孫燕彪 對 滙豐金融期貨(亞洲)有限公司

CACV 170/2015

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

民事司法管轄權

民事上訴

民事上訴案件2015年第170號

(高等法院原訟法庭民事訴訟案件2010年第1807號)

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判案書

原訟法庭法官林雲浩頒發上訴法庭判案書：

概述

1.  被告人是領有牌照的期貨交易商；滙豐金融證券(亞洲)有限公司（「滙豐證券」）是領有牌照的證券交易商；兩者均是香港上海滙豐銀行有限公司（「滙豐」）的附屬公司。

2.  原告人自2008年3月31日起是被告人及滙豐證劵的客戶，擁有一個期貨戶口及一個證券戶口。其後，原告人通過這兩個戶口進行多次期貨及證劵交易。

3.  在2008年10月至11月期間，香港上市公司股票價格及恒生指數大幅下跌，引致原告人遭受投資損失。

4.  2010年12月，原告人在高等法院原訟法庭提出訴訟（高等法院民事訴訟2010年第1807號），向被告人追索有關原告人在2008年10月及11月期間交易的損失。原告人提出的申索有三項：

(1) 2008年10月10日，被告人違反合約，把原告人先前在19,558點購入的兩張恒指期貨合約強行於14,862點平倉，導致原告人損失469,600元（即(19,558 – 14,862) x 2 x 50元）。

(2) 被告人違反合約，沒有根據原告人的指示在2008年10月13日下午2時30分，於恒指約15,200點時，購入兩張新的恒指期貨合約，以致原告人只能在10月14日於16,969點購入兩張恒指期貨合約。這兩張期貨合約均於2008年10月27日於11,090點沽掉。因此，原告人向被告人追索176,900元（即(16,969 – 15,200) x 2 x 50元）或587,900元（即(16,969 – 11,090) x 2 x 50元）。

(3) 由於被告人於2008年10月10日不當地把原告人的兩張恒指期貨合約強行平倉，導致原告人的戶口資金不足，使其於2008年10月16, 22, 27, 28日和11月5日需強行沽售戶口的證劵及恒指期貨，因而損失1,697,700元。

5.  經審訊後，原訟法庭特委法官黃繼明資深大律師於2015年6月23日頒下判案書，裁定原告人敗訴。現原告人向本庭提出上訴。

原審裁定的事實

6.  以下是原審法官裁定的事情經過和主要事實。

7.  2008年10月8日，恒指以15,288點收市，較前一個交易日下跌1,432點。

8.  因為10月8日的跌市，被告人及滙豐證劵的職員林俊華（譯音）先生（「林先生」）在10月9日上午11時18分致電原告人，要求他於當天存入372,000元來補倉，並建議原告人可將一、兩張恒指期貨合約平倉。原告人回答說他不想「減期指」，並會存入300,000元，亦同意出售一些股票來支付不足之數。林先生回應說他會在原告人的期貨戶口記下300,000元的入帳。

9.  林先生和原告人在10月9日下午3時13分再次通電話。林先生問原告人會否在當天稍後時間存入300,000元，原告人確認他會這樣做。林先生說若原告人不打算將期貨合約平倉來支付其餘的72,000元，便要沽售一些股票。原告人說他願意沽售股票，他們亦協定要沽售哪些股票來支付其餘的72,000元。

10.  下午3時35分左右，林先生致電原告人，向他報告已經沽售了一些股票。他亦問原告人「我地應該下晝收到你300,000筆數架啦，係未?」，原告人答說：「OK…係呀。」可是，當日下午4時44分，原告人只把150,000元存入了他的證券戶口。

11.  同日，原告人證券戶口內的100,000股中海集裝箱運輸股份有限公司—H股（股票代號2866）股票，以每股1.15元沽出，可套回現金約115,000元。

12.  該日恒指以15,925點收市，較前一天升了637點。

13.  10月10日早上10時33分，林先生和原告人曾通電話。林先生告訴原告人，當日早上股市已經跌了近1,000點，如以當時價位收市的話，便要付300,000元補倉。由於市況十分波動，他們不排除半日內（而並非每日）便結算一次，原告人有可能要提早平倉。林先生說，他當時是知會原告人有關情況，如有任何事情發生，他會再致電原告人。

14.  下午2時35分，林先生向原告人查詢有關他應該於前一天存入300,000元，但收到的款項只有150,000元一事。原告人告訴林先生，另外的150,000元以轉賬形式存入，應該沒有問題。林先生請原告人查看該筆150,000元款項的下落；而且因為300,000元已在期貨戶口記下入帳，這將會產生一天利息。原告人回答說：「好，好」。

15.  原告人並沒有回電林先生確認付款詳情，故當天下午4時27分左右，被告人及滙豐證劵的另一名職員謝輝楚（譯音）先生（「謝先生」）致電原告人，向原告人解釋因為沒有收到該整筆300,000元的款項，故被告人要把他的兩張恒指期貨合約平倉。原告人說他寧可賣掉一些股票，也不想將期貨合約平倉。可是，謝先生說當時股票市場已收市，原告人的兩張期貨合約必須平倉，而他只是通知原告人而已。

16.  於是，為了按前一天（即10月9日）發出的補倉通知付款，被告人將原告人兩張（於2008年9月12日買入）2008年10月的長倉恒指期貨合約以14,862點平倉，原告人戶口損失了469,600元。

17.  到了當日下午4時32分左右，另一名被告人及滙豐證劵的職員趙錦輝（譯音）先生（「趙先生」）致電原告人。趙先生解釋，原告人只存入了150,000元，而原告人曾告訴林先生餘下的150,000元即將會存入戶口，被告人一直等候款項到帳，直至最後一刻無法再等時，才把兩張期貨合約平倉。原告人向被告人投訴，指其理應按他早前的指示沽出股票，並在平倉前先知會他有關問題，而且他的證券戶口內是有錢的。

18.  原告人和被告人職員於當日尚有其他電話對話，時間為約下午4時42分（與趙先生）、下午5時27分（與趙先生）、下午6時19分（與林先生）及下午10時31分（與林先生），內容大致相同。

19.  10月13日（星期一）上午9時47分，林先生向原告人發出30,300元的補倉通知。下午約2時21分，原告人和林先生通電話，當原告人被問到要支付30,300元補倉一事，原告人說，他已於中午前將400,000元以支票存入證券戶口，林先生回答說:「如果係嘅話，咁得㗎啦依家」。然後，原告人說他想買入兩張恒指期貨合約，但林先生答道，「但係我地要見到錢先得喎，一定要」。雙方同意先由林先生查看戶口是否已收到存款，然後再回覆原告人。原告人並沒有指出他想在甚麼指數點買入期貨合約。

20.  銀行存款紀錄顯示，原告人這筆400,000元的款項是於10月13日下午1時51分存入證券戶口的。

21.  當日下午約2時58分，林先生確認收到該筆400,000元的款項。同時，林先生致電原告人，告訴他已收到該400,000元。原告人指示林先生在15,600點買入兩張恒指期貨合約。

22.  10月13日晚上8時48分，謝先生致電原告人，告知他未能替他於15,600點買入期貨合約。此外，雙方也談及於10月10日將兩張期貨合約平倉一事。原告人堅稱因10月9日升市之故，他存入戶口的150,000元足以填補保證金的不足；謝先生則指補倉通知所追收的保證金，不管其後是否有任何升市，也必須支付。原告人又指，被告人應按照他已清楚表明的意願，沽出他部分股票，而非將他的恒指期貨合約平倉。謝先生解釋，平倉是在「正常交易時段」以外進行的。

23.  10月14日，原告人透過他的期貨戶口在16,969點買入兩張2008年10月長倉恒指期貨合約。

24.  10月16日早上的大跌市觸發香港期貨交易所（「期交所」）於同日早上約10時18分發出「即日補倉通知」。下午2時41分，林先生致電原告人，要求他於當天內支付275,000元補倉（亦即向他發出「即日補倉通知」）。下午2時50分，林先生答應將期交所發出有關「即日補倉通知」的資料，以電郵傳送給原告人。

25.  下午3時25分 ，林先生堅持原告人須於當日支付補倉通知所追收的275,000元，而非（如原告人所堅持）可於翌日才支付。最後，林先生問原告人想沽出證券戶口中哪些股票來補倉，原告人選擇了沽出下列股票：

(1) 90,000股中海集裝箱運輸股份有限公司 — H股（股票代號2866），每股作價1.06元。

(2) 50,000股中國光大控股有限公司（股票代號165），每股作價7.90元。

26.  由於這些股票已有按揭，故沽售後套現所得只有264,000元。因林先生沒有收到原告人指示，指出他想再沽出哪些股票來支付尚欠的11,000元，故此，林先生自行決定沽售10,000股中國人民財產保險股份有限公司 — H股（股票代號2328），每股作價2.51元。

27.  10月22日下午3時52分，林先生致電原告人，向他追收289,000元的即日補倉要求。原告人說他會將兩張長倉恒指期貨合約平倉。由於被告人未能在原告人原先設定的價格將合約平倉，故兩張期貨合約最終在收市前一刻才分別以市價在14,118及14,116點平倉。該兩張期貨合約是在2008年9月23日於19,213點買入的。

28.  10月27日下午3時33分，林先生致電原告人，要求他即日支付180,000元補倉。原告人回應說他已將90,000元存入證券戶口，而在林先生的堅持下，他把一張2008年10月的長倉恒指期貨合約於11,090點平了倉。該合約原於2008年10月14日在16,969點買入。

29.  10月28日下午2時44分和下午3時11分，原告人致電謝先生，並指示被告人將他的恒指期貨合約從2008年10月轉倉至2008年11月。結果，原告人在2008年10月14日16,969點買入的一張2008年10月的長倉恒指期貨合約於12,208點被平倉，同時於12,149點買入一張2008年11月的長倉恒指期貨合約。

30.  11月5日，滙豐證劵按照原告人的指示把原告人證券戶口內的30,000股中國財險以共77,719.98元沽出。

原告人的申索

31.  原告人所提出的詳細申索案情及理由，原審法官已在判案書第87段作出歸納，現引述如下：

「原告人的案情可歸納如下：

(1) 他在開立期貨戶口時簽署了不同的文件，但當時只獲提供一份附件，包括一份兩頁而標題為“合約細則–1. 恒生指數期貨(恒指)合約細則”的文件。他簽署的文件中包括《滙豐金融期貨(亞洲)有限公司–期貨及期權買賣風險披露聲明書》(上文第6(1)段)。在爭論這些條款不可強制執行時，原告人指合約中某些條款屬豁免條款，但沒有人向他提醒這些條款，除此之外，據本席理解，他不是指合約因其他方面而無效、或對他和被告人之間不具約束力，而他本人亦以其中某些條款為依據。

(2) 合約中除載有不同條款外，亦有以下的隱含條款：

(a) 被告人對原告人負有作為代理人的受信責任(fiduciary duty)。

(b) 被告人有責任按照他對原告人所負有的受信責任而行事。

(c) 被告人對原告人負有責任，須行使一個合理地稱職及謹慎的經紀所運用的謹慎態度、技術及努力。

(d) 被告人對原告人負有責任，須遵照及執行原告人的指示。

(e) 若被告人將期指合約平倉，應通知原告人。

(f) 被告人對原告人負有責任，須就其疏忽及／或其他違反職責的行為，對原告人作出彌償。

(g) 被告人應以合理程度的謹慎及技術作出服務。

除了(g)項原告人說是根據《服務提供(隱含條款)條例》(第457章)(“隱含條款條例”)第5條而被指稱為隱含條款，原告人作訴時沒有解釋為何在法律上合約是隱含了這些條款。

(3) 在不違反合約第10.1條的情況下，原告人和被告人之間的理解及做法是任何存入證券戶口的款項，均可用作為期貨戶口補倉，而且原告人的確(在被告人職員知情下)經常存款到其證券戶口，作為期貨戶口補倉之用。

(4) 關於2008年10月9日的補倉通知及2008年10月10日兩張期貨合約的沽售：

(a) 通過與林先生(於2008年10月9日約早上11時及下午3時)的兩次電話通話，原告人指示被告人，稱若要補倉的話，他不想沽售其期貨合約，而是打算出售其證券戶口內的股票。

(b) 通過 (於2008年10月10日約早上10時)與林先生的電話對話，原告人接到林先生的通知，稱若“需要做嘢”，他會先致電知會原告人；但於當日(早上約11時)的另一次電話對話，林先生致電原告人，向他確保他當天不需要做任何事。

(c) 被告人於14,862點沽售兩張(於19,558點買入的)期貨合約，是多方面違反了合約條款：

a. 沒有遵照及執行原告人的指示，即若需補倉的話，不要沽售其期貨合約，而是出售其證券戶口的股票(違反第2.1及2.2條及／或相信是上文(2)(d)所指的“隱含條款”)。

b. 在拒絕接受原告人的指示(即若要補倉的話，不要沽售其期貨合約，而是出售其證券戶口的股票)前，沒有知會原告人(違反第3.6條及/或一項沒有指明的“隱含條款”)。

c. 被告人將該兩張期貨合約結算前，沒有知會原告人(違反相信是上文(2)(e)所指的“隱含條款”)。

d. 沒有使用一名合理地稱職及謹慎的經紀會行使的謹慎、技術及努力，尤其被告人於2008年10月10日通知原告人當天不用做任何事，但其後卻在沒有再向原告人尋求指示之下，出售了原告人兩張期貨合約(違反“普通法下”的隱含條款(相信是上文(2)(c)所指)及條例下的隱含條款(上文(2)(g)))。

e. 雖然被告人可在合理的努力下，出售原告人證券戶口的股票，及／或通過轉賬從原告人的證券戶口提取款項，以按要求補倉(已遭否認)，但被告人沒有這樣做，且疏忽因而沒有這樣做，更反而於2008年10月10日沽售原告人兩張期貨合約(違反“普通法下”的隱含條款(相信是上文(2)(c)所指)及條例下的隱含條款(上文(2)(g)))。

(d) 原告人就損失469,000元提出申索，指此乃因兩張期貨合約被沽售而導致的損失(上文第39段)。

(5) 有關於2008年10月14日買入兩張期貨合約：

(a) 由於被告人於2008年10月10日將該兩張期貨合約“失當平倉”，以致原告人“被迫要”(“had to”)於2008年10月13日存入400,000元到其證券戶口，並(於下午約2時30分通過電話對話)指示林先生在15,200點左右再買入兩張新的期貨合約。

(b) 然而，林先生到了下午3時左右才接受那些指示，當時恒指已反彈超過1,000點，違反了第2.2及12.2條及／或(相信是上文(2)(d)所指的)“隱含條款”的。結果，被告人在2008年10月13日無法以指示的價位再買入期貨合約，並要到了2008年10月14日原告人才可在16,969點買入兩張期貨合約。買入價為268,000元，另加佣金202.60元。

(c) 原告人聲稱他蒙受了損失及損害，即他要多付176,900元來買入兩張期貨合約[1]。

(d) 再者或交替而言，原告人亦聲稱由於遭被告人在2008年10月10日將兩張期貨合約“失當平倉”，令他“被迫要”於16,969點再買入兩張期貨合約，導致他蒙受587,900元的損失及損害[2]。這是就上文(4)(c)指稱的違約行為，因而要求損害賠償的交替申索。

(6) 有關2008年10月16、22、27及28日及2008年11月5日沽售期貨合約及股票，原告人聲稱是因為2008年10月10日的“失當平倉”，導致當時證券戶口和期貨戶口內資金不足，因而進行這些沽售。原告人將有關的期貨合約或股票的沽出價與原來買入價比較，計算每宗交易的損失，就此提出損害賠償的申索。申索損害賠償共1,697,700元。」

原訟法庭的裁斷

32.  原審法官裁定，根據2008年10月8日收市時的恒指為基礎，原告人的證劵戶口及期貨戶口合計欠保證金369,701.03元。因此，被告人在10月9日上午發出追收372,000元的補倉通知，是一個在法律上有效的要求。雖然補倉通知是在上午11時18分（而非上午9時）發出的，但其效力並不受11時18分前的升市影響。原審法官也裁定補倉通知發出後，其法律效力並不受10月9日的市場變化所影響。因此，在10月9日上午11時18分起，原告人便負有法律責任向被告人付款補倉。由於原告人在10月9日並未付清追收的保證金，因此根據期貨戶口合約第7.1及9.1條，被告人有絕對酌情權清算原告人的兩張恒指期貨合約，而無須通知原告人或取得其同意。因此被告人在10月10日將原告人兩張恒指期貨合約平倉，並沒有違反合約。

33.  至於2008年10月13日的事件，原審法官認為根據期貨戶口合約第3.6條，無論戶口內資金足夠或不足夠，被告人也有權拒絕接受原告人的指示進行交易，因此原告人指稱被告人違反合約，不能成立。而且原審法官接納被告人職員林先生的解釋，證明他需要經過一連串步驟，才能證實原告人已把錢存入戶口，被告人堅持先看到戶口入帳，才接受原告人的交易指示，並無不妥。

34.  亦因以上的結論，原審法官也裁定原告人對2008年10月16, 22, 27及28日和11月5日的交易所作的申索不能成立。最終結果是原審法官駁回原告人對被告人提出的所有申索。

原告人申請提出新證據

35.  原告人於2017年8月14日發出傳票，向本庭申請命令，批准他使用由廣東傑思特聲像資料司法鑑定所作出的《司法鑑定書》及由台灣瓦器聲紋鑑析實驗室作出的《錄音檔案完整性與編輯跡證鑑定報告》作為新證據。

36.  原告人聲稱兩份鑑定報告結果證實了被告人提供的錄音資料曾經過蓄意竄改、後期剪砌編輯及人工加工處理，不具備原始性、連續性及真實完整性。其中廣東傑思特的鑑定報告對兩段錄音資料作出鑑定：

(1) 2008年10月9日上午11時18分的談話；

(2) 2008年10月10日上午10時33分的談話。

37.  而台灣瓦器聲紋鑑析實驗室則對以下七份錄音檔案進行鑑定：

(1) 2008年10月9日上午11時18分的談話；

(2) 2008年10月10日上午10時33分的談話；

(3) 2008年10月10日下午4時27分的談話；

(4) 2008年10月10日下午4時32分的談話；

(5) 2008年10月13日下午2時21分的談話；

(6) 2008年10月13日下午2時58分的談話；

(7) 2008年10月14日下午3時35分的談話。

38.  根據本庭一向奉行的原則，任何一方在上訴程序中要求向上訴法庭提交新證據作為上訴理據，必須符合三個條件：

(1) 在審訊期間，即使申請人採取合理努力，都不可能獲得該新證據；

(2) 若該新證據被信納，會對原審法庭的裁決有重大影響；及

(3) 該新證據有可能被信納。

詳見Ladd v Marshall [1954] 1 WLR 1489。

39.  同時，正如本庭在2017年7月21日在A v Administrative Appeals Board (HCMP 985/2017)的判詞（第20段）中解釋，有關在上訴法院中提交新證據的規則，均一視同仁適用於有律師代表及無律師代表的訴訟人。

40.  本庭認為原告人的新證據申請明顯不符合第一項條件。兩份鑑證書有關的七段電話錄音均早已於2009年6月交給原告人當時的律師，原告人在原審前長達數年的法律程序中，一直沒有尋求任何對這些錄音的科學鑑證或提交任何專家報告。在2013年5月27日案件開審時，原審法官已提醒原告人，他有舉證責任，證明被告人所提供的電話錄音曾經蓄意竄改，原審法官亦曾詢問原告人有否嘗試找專家檢驗有關錄音（見原訟法庭判案書第32(2)段）。然而，在2013年6月審訊半途押後，至2014年3月案件續審，約九個月的期間，原告人並沒有採取任何行動，對錄音資料作出鑑定。

41.  原告人曾在2014年1月8日，即案件在原訟法庭續審前，向香港警方作出舉報，聲稱懷疑本案的被告人對他作出欺詐。同時，他亦向警方提出，他懷疑被告人提供的2008年10月10日的電話錄音是假的。可是原告人在2014年3月續審前，甚至一直至2015年6月23日原訟法庭頒佈判案書前，原告人並沒有提交任何有關錄音真偽的專家證據。在向本庭的申請中，原告人稱他已竭盡所能試圖通過各種途徑對錄音進行司法鑑定，但他未能解釋為何他在原審審訊結束前並沒有提交任何專家證供，或委托廣東及台灣這兩間鑑定所作出鑑證，以支持他就電話錄音有刪改或偽造的指控。

42.  此外，本庭認為原告人的申請亦不符合以上所提的第二項條件。原告人基於他擬提交的鑑證報告，指稱電話錄音經過加工處理，不具原始性、連續性及真實完整性。可是，兩間鑑定所所研究、鑑別的錄音資料根本不是原始錄音檔案，而是被告人因應審訊程序要披露文件的責任，把錄音檔案滙集起來，錄在磁帶及光盤上，而交給原告方的。

43.  再者，原告人聲稱是偽造的第一項錄音，即2008年10月9日上午11時18分的錄音，其內容與原告人本人的證供並沒有實質的差異（見原告人的首份證人陳述書第9段）。在原審階段，接受盤問時，原告人亦承認該段錄音紀錄為他與林先生之間的對話的真實紀錄（見原訟法庭判案書第14頁註9）。

44.  至於鑑定報告所提及的第二段錄音，即2008年10月10日上午10時33分的錄音，原審法官在他的判案書中第32(3)(f)段指出，該段錄音或原告人所說在當日上午10時左右的通話，對本案結果並無影響。

45.  有關第三段經鑑證錄音（2008年10月10日下午4時27分），原告人在審訊中接受盤問時，同意的確曾與謝先生有這段對話（見原訟法庭判案書第24頁註20）。

46.  原告人在審訊中接受盤問時，也承認2008年10月10日下午4時32分的錄音（即鑑定報告所提及的第四段錄音），是他和趙先生對話的真實錄音紀錄（見原訟法庭判案書第25頁註22）。

47.  第五段經鑑證的錄音為2008年10月13日下午2時21分的錄音，原告人也在審訊被盤問時，接納該段錄音紀錄為他與林先生對話的真實紀錄（見原訟法庭判案書第29頁註27）。

48.  第六段錄音是2008年10月13日下午2時58分的錄音，原告人也在原審接受盤問時，同意該紀錄為他與林先生對話的真實紀錄（見原訟法庭判案書第30頁註29）。

49.  第七段錄音為2008年10月14日下午3時35分的錄音，正如原審法官在他的判案書第64段中所說，原告人指稱的對話內容，跟被告人呈堂的錄音紀錄的內容相當一致，因此這段錄音是否有被竄改以至是否有話語的增刪，並不影響原告人的申訴或法庭對案件的裁決。

50.  綜上所述，原告人提出新證據的申請並未能符合法律的一貫要求。因此，原告人的申請失敗，應予駁回。

原告人的上訴理由

51.  原告人在他的上訴通知書及補充上訴通知書中提出了多項上訴理由。在這裏本庭須指出，根據香港法院素來秉行的法律原則，原審法庭直接面見證人、聽取證供，對事實爭議作出裁斷；上訴法庭不會輕易推翻這些裁斷，而須在原審法官明顯犯錯（“plainly wrong”）的情況下，才會推翻他按證據評核而作出的事實裁決；見Ting Kwok Keung v Tam Dick Yuen [2002] 3 HKLRD 1；China Gold Finance Ltd v CIL Holdings Ltd，CACV 11/2015，2015年11月27日。原告人在本案提出的上訴理由，大部分是針對原審法官對事實的裁斷。在這方面，原告人不可只是重覆在原審時已提出的論據，而必須證明原審法官犯了明顯錯誤，否則不能構成有效的上訴理據。本庭將逐一審視原告人的主要上訴理由。

52.  第一[3]，針對原審判案書第15至17段，原告人提出被告人在原審提供的2008年10月8日的日結單是虛假的，應該採納原告人所提供的結單，而根據原告人所提供的結單，在期貨戶口所欠的保證金應為286,332.58元，證劵戶口所欠的保證金應為82,213.74元，所欠保證金不能混為一談。

53.  其實，就兩個戶口整體合計的情況，雙方並沒有爭議。在2008年10月8日結算時，兩個戶口的保證金短欠總值為369,701.03元。正如原審法官在判案書第17段所說，原告人並沒有否認或爭議，有關被告人提出的補倉要求，應以兩個戶口合計的整體情況作基礎。原告人並未能提出有效理由解釋為何他可以在本上訴中推翻這個共同基礎。而且根據期貨戶口合約第7.1條規定，被告人有權決定孖展要求的款額。因此，這個上訴理由並不成立。

54.  第二[4]，原告人提出，林先生在（2008年10月9日上午11時18分）錄音紀錄中說他會在期貨戶口記下300,000元的入帳，但其實這是與事實不符的，實際上300,000元根本沒有入帳。可是，根據被告人提供的Account Cash Movement Report和電話錄音，當日被告人的確把300,000元記入原告人的戶口，而且被告人向期交所代支了該筆款項。雙方同意事實上原告人當天只是存入了150,000元（而非300,000元）進他的戶口。原告人說300,000元的入帳紀錄不應在文件裏排在150,000元的入帳紀錄之後，可是沒有證據顯示Account Cash Movement Report的製作流程。而原告人說被告人文件裏沒有計算利息，也不足以證明Account Cash Movement Report和日結單等文件是偽造的。再者，300,000元有否記了帳，這問題其實與案件結果並無直接關係。

55.  第三[5]，原告人提出，在2008年10月9日交易時段期間及收市後，他的戶口已不再欠保證金300,000元。他指出，恒指在當天早上已升了600多點，並以15,925點收市，較前一天升了637點，加上原告人在當天把150,000元存入戶口，又把100,000股中海集裝箱運輸股份有限公司 — H股（股票代號2866）的股票以每股1.15元沽出，所以當日結算時兩個戶口合併計算只欠4,729.17元保證金。

56.  原告人認為，根據合約，被告人對原告人期貨戶口孖展的要求，應該根據市場在10月9日的變動，而作出改變。這一點可說是原告人在原審及本上訴中的主要論據。對此，原審法官在判案書第94至98段有以下的分析：

「94. 經判定被告人在2008年10月9日上午11時18分左右發出追收372,000元的補倉通知為有效後，下一個問題便是2008年10月9日的市場變化，在法律上可否影響基於2008年10月8日收市市況，而於2008年10月9日有效發出的補倉通知中原告人須向被告人支付的款額(372,000元)。由於本席已裁定：被告人根據2008年10月8日收市市況，於2008年10月9日早上發出追收372,000元的補倉通知是有效的；而且在答應支付的300,000元中，只有150,000元真正已經支付(另有72,000元藉出售股票支付)，故問題是究竟應該採納原告人現在的論點：因為2008年10月9日的升市，已支付的150,000元是足夠的，因此他再沒有責任支付其餘的150,000元；還是採納被告人的論點：一旦發出了補倉通知便得按通知的要求金額付款，其後的市場變化並不相關。

95. 被告人有權於2008年10月9日根據合約第7.1條，發出追收372,000元的補倉通知，這是毋庸置疑的，本席也作出如此裁斷。補倉通知一經有效發出，原告人在法律上即須履行責任，支付被追收的款項。這是必須履行的法律責任。

96. 若說補倉通知一經有效發出，便產生原告人必須付款的法律責任，而這法律責任可隨其後的任何市場變動減輕或消失—這是沒有法理依據的；這法律責任更當然不能藉原告人從來沒有知會被告人(更不要說沒有被告人的同意)而自行計算出來的結果減輕或消失，(無論如何，本席不接受原告人的說法，即他於2008年10月9日自行決定存入150,000元是足夠的)。合約中根本沒有具此含義的明文或隱含條款。假如2008年10月9日市場大跌，欠缺的保證金因而增加，若被告人沒有適當地發出進一步的補倉通知，則原告人於2008年10月9日支付保證金的法律責任並不會因此而增加，這是雙方的共同基礎。原先於2008年10月9日早上(為了2008年10月8日收市時的保證金不足)發出的補倉通知，不會受這其後發生的市場變動影響。不過，原告人辯稱，由於保證金的不足之額可隨2008年10月9日升市而減少或抵消，意味着他對原來的補倉通知的法律責任也會相應減少或消失。即是說，就原告人因為原來的補倉通知而需負上的法律責任而言，他可從升市中得益(即責任會減少或消失)，而他卻不用承受跌市的風險(即責任不會隨之而增加)。這是不合理的。

97. 根據原告人的論點，期貨戶口的運作即使可能實行，仍會極之困難。若每次發出補倉通知時，皆沒有一個清晰肯定的數額，讓客人和被告人知道彼此的責任及權益，而是任由須支付的數額在市場交易日期間浮動，視乎市場升跌及其幅度，以致在任何時間(至少在升市時)沒有人可以肯定須支付的數額是多少。

98.  以上顯示了原告人所聲稱的孖展運作模式不可能是合約的原意，因此也不會有具此含義的隱含條款。」

57.  本庭同意原審法官的觀點。原告人提出補倉金額會因升市而減少的說法，既不公平，也不可行；既非合約明文規定，也不可能是隱含條款。正如原審法官解釋，每次發出補倉通知，引致客戶須承擔合約上的補倉責任。這責任是明確而固定的，不能在其後每刻隨恒指或市場波動而不停改變。這樣雙方才能清楚知道彼此的權利和責任。而原告人認為補倉所需金額會因升市而減少，卻不會因跌市而增加，也是沒有法律基礎，而且顯然不公平的。事實上，雖然10月9日恒指升了637點，但在10月10日早上已跌了1,200多點，全日跌了992點。

58.  此外，原告人在本上訴中提出，《期貨結算所規則及程序》第408(a)條說明當天市場的行情應當被考慮在內。該條文規定如下：

「408. Except as otherwise prescribed in the Exchange Rules, the Clearing House will, in accordance with the HKCC Rules, calculate variation adjustments in respect of all open Contracts at least once daily.

(a) At Market close on each Business Day until and including the Business Day immediately preceding the last trading day or such other day as specified in Clearing House Procedures, every HKCC Participant is, for the purpose of calculating variation adjustments, deemed to have closed out each open Contract at a price equal to the Closing Quotation for that Business Day and to have entered into a new Contract at the Closing Quotation which is treated as its carry forward open Contract for the next Business Day. Any profits or losses arising on the deemed closing out each Business Day are treated as realized profits or losses and shall be debited or credited against the HKCC Participant’s CCMS Collateral Account with the Clearing House.

408. 除期交所規則另有規定外，期貨結算所將根據《期貨結算所規則及程序》，每日最少計算一次所有未平倉合約的變價調整。

(a)直至最後交易日之前的營業日或結算所程序所指的其他日期（包括該日）為止的每個營業日收市時，就計算變價調整而言，每名期貨結算所參與者會被視為將每張未平倉合約按相等於該個營業日收市價的價格平倉，並按該收市價訂立一張新合約以作為其在下一個營業日仍然持有的未平倉合約。由合約於每個營業日被視為平倉而產生之溢利或虧損將作為變現溢利或虧損處理，並記除或記存入期貨結算所參與者在期貨結算所開立的共同抵押品管理系統抵押品戶口中。」

59.  本庭認為，這條文顯然是有關期貨結算所參與者（HKCC Participant）與結算所及其他參與者之間的規則，並不涉及期貨經紀行與其客戶之間的孖展要求的問題，而原告人在整個原審訴訟程序中也沒有提出被告人如何違反了這條規則。原告人的論點並不成立。

60.  第四[6]，原審法官裁定2008年10月10日上午10時33分雙方曾通電話，而且內容準確記錄在被告人呈堂的錄音中。原告人認為這裁決與事實不符；原告人說，實情是當天上午他與被告人有兩段通話，第一段通話為上午約10時，原告人接到被告人職員林先生通知，當時剛開市，期指跌了1,200多點，如果有任何需要去「做嘢」，林先生會通知原告人，於是原告人直接問林先生：「點解需要做嘢？如果今天收市後跌幾多，我會星期一補錢給你。」第二段通話在上午約11時，林先生再次致電原告人：「今天不需要做任何嘢，星期一補錢就OK了。」

61.  原審法官不相信原告人的說法，而且接納並裁定被告人提出的錄音紀錄是當天早上10時33分通話的準確紀錄。原審法官在判案書第32段中已詳細交代了其理由：

「(1) 原告人沒有呈上任何具足夠說服力的證據，支持其極為嚴重的指控，以證明被告人蓄意篡改證據或創造虛假證據。此指控如屬實，足以構成刑事罪行。本席緊記李啟新勳爵在Re H & Others (Minors) (Sexual Abuse: Standard of Proof) [1996] AC 503一案(案例彙編第586頁)訂下的指引，以及Nina Kung v Wong Din Shin (2005) 8 HKCFAR 387一案中，終審法院常任法官李義在第181至184段、終審法院非常任法官列顯倫在第467段、終審法院非常任法官鮑偉華爵士在第568段，還有終審法院非常任法官施廣智勳爵在第625至626段的指引。

(2) 舉例說，案中沒有任何經過法證科學檢驗後提出的專家證據，指出有關的錄音紀錄可能曾被篡改。儘管2013年5月27日案件開審時，本席已提醒原告人，他有舉證責任證明此嚴重的指控，也問過原告人曾否嘗試找專家檢驗有關的錄音紀錄，然而，在2013年6月至2014年3月為時不短的押後期間，原告人甚麼也沒有做過。

(3) 原告人指錄音紀錄曾被篡改，或是後來蓄意製造出來的，法庭應否定此說法：

(a) 原告人接受為真實及準確的其他錄音對話，亦是在電話接通前便開始錄音，也有背景雜音。沒有證據顯示，電話接通後才開始錄音，方為滙豐錄音系統的“正常”操作模式。

(b) 原告人說要是林先生要求即日補倉，若他甚麼都不說便不合情理。但錄音紀錄清楚顯示，林先生在該段對話中並無提出即日補倉的要求，他純粹預先告知原告人這情況有機會發生，原告人其後被盤問時也接受這一點。

(c) 原告人又說，林先生沒理由純粹是為預先提醒他可能要即日補倉而致電給他。但即使根據原告人本人複述當時說過的話，這正是林先生所做的事。

(d) 原告人也質疑，既然林先生在該段對話中說期貨戶口內有約170,000元，何以他在對話中會提及有可能要求補倉300,000元(以預期下跌1,200點來估計)。不過林先生在盤問時說，他當時只是假設下跌1,200點的話，原告人會因而損失多少，而非準確地計算金額。本席接受他的說法。

(e) 原告人聲稱在其陳述書中描述的是對話的真實版本，這樣便跟他在補充陳述書內的說法，在一個頗重要的地方有所不同——就是他有沒有告訴林先生，他在前一天已 “補夠錢”。這方面原告人並無任何妥當解釋。

(f) 本席認為最重要的是，實在看不出有任何理由促使被告人篡改或製造錄音紀錄。即使原告人所言屬實，本席亦看不到他描述的那段對話對被告人辯護有何影響，以致需要篡改錄音紀錄，或者要製造那段對話。對話內容全部關於2008年10月10日有機會大跌市，因而有可能要求即日補倉，以及原告人是否要在隨後的星期一因為任何跌市而填補不足的保證金，這些都對本案完全無關重要。原告人被問到林先生為何要虛構或篡改一段與2008年10月9日補倉通知毫無關係的對話時，並未能提供任何有說服力的理由。原告人指稱被告人使用篡改或創作對話錄音紀錄的手段，本席認為並不可信。

(g) 不管往後發生甚麼事，被告人追收372,000元的補倉通知一經發出，原告人便有法律責任按要求支付這筆款項，有關這一點本席稍後會討論。即使林先生和原告人的對話如後者所描述，而被告人呈堂的錄音紀錄又曾被篡改，甚或是揑造出來的，本席也看不到原告人或被告人的案會因而有甚麼影響。」

62.  原審法官也不接受原告人對當天上午約11時有另外一段通話的說法，亦在判案書第34段詳細列出理由：

「(1) 除了其一面之詞外，原告人沒有呈交任何具足夠說服力的證據，證明被告人蓄意對法庭隱瞞證據的嚴重指控。

(2) 被告人的行政部(Administration Department)一名助理行政經理(Assistant Administration Manager)何景鉅(譯音)先生在誓詞中確認，被告人已披露所有由被告人管有、保管及控制而屬原告人與被告人之間的(其中包括2008年10月10日)電話對話。

(3) 若上述由原告人所指的對話屬實，本席實在看不出被告人為何要對法庭隱瞞這對話。按照原告人本身的申述，林先生所做的事(並考慮2008年10月10日他與原告人較早前的電話對話，不論是依照原告人或被告人的版本)，只是通知原告人當天“不需要做任何嘢”；而這番話只可被理解為：原告人無需因為2008年10月10日的市況即日補倉。這段原告人聲稱曾發生的對話，按上文下理來考慮，並不是、看來不是、也不能合理地理解為關於尚未按2008年10月9日的補倉通知而支付的款項。被告人要對法庭隱瞞此段對話，本席認為這並不可信。」

63.  本庭認為原告人完全未能證明原審法官的理由及判決有任何明顯錯誤。本庭已仔細審閱2008年10月10日上午10時33分的錄音紀錄，亦考慮了原告人認為這段錄音的「不合理之處」。其中原告人提出：(1) 錄音大部分只有林先生的聲音。本庭認為從謄本可見，這段錄音也包括了原告人的回答。(2) 林先生在對話中提到戶口「有17萬幾剩」，原告人說他的戶口根本不可能存在剩餘17萬幾的餘額。可是根據2008年10月9日的Account Equity and Margin Status Report (Combined firm)顯示，10月9日結算時（亦即10月10日開市時），原告人兩個戶口的總值（total equity）的確是174,123.48元。(3) 原告人說林先生提出了與以往一貫的做法完全不同的結算方法，而原告人則完全沒有提出異議，顯然是不可能的。可是本庭認為10月10日當天早上短時間內，恒指已跌逾千點，並非一般正常情況，因此原告人對林先生提出半日內結算無異議並不為奇。(4) 原告人說錄音尾段內容無法識別，林先生又如何能回答「我知我知我知」。本庭認為，因聲音太小，謄寫錄音的人員無法識別內容，並不代表在當天對話時，林先生聽不到原告人的說話。(5) 原告人根據該段錄音的內容，認為當天上午應該還有一段較早的錄音。本庭認為被告人有否找到這段較早的錄音而作出披露，並不影響10月10日上午10時33分這段錄音的真確性。

64.  此外，原審法官亦指出，即使2008年10月10日上午交談的內容是如原告人所說，對原告人的案情也沒有幫助。原審法官在其判案書第104段作出如下解釋：

「104. 原告人進一步依據他聲稱在2008年10月10日上午11時左右林先生與他在電話交談時說，當日不需要做甚麼，指被告人本身已確定不需再付款(即尚欠的150,000元)補倉。然而：

(1) 如本席在上文第34段裁定，本席拒絕接受原告人所指曾有任何這樣的對話。

(2) 再者，即使憑原告人本身的說法，就是假如林先生確曾在2008年10月10日說不需要做任何事，並考慮他們當天早上較早前的電話對話，則無論是原告人或被告人的說法，都只有是及只可合理地理解為只有是指毋需因為2008年10月10日的任何跌市，而在當天作任何補倉。不論根據原告人或被告人的說法，電話對話中都沒有提及過2008年10月9日發出的補倉通知，這是清楚不過的。

(3) 正如本席已作出裁斷：在林先生和原告人於2008年10月10日下午2時35分左右的電話對話中，林先生仍在查問關於尚欠的150,000元，而原告人說他會查看。倘若原告人在上午11時已獲林先生告知毋需做任何事，並理解為不用支付尚欠的150,000元，便難以相信原告人說會查看。此外，即使原告人因為林先生被指在上午11時說過的話，而認為已毋需存入150,000元，但在下午2時35分這次電話交談後，便不應再有任何這樣的想法。」

65.  原告人聲稱原審法官對這段對話的理解和裁斷有「主觀臆斷的傾向」和有「偏護被告人的傾向」[7]。本庭認為原告人這些指控毫無根據。至於如原告人所指，原審特委法官與被告人代表大律師認識，且在同一個辦公樓執業，這種情況在香港並不罕見，而且眾所周知，大律師並不以合夥形式執業，即使共用一辦公室，互相並無合作關係。原告人的懷疑可說是基於對法律行業的誤解。

66.  第六[8]，原告人認為原審法官對期貨戶口合約第3.6條的詮釋錯誤。該條款的內容如下：

「Broker’s Right to Decline. The Broker shall not be under obligation to enter into any particular transaction, except for the Customer’s liquidation instructions and provided that execution of such liquidation instructions is not barred by any judicial or administrative orders served on the Broker or the presentation of a winding‑up petition against the Customer. The Broker shall not have any obligation to act in accordance with any instruction if there are insufficient funds in any relevant account or if the Broker believes that to do so might result in either the Broker or the Customer contravening any law, rule or regulation. If the Broker in its absolute discretion declines to accept any instruction from the Customer, the Broker will notify the Customer accordingly, but the Broker shall not in any circumstances whatsoever be liable in any way for any loss, loss of profit or gain, damage, liability, cost or expense suffered or incurred by the Customer arising out of or in connection with the Broker declining to act on such instruction or omitting so to notify the Customer.

本經紀行的拒絕權。本經紀行並無義務進行任何一交易，除非執行客戶的清算指示，及除非執行該清算指示並未為收到送達本經紀行的司法或行政命令或針對客戶提出的清盤申請所禁止。本經紀行並無任何義務根據任何指示行事，倘若任何有關戶口中資金不足，或倘若本經紀行相信，根據上述任何指示行事可導致本經紀行或客戶違反任何法律、規則或規例。倘若本經紀行使用酌情權拒絕接受客戶的任何指示，本經紀行將相應地知會客戶，但對於客戶因本經紀行拒絕按照其指示行事或忽略知會客戶所引起或與之有關而蒙受或招致的任何損失、利潤或收益損失、損害、付款責任、成本或開支，本經紀行在任何情況下均不會承擔任何責任。」

67.  根據第3.6條的首句條文，除了清算指示，被告人作為經紀行並無義務進行任何一項交易。這並不限於第3.6條第二句所提及的兩個情況。因此，本庭同意原審法官的詮釋：「根據第3.6條，即使不缺資金，被告人也沒有義務接受原告人的任何指示。」（見原審判案書第112段）。

68.  退一步說，即使被告人只能在戶口資金不足的情況下才可拒絕執行原告人的指示，被告人也有權利作出查核，以確定原告人的戶口是否資金不足。原審法官在判案書第113段作出了下述裁斷：

「113. 問題是，假如原告人已於下午1時51分左右存入400,000元(正如本席所裁定)，則林先生為何到了下午2時58分左右才看到那筆入帳。林先生的解釋是，那些錢(正如入數單確定)實際上是存入了滙豐證券的戶口(有一個編碼指明那些錢是證券戶口的)，後勤辦事處需時識別該筆存款是屬於原告人的，然後通知林先生的秘書，再由秘書將那筆錢在證券戶口記帳。本席接受林先生的解釋。無論如何，理由為何也沒有關係，因為原告人在申索陳述書中，沒有指被告人或滙豐集團的電腦系統或行政機制、系統或機制的任何延誤，對原告人造成損失或損害，因而提出申訴。事實始終是該筆款項沒有在系統中出現，故林先生是完全有權堅持先看到那筆錢，然後才接受原告人的任何指示。」

69.  本庭認為，原告人並沒有提出任何有效的理據推翻這個事實裁斷。

70.  第七[9]，原告人說他在2008年10月10日下午3時許曾經和被告人的職員通電話，原告人認為原審法官不應該在欠缺此段對話錄音紀錄的情況下，裁定原告人的說法不屬實。事實上，原審法官並沒有裁定當天下午3時許，原告人和被告人之間並沒有通話。原審法官的裁斷如下：

「53. 本席注意到在原告人和謝先生的電話對話(即被告人說時間為下午4時27分，原告人現在說是下午4時31分)中，原告人似乎提到他較早時約下午2時至3時間與被告人職員另一次的電話對話，而在該次較早的對話中，原告人表示他寧願沽出股票，也不願把期指合約平倉。原告人說這證明他和謝先生確曾在下午4時前通過電話。在原告人和趙先生於下午4時32分的電話對話中，也同樣提及一次下午3時左右的電話對話。儘管這些話意味原告人和被告人公司某職員可能於較早時，即2008年10月10日下午3時左右，曾有一次電話對話，而在此對話中，原告人表示寧願賣掉股票也不把期貨合約平倉來補倉，但被告人呈堂的錄音紀錄中沒有這段對話；不過，基於本席在上文各段討論過的理由，本席不能接受原告人的證供，即他和謝先生在下午4時前確曾有過電話對話，表示兩張期貨合約已平倉。由種種情況所見，情況更可能是在這段較早的對話雙方當時仍在商討如何補倉，而非謝先生通知原告人已因為補倉通知而把兩張期貨合約斬倉。」

71.  原告人認為被告人作為代理人，應當依照原告人的意願進行操作，尊重他寧可出售股票也不願意把恒指期貨平倉。可是，這案的重點是在10月10日時原告人欠交保證金，因此被告人顯然有權酌情進行平倉操作。

72.  原告人認為原審法官裁定兩張期指是在臨近4時30分才被平倉是不合理的。原告人提出當天恒指收市時已回升到14,933點，並不是進行平倉操作時的14,862點。就此，原審法官在判案書第54段有如下分析：

「54. 原告人又指出2008年10月10日恒指以14,933點收市，申述這顯示該兩張在14,862點平倉的期貨合約，必定是在股市收市之前一段時間已完成平倉。但是期貨市場交易時間比股票市場長半小時(前者下午4時30分收市，後者下午4時收市)，本席席前沒有證據證明在收市前的半小時內，期貨市場再沒有波動以致影響期貨合約交易的價格的可能性。」

原告人並未能指出原審法官的理由有何不妥。

73.  第九[10]，原告人提出原審法官不應該接受被告人對2008年10月13日購入期指的指示這事件的解釋。原告人認為由於雙方通話時（即10月13日下午2時21分），林先生的回應「咁得啦依家」代表林先生應當立即執行原告人的交易指示，買入兩張期指。可是，正如原審法官在判案書第56段中所述，當時的情況是原告人被問及要支付30,300元補倉一事，原告人則告知林先生他已於中午前將400,000元以支票存入證劵戶口，然後林先生回答說「如果係嘅話，咁得啦依家」，然後原告人說他想買入兩張恒指期貨合約，但林先生強調「但係我地要見到錢先得喎，一定要」。雙方也同意先由林先生查看戶口是否已存錢，然後再回覆原告人。

74.  本庭認為，在這對話中，很明顯被告人並沒有承諾會立即替原告人執行指示，而且根據期貨戶口合約第3.6條的明確規定，答辯人有權拒絕為客戶進行任何一項交易。在上文已解釋了本庭認為原審法官對第3.6條的詮釋正確無誤。事實上林先生只是在2時58分才確定400,000元已入帳，而原告人並未能證明在這方面被告人有任何疏忽或故意延誤之處。因此，原告人的論點不成立。

75.  第十[11]，原告人不同意原審法官在判案書第69段裁定，期交所曾於2008年10月16日早上10時18分發出「即日補倉通知」。可是無可否認，有清楚的文件證據顯示當日期交所確實發出了「即日補倉通知」，內容如下：

「Intra‑day Margin Call (IDM) has been issued (Call Time: 10:20 am) Calculation Start: 10:00 am Markets covered & Movement (Net): HSI/MHI –1069pts, HHI/MCH –682pts Please note that the relevant IDM reports, including the CCMS report CCMPY01 showing the call amount if any, are available for your retrieval.」

76.  第十一[12]，原告人提出倘若他的兩張期貨合約沒有在2008年10月10日被被告人強行平倉，則原告人會於2008年10月14日自行平倉。這樣，他的戶口內便會有足夠款項應付10月16日的跌市。可是正如原審法官在判案書第71段指出，於2008年10月14日原告人仍持有兩張期指合約，卻沒有平倉，反而在當日買入另外兩張恒指期貨合約，令手持合約數目回復至四張。因此本庭同意，原告人並未能證明倘若沒有在10月10日被強行平倉，他會自行在10月14日選擇把兩張期貨合約平倉。

77.  最後[13]，原告人認為在2008年10月28日的平倉交易，是因為被告人想結束原告人的戶口才進行的，並不是原告人的意願。原告人認為被告人無權結束戶口。可是期貨戶口合約第12.4條明確規定被告人可以兩日通知結束戶口：

「Termination of Accounts. The Broker may close and terminate any account of the Customer maintained hereunder and/or terminate this Agreement by giving two Business Days’ notice in writing to the Customer. Any such notice shall be without prejudice to the accrued rights of the Parties, and any obligations of the Parties contained in any provision hereof shall remain in full force and effect and shall be enforceable notwithstanding such termination.

終止戶口。本經紀行可提前2個營業日以書面通知客戶，將本合約項下保持的客戶的任何戶口結束或終止及/或終止本合約。任何此類通知不損害雙方應有的權利，以及雖然有此類終止，本合約任何條款所載的雙方的任何義務仍然維持充分生效及有效，並且可強制實施。」

因此原告人的指稱並無理據。

結論

78.  綜上所述，本庭認為原告人未能提出有效的理據來支持他的上訴，或證明原審法官的判決有任何關鍵錯誤。因此，本庭駁回原告人的上訴。

訟費

79.  雙方對「敗訴方須向勝訴方支付訟費」的原則並無異議。因此，本庭裁定原告人須付被告人本上訴（包括提出新證據申請）的訟費。如無協議，數額由訟費評定官評定。