香港特別行政區 訴 甘偉興

CACC 178/2018

[2020] HKCA 968

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

更新定罪及判刑上訴許可申請

刑事上訴案件2018年第178號

（原區域法院刑事案件2017年第562號）

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判案理由書

高等法院上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案理由書：

引言

1.  申請人（甘偉興）被控三項（第二項至第四項控罪）以欺騙手段取得財產罪。控方指申請人和陳芷慧（陳）在2017年1月4日及5日，以一張持卡人是Tsang Hau Yee的假信用卡三次在永旺（香港）百貨有限公司購物，第一次購買一些零食及狗糧，而另外兩次則每次購買兩部iPhone。

2.  申請人否認控罪，並在區域法院暫委法官蘇文隆（原審法官）席前受審。

3.  2018年6月6日，原審法官裁定申請人三項控罪都罪名成立，並在2018年6月15日判處申請人每項控罪入獄3年，其中第三項和第四項控罪的判刑中的1年和第二項控罪的3年刑期分期執行。申請人須服的總刑期是5年。

4.  申請人不服定罪及判刑，曾提出上訴許可申請，要求獲准就定罪及/或判刑上訴。2020年5月5日，上訴法庭單一法官駁回申請人提出的全部申請。申請人仍不服，並重新提出申請，要求上訴法庭批准他就定罪及/或判刑上訴。經聆訊後，本庭亦駁回全部申請，以下是本庭的判案理由。  

無爭議的背景事實

5.  2017年1月4日，申請人和陳一起前往康怡廣場的永旺公司電器部。申請人向店員表示要購買兩部iPhone。但沒有完成交易後，申請人便和陳離開電器部，並前往在同一廣場底層的超級巿場購買食品和狗糧。申請人從錢包拿出持卡人是Tsang Hau Yee的假信用卡，並將信用卡交給陳來支付總額為168.40港元的款額。陳付款後取回信用卡並將信用卡放入衫袋內。

6.  申請人拿著載著貨品的膠袋後和陳返回上述電器部。陳再以同一信用卡購買兩部iPhone。申請人將較早前在超級巿場購買的貨品交給陳後，從店員接過載有兩部iPhone的膠袋後和陳一起離開康怡廣場。

7.  2017年1月5日，陳乘坐申請人駕駛的私家車抵 達康怡廣場。陳將她載有個人物品的背包留在車廂內，並單獨前往上述的電器部，再以同一張假信用卡購買另外兩部iPhone。陳購物完畢並正準備離開時被警員截查及拘捕。警員檢取了陳剛購買的兩部iPhone及相關單據、一部屬於她的個人手提電話和一部Nokia手提電話及一些個人物品，並將她帶往柴灣警署接受調查。

8.  在陳購物期間，申請人將私家車停泊在康怡廣場附近等候陳。申請人等候了數十分鐘仍見不到陳後，致電她的手提電話。當申請人知悉陳在柴灣警署接受調查後，他將私家車駛往柴灣並停泊在東區醫院的傷殘人士停車位，然後步行到柴灣警署找陳，但結果被警員拘捕。當時申請人向警員表示自己清白，與陳以假信用卡購物一事無關。

9.  2017年1月6日凌晨，警員在申請人面前搜查他的私家車。警員在車內搜出陳的背包，內有她的個人物品，包括其身份證、兩部手提電話和5張紙。該5張紙上都寫上一個名字和一些個人資料，如出生日期和身份證號碼。資料顯示，有人在該5名人士不知情下，盜用他們的個人資料來申請信用卡。

10.  在上述5張紙的其中一張，有申請人和陳的手指模。

其他針對申請人的證據

11.  除了上述無爭議的案情外，陳在認罪後有作供指證申請人。陳表示在2016年初認識申請人，而申請人在知悉她經濟拮据後僱用她在他的裝修工程公司工作，負責處理裝修工程報價等文書工作。

12.  陳指稱在2017年1月4日，申請人在他的私家車內將一張有Tsang Hau Yee名字的信用卡交給她看，並指示她稍後按照信用卡背面的字樣簽名便可。其後，他們前往康怡廣場，而過程就如閉路電視片段所顯示。申請人在超級巿場櫃位前從錢包拿出他一直管有的涉案信用卡交給她使用。他們從超級巿場購物後，陳保留信用卡及再利用信用卡在電器部購買兩部iPhone，並於離開廣場時已將信用卡交還申請人。陳表示事後她乘坐申請人駕駛的私家車離開康怡廣場返家，而她下車時，她將購得的超級巿場物品和手提電話留在申請人的車內。

13.  陳續稱在2017年1月5日，申請人致電要求她再次冒簽信用卡購物。申請人駕車接載她到康怡廣場，但抵達後，申請人表示自己身體不適，故陳要獨自行事。申請人將同一信用卡和一個Nokia手提電話交給陳，並向她表示若銀行致電該電話查核交易時，她只需確認便可。結果，陳將自己的背包放在申請人的車廂後，便前往永旺公司的電器部並以申請人交給她的信用卡購買另外兩部iPhone，但結果她被警員截查及拘捕。

14.  陳聲稱警員事後在她放在申請人的車內的背包內發現的兩部手提電話和5張紙都不是屬於她的。陳表示申請人曾向她展示過同類紙張，並指示她如銀行致電查詢，她可以根據紙上的資料回應。陳認為她和申請人在言談間，可能曾觸碰過該些紙張，令紙張上有她的指紋。

申請人的答辯理由及證據

15.  申請人否認有份和陳一起參與涉案的詐騙罪行，更否認是該些罪行的主腦。申請人承認曾管有涉案的假信用卡，亦承認有陪同陳到永旺公司的超級巿場及電器部購物。但他力稱自己對信用卡是假卡一事不知情。他指陳是說謊誣告他。  

16.  作供自辯時，申請人否認陳是他的僱員，但同意陳曾以“判頭”身分，要求能獲得分判申請人負責的部分工程，但不成功。

17.  申請人指在2017年1月4日下午，當他在康怡花園一住宅進行工程時，陳突然到訪並主動要求協助他清潔地方。申請人指陳當時穿著緊身短牛仔褲，而她害怕褲袋內的一張信用卡會因其身體彎曲而折斷，故將該張信用卡交給申請人保管。結果，申請人將該張信用卡放在自己的錢包。其後，兩人談及炒賣電話事宜，並決定前往康怡廣場購買電話，以便陳用作炒賣之用。申請人指他們購物期間，其僱主在車內等候，目的是送他們返家。

18.  申請人指是陳的主意先到超級巿場購買狗糧和食品，而在付款時，他應陳的要求從錢包將涉案信用卡交還給陳以便她簽名付款。其後，他們再前往電器部購買兩部電話後才離開廣場並返回其僱主的私家車。申請人指他們將購買到的物品放在後座乘客位，即陳的身旁，而陳在下車時有將全部物品拿走。

19.  申請人強調他在超級巿場將涉案信用卡交還給陳後，一直由她保留，而他亦再沒有見過該張信用卡。

20.  申請人續稱在2017年1月5日下午，陳致電他並要求他陪同再到同一店鋪購買電話。申請人同意並駕車送陳到同一廣場。申請人指他將陳送到康怡廣場後，因疲憊，故在車內休息等候陳。申請人同意陳落車時，有將她的整個背包放在其車廂內。他等候數十分鐘後，陳仍未返回，故致電給她，並知悉她已被帶到柴灣警署。結果，申請人駕車到柴灣警署查問，但卻被警方拘捕。

21.  申請人指在搜車期間，警長命令他赤手拿出在陳的背包內的紙張，故紙張才沾有他的指模。申請人力稱遭警員插贓嫁禍。

22.  申請人亦傳召其僱主溫先生作供。溫先生確認申請人曾是他的僱員，亦曾當過他的判頭。溫先生聲稱在2017年1月4日下午有和申請人一起進行裝修工程，亦指陳有在下午約4時到他們工作的地方協助清潔工作，期間更有將一張信用卡交由申請人保管。溫先生指申請人有將該張信用卡放入褲袋。

23.  溫先生亦指收工後，申請人和陳一同前往康怡廣場購物，而他在車等候。約20分鐘後，他們返回並上了他的車。溫先生表示他打算載陳返回西灣河，但途中陳表示約了母親晚飯，故選擇在英皇道某地點下車。溫先生指陳下車時，有將購得的物品全部拿走，而其後他才送申請人返家。  

原審法官的裁決

24.  就有關控罪，原審法官在其極為詳盡的判刑理由書中列出他認為重要的事項，包括：

(一)     陳在2017年1月4日，冒簽信用卡購物時，申請人為何在場；

(二)     申請人的錢包為何藏有別人名字的假信用卡；

(三)     溫先生的證據是否可靠；

(四)     有問題的紙張為何有申請人的指模；

(五)     申請人證供的可信性；及

(六)     陳證供的可信性。

25.  原審法官否定申請人指遭人“插贓嫁媧”的指控，並認定申請人是在知悉陳被拘捕後，有將兩部電話及一些紙張放進陳的背包內。  

26.  原審法官強調該些紙張和盜用得來的資料與申請信用卡有關，顯示申請人和假信用卡集團有密切關係。

27.  原審法官裁定陳是一名誠實可靠的證人。原審法官接納陳的證供，並認定是申請人指使陳利用假信用卡購物。

28.  原審法官否定申請人和溫先生的證供。原審法官強調陳不可能將涉案的假信用卡交由申請人保管，更不可能如申請人所稱沒有取回該張信用卡，而繼續由陳保管。原審法官亦認為溫先生並非一名可信的證人。

29.  根據陳的證供及雙方同意的案情，原審法官裁定在整件事件中，申請人扮演主導角色，來指使陳利用假信用卡購物。因此，原審法官裁定申請人三項控罪都罪名成立。

上訴理由

30.  申請人指警方搜獲有他和陳的手指模的5張紙張和涉案信用卡上的名字不同，因此和案件無關，故原審法官不應採納該5張紙張為證。申請人更指警方是在沒有搜查令的情況下檢取該5張紙張，屬濫用權力，而原審法官採納該5張紙張為證，犯了法律上的錯誤及重大的事實錯誤。申請人強調法庭不應支持和鼓勵警方濫用權力的行為，並依賴該些紙張作出裁決，否則會嚴重影響公眾的信心。

31.  申請人力稱陳就事件的經過，有說過多個不同的版本。他指陳可能有企圖妨礙司法公正或發假誓，但原審法官沒有恰當處理陳的說法的不能磨合的分歧，而以剛愎、武斷及不合情理的方法分析陳的證供。申請人有列出他認為陳的說法的分歧之處。

32.  申請人力稱陳並非是一名誠實可靠的證人，但原審法官無視她證供的不合理之處，亦沒有給予申請人疑點上的得益。申請人強調陳有被控第一項控罪，而該項控罪和他人無關，但控方沒有繼續就該項控罪檢控陳，亦忽視和該項控罪有關的信用卡上有陳的多個指紋，顯示她是和該張假信用卡有關的。

33.  申請人重申他不知悉陳的名字，只知道她叫“阿蛋”，但原審法官卻因此而懷疑他的證供的可信性。

34.  申請人力稱針對他的定罪裁定不公平、不公義、不安全亦不穩妥，故應予以推翻。

討論

35.  警方在調查案件的過程，在申請人的私家車內發現陳的背包，並在背包內搜出有申請人指紋的紙張，該5張紙張都寫上不同人士的個人資料，顯示有人盜用該些資料，並在該些人士不知情下，利用該些資料用作申請信用卡。雖然該5張紙張和申請人被控的三項控罪沒有直接關係，但申請人和一些涉及假信用卡的文件有關，能支持控方針對申請人的指控，證明他與假信用卡的罪行有關，亦能推翻申請人對涉案的假信用卡罪行全不知情的說法。加上證據顯示申請人在事件曝光後，將該些紙張放入陳的背包，目的極可能是逃避罪責。原審法官是有基礎採納該5張紙張為證。事實上，辯方在原審時沒有反對法庭採納該些紙張為證，更以雙方承認的事實，向法庭呈上該5張紙張，並確認該5張紙張上的資料是被人盜取的個人資料。申請人沒有基礎在上訴階段指法庭錯誤採納該5張紙張為證。

36.  申請人強稱控方的處理方法是濫用權力，而原審法官採納它們為呈堂證據是犯了法律錯誤的說法是錯誤及沒有理據支持的。本庭不接納申請人的說法。

37.  本案的裁決，主要是建基在原審法官對事實的裁決，特別是涉及對陳、申請人和溫先生的證供的可信性這議題的裁決。

38.  原審法官有耳聞目睹他們作供時的神態的優勢，故是在最佳位置判斷他們是否誠實可信的證人。陳可能並非是一名完美的證人，但原審法官是有權裁定她是一名誠實可靠的證人，並根據她的證供作出裁決。原審法官亦有權否定申請人和溫先生的證供。  

39.  以案件的背景而言，申請人指事件是陳一手造成，和他無關的說法根本不合邏輯，亦不合信。根據申請人的說法，陳是可以單獨行事，一個人利用她手持的假信用卡購物，而無需牽連申請人。她沒有任何理由，一次又一次牽涉申請人在內。該做法對陳干犯的罪行全沒有任何幫助或益處，卻會因為牽涉申請人而會加強事件曝光的機會。陳不會作出該些愚蠢行為。反之，證據顯示申請人是利用陳來掩飾其罪行及在事件曝光後以陳單獨犯案為理由希望能脫罪。

40.  陳是沒有任何可以解釋的理由將一名無辜者牽涉入涉案的罪行中。申請人的基本論點不具任何說服力。如申請人沒有參與事件，他亦不可能花長時間陪伴及等候陳前往購物。

41.  就申請人聲稱遭警員插贓嫁禍一事，原審法官有小心分析申請人的說法，並指出他的說法和申請人的醫療報告不符。

42.  陳指事發後在其背包出現的兩個電話和5張紙張是不屬於她的說法合信。陳沒有需要擁有多部電話，如電話是她的，她亦不會將電話遺留在申請人的車內。申請人知悉陳被帶往柴灣警署，亦必然知悉事件的嚴重性。他有動機及時間將一些對他不利的物件放在陳的背包內。

43.  申請人的手指模在一些以他人身分申請信用卡的文件上出現，顯示申請人有牽涉在一些和本案性質相同的罪行，並加強了陳證供的可信性。根據陳的說法，申請人曾向她展示過該些文件，並指示她根據文件上的資料回應銀行的查詢。陳的解釋合理可信。

44.  本庭認同原審法官的分析，並認為申請人是在面對一些對他極為不利的證據時強稱遭警方插贓嫁禍。申請人的說法不具說服力。原審法官絕對有權否定該說法。

45.  本庭認為原審法官是有足夠基礎裁定申請人有主使及教導陳利用他提供的假信用卡進行購物。本庭認為裁定申請人三項控罪罪名成立是穩妥的裁決。因此，本庭駁回申請人提出針對定罪的更新上訴許可申請。

判刑

46.  原審法官認為就三項控罪適用於申請人的基本總量刑是4年，但考慮到申請人在事件中扮演主導角色，及擁有和假信用卡有關資料的紙張，申請人與假信用卡集團關係密切，而其罪行亦可以對銀行或店鋪造成頗大的潛在損失。原審法官認為針對申請人適用的總刑期是5年。

47.  結果就三項控罪，申請人被判處每項控罪入獄3年，而第三項和第四項控罪的每項判刑中的1年要和第二項控罪的判刑分期執行。申請人須服的總刑期為5年。

48.  陳在承認控罪後，每項控罪被判處入獄18個月，而第三項和第四項控罪的每項判刑中分別2個月和1個月和第二項控罪的18個月判刑分期執行。陳的總刑期為21個月。

49.  陳獲輕判的理由，包括（一）她承認控罪，並出庭作供指證申請人；及（二）她是受申請人指使行事，不但沒有任何得益，更主動賠償銀行損失。

50.  原審法官認為適用於陳的總量刑基準是3年6個月，而考慮陳認罪後出庭作供指證申請人，原審法官將陳的總刑期減半至21個月。

51.  申請人投訴他被判處的刑期遠較陳被判處的刑期為長，他亦指針對他的5年判刑屬明顯過重。

52.  一般而言，如一名被告人在承認控罪後，和控方合作，包括作供指證同謀，他可取得50%的刑期扣減。陳被判的21個月刑期等同42個月的量刑基準。考慮到陳是受申請人指使而犯案，加上她主動賠償銀行的損失等輕判理由，申請人被判處的刑期和陳的判刑相比，不屬明顯過重。

53.  根據原審法官的裁決，申請人是主事人，他處心積慮以微薄的報酬，誘使當時面對經濟困境的陳挺而走險，冒簽信用卡多次購物，包括購買4部價值不菲的iPhone，而自己則希望能坐享漁人之利。申請人的行為極為可恥。

54.  和陳不同，申請人和假信用卡集團有密切關係，如其罪行不被偵破，他必會繼續親自或透過他人犯案，對銀行或有關財務機構造成嚴重及巨大的潛在經濟損失。

55.  申請人被判處的5年總刑期，符合有關的判刑指引，亦恰當地反映了申請人的罪責，且絕非明顯過重。因此，本庭駁回申請人針對判刑提出的更新上訴許可申請。