便立即離開。PW1說他便拉著上訴人，通知保安及報案。警員到場調查後將上訴人拘捕。
辯方證供
7. 上訴人選擇作供。她承認案發當晚有同朋友(兩男一女)到涉案夜店消遣，當朋友們在喝酒時，她則獨自到舞池跳舞，她說朋友承諾稍後也會到舞池與她會合。上訴人否認曾與女友人到吧檯或主動向PW1搭訕。上訴人提到，在跳舞期間，PW1突然抓着她，聲稱她盗取了電話。她說在這之前她與PW1素未謀面。後來PW1通知了保安員，她便跟着PW1和保安員到外面的電梯大堂，但之後沒人理會她，所以她便再返回夜店繼續消遣。在約1 個多小時後，當她正準備離開夜店時，PW1及保安員才再與她接觸，要求她交出電話。
8. 上訴人否認盗竊，並指她自已的電話也不知所踪。後來PW1報案，將她拘捕。
9. 裁判官在總結證供時特別指出，在主問初期，雖然辯方大律師多次問及，上訴人仍堅稱PW1在抓着她之前，她與PW1素未謀面，後來上訴人卻改變證供，說PW1之前曾提出請她喝酒，她拒絶但就提議與PW1共舞。
證供評估
10. 裁判官在考慮後指出，她完全不相信上訴人的供詞。她認為上訴人的證供混亂，自相矛盾。裁判官再提出上述的一點，即主問時上訴人在與PW1是否「素未謀面」的議題上說出矛盾的版本。裁判官亦提到上訴人的證供與辯方大律師向PW1所指出的案情不相吻合。
11. 裁判官進一步分析指出(見裁判陳述書第 15段)：
「被告人指她自身朋友一直在夜店內喝酒，但被告人被指控盜竊，她翌日才告訴朋友。控方要求被告人解釋時，她指女朋友已經離開了涉案夜店，到另外一個場地找其男朋友。被告人最初指其女友承諾會到舞池與她會合。後來該女友又突然離開。剛巧，PW1亦指被告人的同黨取得電話後便逃之夭夭。這實在太巧合了。本席裁定被告人為極不誠實、不可靠、不可信的證人，拒納她的證供。」
12. 在辨認證供方面，裁判官有考慮過現場燈光的問題，亦考慮了辯方大律師在陳詞時所指出的一些議題，主要包括：
(1) 上訴人不可能如此以反手偷物；及
(2) 上訴人為何事後要留在店裡。
但她認為這幾點理據不成立，並不構成案中合理疑點。
13. 裁判官認為，PW1的證供清晰﹑直接，在接受盤問時沒有動搖。裁判官亦否決了辯方的質疑指PW1當時疑當時的觀察出錯。她認為PW1的辨認證供可信可靠，PW1也正確地看到是誰拿了他的電話。
14. 裁判官接納控方已在毫無合理疑點下證案。
15. 至於判刑方面，裁判官指這類扒竊案的罪行已有判刑指引，就算是初犯者，量刑起點也是12到15 個月的監禁。但本案涉及有預謀與糾黨的行為，手法亦顯得專業，量期起點應為18 個月。但考慮到上訴人初犯，因此下調15 個月。
上訴理由
16. 代表上訴人的余資深大律師提出以下的上訴理據：
「定罪上訴
1. 在原審的審訊過程中出現重大的不當之處，即原審裁判法官在未有知會或通知控辯雙方及在控辯雙方不在場的情況下，與不知名人士進行證據的討論/示範/實驗，剝奪上訴人跟進的權利，有違自然公義。
2. 原審裁判法官錯誤地拒絕接納上訴人之證供：
a. 原審裁判法官指上訴人與控方第一證人互不相識，亦無積怨，控方第一證人無須捏造證據以誣捏上訴人，因此裁定上訴人之證供不可能發生，並未考慮到控方第一證人有觀察/理解錯誤的可能。
b. 原審裁判法官錯誤地以上訴人並無即時向其同行女性朋友道出自己遭受盜竊指控，裁定上訴人為極不誠實﹑不可靠﹑不可信的證人，拒絕接納其證供。
3. 上述理由，個別地或綜合地導致定罪裁決不安全及/或不穩妥。
判刑上訴
1. 原審裁判法官在未有證據顯示上訴人隸屬於任何有組織及專業的盜匪集團的情況下，錯誤地以15個月監禁作為量刑起點，導致判到過重。」
討論
17. 就第 2項上訴理據，余資深大律師所提出的兩點其實都屬證供取捨的問題。裁判官在親自見過所有證人及聽過他(她)們的證供後行駛了陪審員的職責在誠信方面作出了判決，除非有充分的理由，否則本席不會輕易推翻。本席認為，裁判官提出PW1沒有理由揑造證據去誣揑上訴人，與及上訴人到第二天才將指控告訴朋友都祇是整體證供中的部分考慮因素，本席不能說這是有歪常理的分析。本席認為第二項上訴理據不能成立。
18. 至於第一項理據，本席則認同余大律師的觀點，原審法官的做法是有值得商榷之處。
19. 本案的一個重點問題是上訴人有否在跳舞期間以某種手法將PW1的手機盜走然後交給朋友離開。原審時，代表上訴人的馬大律師在陳詞時形容這動作「在物理學上難以做到」(見上訴綜卷第 29頁P)。針對這議題，裁判官在口頭判詞裏有以下的反駁(見上訴綜卷第 32頁T/U至33 頁A/B)：
「 辯方大律師就係話控方第一證人所講嗰個盜竊方法就係好難做得到，或者冇可能做得到，本席亦都唔同意，本席亦都係搵人示範咗好多次，喺呢一個午餐嘅時候，自己試過，完全唔需要反手。而辯方大律師就係話如果被告人真係有心偷竊，就唔需要攞住個手袋，本席亦都唔同意，除非佢真係有張檯係畀佢哋坐咗啫，如果唔係，根本冇地方擺手袋。」(本席強調)
20. 就上述內容，余資深大律師有以下的評論(見書面陳詞第 14, 15及16段)：
「14. ……，根據原審裁判法官的形容，示範並非由原審裁判法官獨自進行，而是有其他不知名人士所參與的；究竟此等不知名人士身分屬誰？又是否與本案有關？上訴人均無從得知。
15. 而假使此等不知名人士並非與案有關，換句話說，他(們)未有機會聆聽案中證據的話，示範的準確程度便有可能有所偏差。他(們)所作出的任何意見，在此情況下亦可能對原審裁判法官做成無法衡量的影響。
16. 在本案中，原審裁判法官在未有知會或通知控辯雙方及在控辯雙方不在場的情況下，與不知名人士進行證據的討論/示範/實驗，實已令審訊過程中出現重大的不當之處，不但剝奪了上訴人跟進的權利，更是有違自然公義。」
21. 余資深大律師表明不會要求裁判官在這方面作進一步的補充及解釋。在這情況下，單從口頭判詞來看，本席很難確定裁判官是如何進行了這樣的一次「示範」，但就不能說裁判官必定有與其他人等討論了案情或受了他們的影響。沒有爭議的卻是示範在私下進行，控辯雙方都並不在場，而在判決前，裁判官沒有通知控辯雙方有關她在庭外觀看過示範的事情。如果雙方得悉，代表律師可決定是否提出進一步陳詞。若有這樣的安排，這項理據就應難以成立。
22. 答辯人曾提出反駁指示範祇是裁判官為了印證辯方觀點而找人或自己作出嘗試，這不應被視為證據的一部分，亦不需要把這方面的描述讀進法庭記錄。本席不同意這觀點。有關示範並非是說主審裁判官自己前往一處公眾地方作地形觀察，而是某程度上的案情重組。(見Goold v Evans & Co. (1951) 2 T.L.R. 1189 at p. 1192及The Queen v Leung Chun-pui CACC317A/1986)。裁判官亦明顯有根據那次私下示範的結果而去否定辯方的陳詞。這種示範必然應該屬於證據的一部分；裁判官在判詞裏特別提出，也顯示了其重要性。因此，控辯雙方應有權知道及應有機會決定是否要求回應。裁判官沒有這樣做便已構成程序上的失誤，影響定罪的穩妥。
23. 至於判刑方面，如果定罪不被推翻，本席認為刑期雖然偏高但不是明顯過高或有原則性的錯誤。
結果
24. 基於以上原因，本席已批准上訴，並作出撤銷定罪及擱置刑罰的命令。
控方：由律政司高級檢控官趙偉天代表香港特別行政區。
辯方：由張陳鍾律師行轉聘余承章資深大律師及何俊堯大律師代表上訴人。
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