香港特別行政區 訴 鄧子健及另一人

HCMA 861/2011

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2011年第861號

（原屯門裁判法院刑事案件2011年第2030號）

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判 決 書

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背景

1.  本案的第一及第二上訴人，分別為案中的第二及第五被告人。

2.  第一上訴人經審訊後被暫委裁判官（下稱「裁判官」）裁定以下三項控罪，罪名成立。

(1)   「邀請他人成為三合會社團的成員」（控罪（3））；

(2)   「聲稱是三合會社團的成員」（控罪（5））；及

(3)   「以三合會社團成員的身分行事」（控罪（7））。

3.  第一上訴人在定罪後，就三項控罪被裁判官判處共十五個月監禁。

4.  第二上訴人經審訊後被裁定一項「以三合會社團成員的身分行事」（控罪（8））的控罪，罪名成立，被判入獄九個月。另加緩刑令的其中一個月，共入獄十個月。

5.  第一及第二上訴人不服定罪及判刑，現提出上訴。

6.  本席在聆訊當天，已判令第二上訴人就定罪的上訴得直，因此撤銷其定罪，並擱置判刑，相關的理由現陳述如下。

新增證據

7.  代表兩名上訴人的謝英權大律師在這宗上訴聆訊中提交動議通知書，要求法庭接納另外三宗裁判法院案件的裁斷理由謄本作為這宗上訴聆訊中新增的證據。該三宗案件皆涉及與本案相同的卧底警員的行動。本席在聽取雙方陳詞及考慮有關情況後，拒絕辯方的申請。

8.  控辯雙方並無爭議，就該三宗裁判法院案件而言，其中兩宗是由於裁判官認為案發時酒吧的聲浪及酒吧的燈光，可能令致卧底警員（即控方第一證人）未必能準確覆述他當時聽到的說話，及確認他當時看見的人物，因而裁定被告人的罪名不成立。至於第三宗裁判法院案件，裁判官則表示若然辯方提交的相片上所列印的日期是真確的日期，則這可能顯示控方第一證人在日記中的紀錄或會有偏差。

9.  然而，裁判官在兩宗案件中均表明，他們並不是懷疑控方第一證人的誠信。換言之，整體而言，裁判官只是因為相關的環境證據而將疑點利益歸於被告人，法庭並不是裁定控方第一證人是不可靠或不可信的證人。

10.  本席認為該三宗案件的事實裁斷與本案並沒有任何必然關連。

11.  明顯地，縱使是同一地點，有關地點的燈光及音響，亦會因不同時段及不同日子而有所不同。控辯雙方並無爭議，該三宗案件所涉及的日期，均與本案的涉案日期並不相同。故此，若說某一場所，在某一時段的燈光及音響是屬於某一狀態，而這與本案控方第一證人在其他不同日子就該場所描述的燈光及音響是有必然關係的話，這說法顯然極為牽強。

12.  至於在另一宗案件中由辯方提交的相片，則更明顯與本案並無關連。值得注意的是，兩名上訴人現時並不是掌握了當日在現場拍攝照片的人的證供，他們只是要求法庭接納有關照片，以圖質疑控方第一證人日記內容的可靠性。

13.  基於以上所述，本席認為兩名上訴人申請提交的新增證據根本無助於他們的上訴，本席因此拒絕有關申請。

控方案情

14.  正如前述，控方依賴的是一名卧底警員（即控方第一證人）的證言。就控罪（3）而言，控方第一證人指，2009年11月17日凌晨，他與朋友在一酒吧消遣時，坐在鄰桌的第一上訴人及原審時的第三被告人走近他們。第一上訴人向他自稱為「14K厦村陀地，大佬「華豬」，阿公「田雞東」」。第一上訴人並表示可將控方第一證人收歸其下。

15.  就控罪（5）而言，控方第一證人表示，2009年12月4日凌晨，他與第一上訴人及辯方第二證人一同前往一間酒吧，為第一上訴人的朋友慶祝生日。當時，第一上訴人向控方第一證人表示，是一位「14的兄弟」慶祝生日，而當第一上訴人介紹案中的第四被告人與控方第一證人認識時，第一上訴人稱「都係我哋14自己人，今晚就係佢生日」。

16.  至於控罪（7）及（8），事發經過如下。2009年12月15日凌晨，控方第一證人與第一上訴人及辯方第二證人於元朗的「銅樂曲藝社」內消遺。當時，店舖內的一名不知名男子取笑第一上訴人，第一上訴人隨後便與控方第一證人離開。當二人到達地面後，第一上訴人隨即對控方第一證人指出他不能忍受剛才該不知名男子的行為，第一上訴人並表示要「吹雞」，希望返回有關店舖毆打該不知名的男子。其時，第一上訴人致電第二上訴人，並在電話中向第二上訴人指出：「我响壽富街畀人嘈呀，你即刻落嚟幫手。」第一上訴人隨即吩咐控方第一證人他稍後毆打該不知名男子時，如有需要，控方第一證人便出手幫忙。

17.  當二人返回有關單位時，第一上訴人走向該男子，並用手推該男子。該男子向第一上訴人道歉，而第一上訴人則說：「嗱，14K厦村「華豬」嘅，阿公係「田雞東」，你係咪想玩嘢呀。」該男子於是再次向第一上訴人道歉，而第一上訴人則警告該男子「以後講嘢小心啲。」

18.  較後時間，第二上訴人到達單位的地下，與第一上訴人他們會合。第二上訴人看見第一上訴人時說：「點呀，冇事吖嘛。」當第一上訴人回應已處理有關事情後，第二上訴人便對他說：「冇事就得啦，等我仲搭的士落嚟。」第一上訴人於是回應「下次請你食飯。」

辯方案情

19.  第一及第二上訴人均選擇在審訊時出庭作證，第一上訴人並傳召第二辯方證人作為他的證人。

20.  基本上，第一上訴人並不否認他在控罪（3）所指的日期，曾與控方第一證人傾談。但是，他否認曾作出控方第一證人聲稱的招攬控方第一證人為三合會社團成員的行為。就控罪（5）及（7）而言，第一上訴人同樣否認曾作出相關的行為。他並表示在控罪（7）所涉的日期，他從未踏足「銅樂曲藝社」。

21.  辯方第二證人作供時指，她在2009年經第一上訴人介紹下認識控方第一證人。就控罪（5）及（7）所涉的相關日期，辯方第二證人表示，她是與第一上訴人及控方第一證人在一起，但她否認第一上訴人曾作出控方第一證人聲稱的有關行為。她亦同時確認，就控罪（7）所涉的日期，他們從沒有到過「銅樂曲藝社」內消遺。

22.  第二上訴人作證時指，就控罪（8）所涉的日期，他並沒有收到第一上訴人的來電，他亦否認曾到過「銅樂曲藝社」。

上訴理據

23.  就定罪而言，代表第一及第二上訴人的謝大律師提出的上訴理由，可歸納如下：

(1)  裁判官在評估證供時，錯誤地先行評估辯方證供，故予人感覺裁判官是將舉證責任轉移至辯方身上；

(2)  裁判官在考慮第一上訴人及辯方第二證人的證言時，並沒有就其二人的證言進行獨立分析，錯誤地以二人的證言作出比較，因而沒有考慮他們二人之中的其中一人可能已就事件如實作證；

(3)  裁判官錯誤地接納控方第一證人為誠實可靠的證人；

(4)  就第二上訴人而言，裁判官錯誤地裁定控方第一證人所聲稱第二上訴人作出的行為，足以構成「以三合會社團成員的身分行事」的控罪；及

(5)  有關的定罪是不安全及不穩妥的。

第（1）項上訴理由

24.  就這項上訴理由而言，謝大律師主要是依賴邵德煒法官在HKSAR v Ejegi, Edwin Robert,HCMA 502/2010, 2010年11月16日,（未經彙編）一案中所作的評論。

25.  然而，在本案中，雖然裁判官是先處理了辯方的證供，然後才處理控方的證供。但是，裁判官在裁斷陳述書第36段及第39段中，均已作出如下的清晰陳述：

「…

36. 在考慮本案的證供及作出裁斷時，必須謹記在刑事審訊中，控方須在毫無合理疑點下證明各被告人干犯了所被指控的控罪，如果控方的證供存有合理疑點的話，基於疑點利益歸於被告的原則，須判處各被告人無罪。另外，本案實質上為「一對一」的案件，必須小心衡量控方第一證人是否可信及他的證供是否可靠。

…

39.  即使不接納辯方的證供，控方仍有責任在毫無合理疑點下證明各被告人曾干犯所指稱的罪行。」

明顯地，裁判官並沒有如謝大律師所指，將舉證責任轉移至辯方身上。

26.  另外，在香港特別行政區訴張孝順, HCMA 98/2012，2012年6月20日,（未經彙編）一案中，馮驊法官就Ejegi一案卲德煒法官所作的評論，亦有如下討論：

「…

9. 代表上訴人的余大律師引HKSAR v Ejegi, Edwin Robert案HCMA 502/2010（2010年11月16日），卲德煒法官（Saw J）指一般來說，裁判官評估誠信時不應先評考慮辯方證據，因這樣會變得本末倒置，令人覺得除非被告人能證明他可信，否則便將他定罪。

10． 他亦引述香港特別行政區訴尹明義案HCMA 817/2011（2012年3月12日)，高等法院暫委法官黃崇厚判詞認同Ejegi判決，並指出一般來說首先評估辯方證據有不善之處。不過，單以這一點，並不一定足以推翻定罪。

…

13.   事實裁量沒有一部通書，主要是整體證據是否支持控罪，及裁判官看來是否將舉證責任本末倒置。這其實是Ejeigi案的真諦。」

27.  本席認同馮法官的以上觀點。縱使裁判官在作出裁決時是先處理辯方證供，這亦未必顯示裁判官已將舉證責任本末倒置。法庭主要考慮的，是裁判官有否依據相關的原則衡量在他席前的證供證據，及有關定罪是否安全及穩妥。若然單單因為裁判官是先處理辯方證人的證言或相關證據而指稱裁判官不公平地將舉證責任顛倒，甚或指稱裁判官的做法必然是導致被告人未能獲得公平的審訊，這顯然是有欠基礎及理據。

28.  事實上，若然裁判官在處理控方案情時只是指出控方證人為誠實可靠的證人，而並未就控方案情作出充分考慮及分析，而在處理辯方案情時，卻抽絲剝繭般指出那些辯方案情並不合情理，那些又出現矛盾及分歧，以拒絕辯方案情的話，則縱使裁判官是先行處理控方案情，然後才處理辯方案情，有關處理手法亦無疑會令人感覺裁判官並未有公平對待辯方，甚或將舉證責任轉移至辯方身上。

29.  因此，本席認為，重點應是裁判官有否公平公正地運用相關的原則，考慮控辯雙方的案情及作出分析。亦正如馮鏵法官在張孝順一案中所指：「事實裁量沒有一部通書，主要是整體證據是否支持控罪，及裁判官看來是否將舉證責任本末倒置。這其實是Ejegi案的真諦。」

30.  在本案中，裁判官不單提醒自己相關的原則及控方必須肩負有關的舉證責任。裁判官並明言，由於控方唯一的證供來自控方第一證人，而他是一名臥底警員，警員亦是在獲得豁免起訴下作證。因此，裁判官認為必須小心考慮他的證言是否可信及可靠。裁判官繼而就辯方對於控方第一證人的證言所作的批評，作出分析及討論，然後才裁定控方第一證人為誠實可靠的證人，並接納他的證言作為事實的根據。

31.  以本案的整體情況考慮，本席並不認為裁判官犯上將舉證責任轉移至辯方身上的錯誤。因此，這項上訴理由並不成立。

第（2）項上訴理由

32.  裁判官就第一上訴人及辯方第二證人證言的分析如下：

「…

37． 基於第二被告人就11月17日其他在場人士有否介紹認識控方第一證人的證供上的自相矛盾，以及第二被告人與辯方第二證人『阿May』就12月4日認識第四被告人的地點――即在酒吧內還是在酒吧外、在酒吧內逗留的時間、在12月25日控方第一證人有否跟第二被告人及辯方第二證人『阿May』一起乘坐的士離開酒吧等證供上的分歧，不接納第二被告人及辯方第二證人的證供。

(見上訴宗卷第48頁)

33.  值得注意的是，涉案事件並不是牽涉眾多人物或眾多不同事項。就12月4日而言，雙方並無爭拗，控方第一證人及第一上訴人與辯方第二證人，當日曾到達有關酒吧，為原審時的第四被告人慶祝生日。控方第一證人指稱在該時該地，第一上訴人曾作出「聲稱是三合會社團的成員」的行為，而辯方的說法，則是控方第一證人的證言並不真確。就12月25日而言，辯方的說法更是否認曾到達「銅樂曲藝社」這地方。

34.  由此可見，有關控罪所涉及的事情可謂極為簡單。但是，第一上訴人及辯方第二證人就這些事情作證時，卻出現不同的版本，及在多方面出現分歧。本席認為裁判官是絕對有權就有關分歧及不同版本作出考慮，因而認定第一上訴人及辯方第二證人均沒有向法庭道出事實的真相，並拒絕接納二人的證言。

35.  雖然謝大律師批評裁判官並沒有就二人的證言，作出任何獨立的評估及分析。但正如前述，辯方就有關事件所描述的版本，並不牽涉什麼複雜的情節或人物。明顯地，裁判官並不需要就其整個思考過程作出鉅細無遺的闡述。以本案較為簡單的案情而言，本席並不認為裁判官就第一上訴人及辯方第二證人的證言的以上評述，有任何不充分或不恰當之處。

36.  另外，裁判官在接納控方第一證人的證言時，他亦已詳細考慮辯方對控方第一證人證言的批評。最終，裁判官認定控方第一證人為誠實可靠的證人，並接納他的證言。本席認為在本案中，裁判官的有關事實裁斷是合情合理的，當中亦沒有任何固有不可能性或有違邏輯之處。本席因此認為本案並沒有任何基礎，讓本席對裁判官作出的事實裁決，進行干預。

37.  整體而言，這第（2）項上訴理由，並不能成立。

第（3）項上訴理由

38.  就這項上訴理由而言，謝大律師的主要批評是指裁判官忽略考慮涉案酒吧的情況，如背景音樂、控方第一證人是否曾受酒精影響等等。

39.  然而，從審訊的謄本可見，雖然涉案地點為酒吧，但就2009年11月17日的事件而言，控方第一證人在作證時清楚表示，雖然酒吧當時有其他顧客在場，而環境亦算嘈雜，但他確認，由於第一上訴人當時是坐在他的身邊向他講話，因此他能夠清楚聽見第一上訴人所說的說話（見上訴宗卷第115頁M至R及第177頁O至S）。控方第一證人亦確認他當天飲用的酒精，並沒有影響他的神志（見上訴宗卷第156頁C至E及第178頁N至V）。

40.  就2009年12月4日涉案的酒吧而言，控方第一證人確認能清楚聽到相關的對話（見上訴宗卷第158頁B至E，第181頁U至第182頁A）。同時，控方第一證人亦表示，他當晚飲酒的分量並沒有影響他的神志（見上訴宗卷第158頁H至J）。

41.  最後，就2009年12月25日涉案的場所而言，控方第一證人指有關場所當時並不嘈雜，而他亦能夠清楚聽見第一上訴人與該不知名男子的對話（見上訴宗卷第159頁N至Q）。

42.  由以上可見，裁判官席前的證據是足以讓裁判官作出相關的事實裁決。無論如何，辯方在審訊時的案情，似乎並不是指稱控方第一證人由於現場環境嘈雜或由於當時飲酒過量，因而錯誤記憶相關的事情。

43.  考慮過本案所有的相關證據，本席認為這第（3）項上訴理由，實有欠理據。裁判官接納控方第一證人證言的裁定，並沒有任何不恰當之處。

第一上訴人的定罪上訴

44.  基於以上所述，本席駁回第一上訴人的定罪上訴，維持原判。

第（4）項上訴理由

45.  這項上訴理由只針對第二上訴人。正如前述，本席在聆訊當天已判令第二上訴人的上訴得直，撤銷其定罪及擱置判刑。以下是本席的判決理由。

46.  以控方第一證人的證言分析，針對第二上訴人的，只是他在當天曾在「銅樂曲藝社」的地下出現，並與第一上訴人及控方第一證人等人會合。

47.  首先，控方第一證人作證時從沒有指出他在現場曾聽到第一上訴人在電話中用上「吹雞」這個描述，他亦沒有聽到第一上訴人以三合會的名義，召集第二上訴人到場，協助進行毆打該名男子的事宜，以顯示他們的實力。明顯地，當第一上訴人向控方第一證人表示要「吹雞」時，當時只有控方第一證人聽到有關說話，第一上訴人並不是在電話中重申「吹雞」這要求。至於第一上訴人在電話中向第二上訴人說：「阿聲，响邊呀，我响壽富街畀人嘈呀，你即刻落嚟幫手。」，這一語句並不足以證明第二上訴人當時是知悉第一上訴人是以三合會「吹雞」的行為呼召他到場。最終，當第二上訴人到達瑒場時，他亦只是詢問第一上訴人當時的情況，二人並沒有就有關「吹雞」或其他三合會的事宜或行為，作出任何討論。

48.  基於以上所述，本案實無足夠證據支持第二上訴人確實干犯了「以三合會社團成員的身分行事」這一控罪。有關的定罪，顯然是不安全及不穩妥的。本席因此判令第二上訴人的上訴得直，撤銷定罪，擱置判刑。

第一上訴人的判刑上訴

49.  就其判刑而言，第一上訴人在庭上確認他依賴的上訴理由是「判刑過重」。

50.  裁判官在判刑理由書中清楚指出相關控罪的不同嚴重性，亦指出「邀請他人成為三合會社團的成員」這一控罪的罪責較「聲稱是三合會社團的成員」或「以三合會社團成員的身分行事」為高，因而採納十二個月為控罪（3）的量刑基準。就控罪（5）而言，裁判官則接納有關的「聲稱」是在社交場合發生，因而採納三個月為量刑基準。至於控罪（7），裁判官則認為既牽涉「吹雞」這三合會行為，亦牽涉在公眾場所威嚇一名不知名的男子，而事件亦可能涉及使用暴力，因而採納十二個月為量刑基準。裁判官並在判刑理由書中列出他作為參考的相關案例。

51.  以本案的情況及第一上訴人在各事件中所扮演的角式綜合考慮，本席認為不論是裁判官就每項控罪所採納的量刑基準，或是他所作出的整體判刑，裁判官均沒有犯錯，而有關判刑亦非明顯過重。

52.  因此，本席駁回第一上訴人的判刑上訴，維持原判。