洪在炅 訴 香港中醫藥管理委員會中醫(註冊)組

HCAL128/2002

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

憲法及行政訴訟2002年128號

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判決書

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1. 申請人就答辯人的兩項決定，即在2001年12月19日拒絕把申請人的姓名列入根據《中醫藥條例》 (《條例》) 第90條備存的表列中醫名單內，以及在2002年1月24日不接受申請人提出的覆核要求，向本庭尋求司法覆核。本席在2002年6 月10日批予申請司法覆核之許可。

案件背景

2. 香港立法會在1999年7月14日通過《條例》香港中醫藥管理委員會及答辯人於同年9月成立。

3. 《條例》的目的，旨在設立法定的管理架構，就中醫的執業、中藥的使用、製造和買賣事宜作出規管和安排。《條例》規定任何人士如欲在港作中醫執業，須按第VII部的規定進行註冊。就在《條例》通過前已在港執業的中醫，《條例》的第IX部作出了過渡安排。任何人士在符合第90(1)條所列條件的情況下，將獲編入按第90條備存的表列中醫名單，成為表列中醫，可在過渡期暫時繼續作中醫執業。該過渡安排亦為那些在指定時間內作中醫執業，而沒有提出註冊申請的人士提供免被刑事起訴的保障。

4. 按《條例》第90(1)條，中醫組須將符合下述說明的人編入表列中醫名單，即：

「(a) 該人在2000年1月3日正作中醫執業；

(b) 該人已向中醫組申請將其姓名列入該名單內；及

(c) 該人已繳付訂明費用。」

本案只涉三項條件中之首項。

5. 本案申請人為韓國籍人士，曾在內地廣州中醫藥大學修讀中醫學，並於2001年取得碩士學位。申請人自1998年12月在香港取得商業登記。據其誓章，申請人在銅鑼灣開設「首塢爾東醫診療所」，以中醫藥治療疾病，病人以韓國人為主。

6. 申請人在2000年12月16日申請將其姓名加入表列中醫名單。中醫組在2001年1月31日及4月24日分別約見申請人以核實其所呈交的文件。中醫組其後在2001年5月22日再次約見申請人，要求他提供文件以證明他在2000年1月3日已獲入境處許可，在香港作中醫執業。

7. 按申請人的護照所載，以及入境處回覆中醫組查詢的便箋，申請人在2000年1月3日時是以「訪客」身分在香港逗留。中醫組認為申請人以訪客身分在香港作中醫執業，乃違反逗留條件及觸犯入境條例，因而不批准申請人的申請，沒有將其姓名編入表列中醫名單內。

8. 中醫組在2001年12月19日通知申請人，因他未能符合在2000年1月3日正作中醫執業之規定，因而不批准把其姓名列入表列中醫名單內。申請人其後透過代表律師兩次致函中醫組，作出陳述和要求重新考慮其申請。中醫組在2002年1月24日覆函中指出，中醫藥管理委員會在《條例》下不具有處理表列中醫申請結果的上訴或覆核申請的權力，因而不接受申請人覆核的要求。

9. 申請人遂在2002年6月7日提出司法覆核申請程序。按表格86A，申請人尋求的濟助為：

(1) 宣告中醫藥管理委員在《條例》下，有權覆核其所作之決定；

(2) 頒令中醫藥管理委員會在處理申請人的申請時，超越《條例》所賦予的權力；

(3) 衡量申請人的損失；及

(4) 經費。

所涉議題

10. 本司法覆核所涉議題有二。其一是答辯人的做法，即在處理申請人的申請時，將申請人以訪客身分居港一點納入考慮因素之一，並以此為拒絕其申請的原因，是否不當。其二是答辯人拒絕重新考慮申請人的申請是否不當。

申請人居港的身分

11. 誠然，條例第90(1)條只列明申請人須在2000年1月3日正作中醫執業，而並沒有具體載明該人須「合法地在香港」作中醫執業。然而，在衡量如何詮釋第90(1)條時，法庭不能忽視《條例》第IX部和第90條的立法原意，即為在《條例》通過時已在港作中醫執業的人士提供過渡安排。在此考慮下，第90條應被詮譯為只適用於2000年1月3日正在香港合法地作中醫執業的人士。此為對第90條唯一和合乎邏輯的詮釋。首先，合法機關不可能有意為非法在港執業的人士提供過渡安排。再者，按allegans suam turpitudinem non est audiendus (a person alleging his own wrongdoing is not to be heard)的法律原則，第90條不應被詮釋為容許違法作中醫執業者，可依賴其違法行為而受惠於《條例》下的過渡安排，並藉第90條向法庭尋求濟助：見Bennion, Statutory Interpretation : A Code (3rd edition) p.860。

12. 在上述前提下，當答辯人處理表列中醫的申請時，一名申請人在2000年1月3日時是否合法地在香港作中醫執業，乃是相關的考慮。

13. 就本案申請人而言，不爭的事實乃是他在2000年1月3日是以「訪客」身分獲准在香港居留。按《入境條例》第2(1)條的規定，以訪客身分在香港入境的人士，在香港逗留期間不得接受僱傭工作及開辦或參與任何業務。《入境條例》第41條復規定，任何人士如違反逗留條件在港居留，屬干犯刑法，可被判處罰款及監禁。因此，根據《入境規例》，申請人在2000年1月3日時是不可從事中醫藥的業務。

14. 申請人陳詞指他自1998年便持有商業登記證，並按此登記在港執業。以本席之見，商業登記證的授予和商業登記證的持有人是否合乎入境法例在港從事業務是沒有相連關係。商業登記證是由稅務局發出，旨在監管商業活動，方便稅收事宜的處理。商業登記證不賦予其持有人法律權利以凌駕其居港的逗留條件，或將該等條件置諸不理。商業登記證的授予也不構成理由使申請人持有合理期望，以為他可不理會他的訪客身分和相關的逗留條件。

15. 申請人陳詞亦指稱，外籍人士普遍的做法是以訪客身分進入香港，在取得工作後再轉變居港身分。這點在代表申請人的律師給予答辯人的信件中亦有提及。首先，本席得指出在本案中，並沒有證據證實申請人這個說法。再者，也沒有任，得悉報章和傳媒廣泛報導執法機關對違反逗留條件者採取拘捕和檢控的行動。因此，即使申請人所稱的情況何證據顯示入境事務處或香港政府容許或認同此等做法。相反地，本席可憑司法認知(judicial notice)和做法屬實，此點亦無助申請人的司法覆核申請。

16. 毋庸置疑的是，本案申請人在2000年1月3日是以訪客身分進入和居留香港，他是在違反逗留條件的情況下從事中醫藥業務。換而言之，他不是合法地作中醫執業。即使他自2000年8月起獲准許以僱傭身分留港，並取得香港身分證，這也無濟於事，因第 90(1)條下的指定日期是2000年1月3日。

17. 有鑑於此，答辯人在考慮申請人提出被納入表列中醫名單的申請時，並沒有採納不當的考慮。答辯人不批准申請人的申請的決定，也沒有不合理、越權或違法之處。

拒絕覆核申請人的申請的決定

18. 香港中醫藥管理委員會和答辯人俱是在《條例》下設立的法定機構。其權力均源自《條例》的條文。《條例》並沒有賦予它們覆核或處理上訴的權力。因此它們無權在申請人的申請被否定後，就該申請和決定進行覆核或加以重新考慮。答辯人藉2002年1月4日的信件所作的決定無不當之處。

總結

19. 基於上述各項理由，本席拒絕申請人司法覆核的申請。本席同時頒令申請人須按訴訟常規，支付答辯人是次訴訟的訟費；倘雙方就數額不能達成協議，可交法院評定。