GURUNG KESH BAHADUR 對 入境事務處處長

[Chinese Translation – 中譯本]

FACV 17/2001

香港特別行政區

終審法院

終院民事上訴2001年第17號

（原上訴法院民事上訴2000年第216號）

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判案書

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終審法院首席法官李國能：

導言

1.  《基本法》規定香港特別行政區居民須包括永久性居民及非永久性居民。永久性居民在香港享有居留權（下稱“居港權”）。非永久性居民為有資格依照特區法律取得香港身分證，但並無居港權的人。見《基本法》第24條。

2.  香港約有一百萬名非永久性居民，當中包括來自內地的中國人，他們並不享有居港權，僅獲准持單程證來港定居，許多人亦藉此來港與家人團聚。他們須在香港通常居住連續七年或以上才能成為永久性居民，而在此段期間，他們仍屬非永久性居民。非永久性居民亦包括從多個其他司法管轄區來到作為一個國際商業、金融和貿易中心的香港工作的人。

3.  《基本法》第三章就居民的權利和自由作出規定。除了居港權（第24條）、選舉權和被選舉權（第26條）等只有永久性居民才享有的權利外，第三章並沒區分永久性和非永久性居民，故此所有居民（包括永久性和非永久性居民）均享有其所規定的權利和自由。正如本院在以前的判案書中曾經強調，此等權利和自由是香港本身制度的核心。

4.  本上訴關乎《基本法》第31條所保證的旅行和入境的自由，以及其與一名獲准在香港逗留、而其逗留期限尚未屆滿的非永久性居民之間的關係。本案所涉的主要問題是：假如一名曾獲准逗留的非永久性居民在其逗留期限尚未屆滿期間離港旅行，則當該人回港時，入境當局可否合法地拒准該人入境？

5.  有關司法覆核法律程序中的申請人是本上訴的答辯人，在本判案書中會被稱為“答辯人”。該司法覆核法律程序中的答辯人則是本上訴的上訴人，在本判案書中會被稱為“處長”。《入境條例》（香港法例第115章）則會被稱為“該條例”。

涉案事實

6.  本案的背景事實詳情已在上訴法庭副庭長羅傑志的判詞中描述，在此無須複述。就本上訴而言，本案主要事實可簡述如下。

7.  答辯人是一名尼泊爾公民，他曾在英國陸軍的駐港廓爾喀兵團服役多年，至1994年年初退休。

8.  他曾於1994年兩度來港，試圖將其訪客身分改為居民身分，但不成功。他於1995年再度來港，並獲准由訪客身分改為其妻子的受養人的身分，其妻子是一名香港特別行政區永久性居民。他的逗留期限是12個月，但其後獲准延期，而最後一次延期於1996年7月2日批出，至1999年1月9日屆滿。自1995年6月起，他居於香港，並經營兩項業務，分別是職業介紹所和建築業務。

9.  1997年10月28日，答辯人離港前往尼泊爾。他於1997年11月4日回港，入境事務處向他詰問後，於1997年11月5日拒准他入境，但卻將他扣押在港，並以他曾干犯該條例所訂的罪行為由而向他提出檢控。有關控罪指稱他於1992年和1994年抵港時曾就其出生日期作出虛假聲明。他經審訊後獲判無罪。主審裁判官接納他的證供，相信他雖然明知其所聲明的出生日期不正確，但當時只是照樣使用其護照上顯示的出生日期，該日期是被尼泊爾當局弄錯的，而他曾試圖說服當局作出修正，但不成功。

10.  1998年12月10日，處長根據該條例第19(1)(b)條向答辯人發出遣送離境令。答辯人不服，向入境事務審裁處提出上訴。該審裁處只能基於有限的理由受理入境事務上訴及裁定上訴得直。在答辯人的上訴中，處長按照《入境規例》提出其發出遣送離境令的理據，其理據與該等有限理由有關聯。該審裁處裁定上訴得直，但處長申請司法覆核，並成功推翻該審裁處的裁決。2000年1月，該審裁處在重新考慮該案後駁回答辯人的上訴。

11.  答辯人於是提出現時的司法覆核法律程序，反對處長於1997年11月5日作出拒准他入境的決定，以及於1998年12月10日向他發出遣送離境令的決定。入境處官員在代處長提交的誓章中，宣誓證明處長有理由拒准他入境及發出遣送離境令。此等未曾於早前提供的理由，包括答辯人的品格有問題，並曾以入境顧問身分從事可疑活動。

原審法官及上訴法庭

12.  2000年5月，原訟法庭法官夏正民駁回答辯人的司法覆核申請。2001年6月，上訴法庭（由上訴法庭副庭長羅傑志、上訴法庭法官郭美超和原訟法庭法官袁家寧組成）裁定答辯人根據《基本法》第31條享有的權利曾受侵犯，因此裁定他上訴得直。

非永久性居民

13.  答辯人是一名非永久性居民，這點亦獲處長接納。他雖然沒有居港權，但有資格按照香港法律申領香港身分證。事實上，他自1995年起已持有身分證。每名在香港境內的人，除非獲有關規例豁免或被排除於其外，否則必須登記及申請身分證（見《人事登記條例》（香港法例第177章）第3條及《人事登記規例》第3條）。答辯人不在獲豁免或被排除的範圍內。本席應指出，任何人如獲處長批准留港不超過180天，即可獲得豁免，但答辯人由於獲准留港超過180天，因此不享有該豁免。本席應強調，當處長於1997年11月5日拒准他入境及於1998年12月10日向他發出遣送離境令時，他獲准逗留的期限尚未屆滿，該期限要到1999年1月9日才屆滿。

《入境條例》

14.  該條例訂立了一項入境管制計劃，而本席只須提及與本上訴有關的條文。任何人抵達香港或在香港入境時，或離開香港前，入境事務主任或入境事務助理員有權向該人作出訊問（見第4(1)(a)條）。任何人在未獲入境事務主任或入境事務助理員准許之前，不得在香港入境（見第7(1)條）。“入境”的定義包括“從陸地進入”（見第2條）。儘管入境事務主任與入境事務助理均有權給予准許，但只有職級較高的入境事務主任（而非入境事務助理員）才有權拒絕給予准許（見第11(1)條）。

15.  入境事務主任或總入境事務助理員有權將不獲准入境的人遣離香港，但這項賦予他們的權力須於該人入境當日起計兩個月內行使（見第18(1)和(2)條）。超過兩個月後，該人仍可被下令遣送離境，但該命令必須由入境事務處的高層發出，即處長（就此目的而言，其定義包括任何入境事務處副處長或任何入境事務助理處長）。他必須信納，若第18條所規定的兩個月限期未過，則有關的人本可根據該項條文被遣離香港（見第19(1)(b)(i)條和第19(6)條）。正如上文所述，假如處長向某人發出遣送離境令，則該人有權基於有限的理由向入境事務審裁處提出上訴。

16.  如有關的人獲准入境，入境事務主任或入境事務助理員可施加其認為合適的逗留期限及其他逗留條件（見第11(2)條）。該人在獲准於某個限期內逗留後（一如本案答辯人的情況），則在該段逗留期限尚未屆滿時的情況如下。首先，只有行政長官才有權縮短已批准的逗留期限（見第11(6)條）。其次，行政長官如覺得該人是一名並非通常居於香港三年或多於三年的不受歡迎入境者，有權發出遣送離境令（見第19(1)(a)條）。“入境者”的定義是指並非香港永久性居民的人（見第2條），因此包括非永久性居民。第三，行政長官有權在下列情況下發出遞解離境令：(a)如有關的人在香港被裁定曾干犯可處以不少於兩年監禁的罪行，或(b)行政長官認為遞解該人離境對公眾有利（見第20(1)條）。總括來說，在施加於有關的人的逗留期限尚未屆滿的期間，只有行政長官能夠縮短有關限期或向該人發出遣送離境令或遞解離境令。

17.  第11(10)條是一項至關重要的條文。它規定：

“給予任何人在香港入境或留在香港的准許，如在該人離開香港當日仍屬有效，則在他離開香港後即告失效。”

本上訴所涉的核心問題是：如對答辯人引用此項條文，與他獲《基本法》第31條保證的旅行和入境自由是否互相抵觸？

《基本法》第31及39條

18.  《基本法》第31條規定：

“香港居民有在香港特別行政區境內遷徙的自由，有移居其他國家和地區的自由。香港居民有旅行和出入境的自由。有效旅行證件的持有人，除非受到法律制止，可自由離開香港特別行政區，無需特別批准。”

19.  第31條賦予永久性和非永久性居民多項權利和自由，當中第二句保證“旅行和出入境的自由”。就一個司法管轄區而言，“旅行自由”本身已涉及離開及返回該司法管轄區的自由。不論如何，第三句在“旅行（自由）”後還提到“出入境的自由”，此等字眼已就有關自由作出明確規定。本上訴乃關乎“旅行和入境的自由”。

20.  《基本法》第39條規定：

“《公民權利和政治權利國際公約》……適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。

香港居民享有的權利和自由，除依法規定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規定抵觸。”

21.  《公民權利和政治權利國際公約》（“國際公約”）適用於香港的規定，通過載有《香港人權法案》（“人權法案”）的《香港人權法案條例》（香港法例第383章）予以實施。該條例已將適用於香港的國際公約規定收納入本港的法例（見案例Shum Kwok Sher v. HKSAR （終院刑事上訴2002年第1號）（2002年7月10日）判案書第53段，HKSAR v. Ng Kung Siu (1999) 2 HKCFAR 442第455頁）。

22.  適用於香港的國際公約規定，受制於一項原先由聯合王國作出的保留條文，該條文規定，關於無權進入和停留的人士的法例繼續適用。本席無須提述該項保留條文的全部內容，因為其內容已於《香港人權法案條例》第11條反映，此項條文規定：

“對於無權進入及停留於香港的人來說，本條例不影響管限這些人進入、逗留於及離開香港的出入境法例，亦不影響這些法例的適用。”

至於享有居港權、從而有權進入和停留於香港的人士，人權法案第8(4)條規定如下：

“具有香港居留權的人進入香港之權，不得無理褫奪。”

非永久性居民當然不享有居港權，因此第8(4)條不適用於他們。人權法案第8(4)條乃建基於國際公約第12(4)條，其規定為：“任何人進入其本國的權利，不得被無理褫奪”。

處長的主要陳詞

23.  代表處長的御用大律師David Pannick先生的主要陳詞是第31條下的權利受制於第39條下的權利。他辯稱，按照第39(2)條的用詞的明顯意思，該條文容許對本港居民享有的任何權利和自由（無論是載於《基本法》本身還是載於收納適用於香港的國際公約規定的人權法案）施加限制，但必須符合該項條文所訂明的兩項規定：(i)有關限制必須依法規定及(ii)有關限制不得抵觸適用於香港的國際公約規定。換言之，該等權利（或至少是除了如不得被施以酷刑等絕對權利以外的大部分權利）僅屬Pannick先生所稱的表面權利，可在符合上述兩項規定的情況下予以限制。上述第二項規定與第31條賦予非永久性居民的旅行和入境的權利無關，因為該等權利並無載於適用於香港的國際公約規定，因此限制該等權利並無抵觸該公約。因此，Pannick先生辯稱，只有上述第一項規定關乎有關權利，因此，該等權利可以受到無限的限制，只要該等限制是依法規定的便可。本案所涉的限制是依法規定的，載於《入境條例》，其中包括第11(10)條。非永久性居民的權利或會因此而變得不確定，但Pannick先生指出，非永久性居民的身分本身便是不確定的，因為《基本法》按本地法例界定此身分，而本地法例可不時改變。Pannick先生認為，考慮到適用於香港的國際公約標準已提供一套完善的權利，上述安排並不令人感到意外。

24.  在考慮處長的主要陳詞時，起始點必須是如何詮釋第31和39條所屬的《基本法》第三章方屬恰當。根據本院在案例Ng Ka Ling v. Director of Immigration (1999) 2 HKCFAR 4第28頁I至第29頁A及HKSAR v. Ng Kung Siu (1999) 2 HKCFAR 442第457頁B所發表的意見，法庭應就有關權利和自由採取寬鬆的解釋，但應就有關權利和自由的限制採取狹義的解釋（在上述文意中，“權利”和“自由”可交替使用）。因此，第31條規定的旅行權利和入境權利應予以寬鬆解釋；另一方面，第39(2)條由於就限制權利和自由一事作出規定，故應予以狹義的解釋。

25.  第39(1)條規定將適用於香港的國際公約規定收納為香港的法律，而本席較早前已指出，該等規定已被收納入載有人權法案的《香港人權法案條例》中。被收納於人權法案的適用於香港的國際公約規定只給予獲國際承認的最低標準的權利，而《基本法》則在此最低標準之上給予附加權利。

26.  第39(2)條在處理對權利和自由的限制時，提到“香港居民享有的權利和自由”。某項權利可以(i)同時由《基本法》和人權法案訂立，或(ii)只由《基本法》訂立而不載於人權法案，或(iii)只由人權法案訂立而不載於《基本法》。屬(i)的情況的例子有言論自由或發表自由，此項自由同時載於《基本法》（第27條）及人權法案（第16條）。本案關涉賦予非永久性居民的旅行和入境的權利，而此等權利屬上述第(ii)種情況，即它們並非由人權法案訂立，而是僅由《基本法》訂立和規定，作為人權法案所訂權利以外的附加權利。

27.  第39(2)條旨在保護香港居民的權利和自由。它首先清楚表明該等權利和自由除依法規定外不得加以限制；其次，即使有關限制措施乃依法規定，第39(2)條亦規定該等限制不得與適用於香港（即收納於人權法案）的國際公約規定相抵觸。因此，就適用於香港的國際公約規定所承認的權利（不管該等權利是否亦獲《基本法》保證）而言，第39(2)條述明任何宣稱的限制均必須符合的兩項規定。

28.  然而，本案所關涉的是由《基本法》賦予的權利，該等權利並不載於適用於香港的國際公約規定，而是在該等規定之外增添的權利。在此情況下，第39(2)條並無暗示可單單藉依法規定的限制而任意約制或局限該等權利。就僅載於《基本法》的權利而言，任何宣稱的限制均必須符合的第39(2)條下的第二項規定並不適用，因為有關的權利由《基本法》而非適用於香港的國際公約條文賦予。然而，這並不表示載於《基本法》的權利便能受到無限的限制（只要該等限制是依法規定的）。關於只載於《基本法》的權利可否受到限制以及（如可以受到限制）運用何等驗證標準判斷可容許的限制的問題，須視乎受爭議的權利的性質和標的事項而定，而這取決於對《基本法》的正確詮釋，因此最終須由法庭處理。

29.  假如情況並非如此，而處長的主要陳詞又是正確的話，則表示儘管《基本法》選擇在適用於香港並被收納入人權法案的國際公約條文所保證的最起碼權利之外賦予附加權利，但該等附加權利可被本地法例廢除，因此其穩定性遠低於人權法案下的權利（不管該等權利是否亦載於《基本法》）。這不可能是《基本法》的意圖。《基本法》的意圖是就第三章所載的權利和自由作出憲法保證，該等權利和自由對香港本身的制度來說至關重要，而法庭有責任採取寬鬆的詮釋，以保障和保護該等權利和自由。

30.  還有兩點應予一提。首先，雖然《基本法》按照規管有資格獲得香港身分證的人士的本地法例來界定非永久性居民的類別，而此等法例又可不時擴大或收窄該類別，但此點無助於強化處長的論據，因為事實上非永久性居民的身分是《基本法》所承認的，而這類居民享有《基本法》保證的權利和自由。

31.  其次，Pannick先生在提出處長的主要陳詞的支持理據時，依賴高等法院首席法官陳兆愷（他當時職銜）和原訟法庭法官祁彥輝在案例Secretary for Justice v. The Oriental Press Group Ltd [1998] 2 HKLRD 123第164頁J至165頁A的以下一段說話：

“……第27條純粹指出某類獲《基本法》保證的基本權利和自由，並無阻止對該等權利制訂限制之意。第39條的作用是准許對第三章所保障的權利施加限制，但該等限制必須是依法規定（例如人權法案第16(3)條）及與包括[國際公約]在內的各種國際文書並無衝突。”

該案關涉中傷法庭的藐視罪行和發表自由，該項自由獲《基本法》和收納適用於香港的國際公約條文的人權法案保證，而法庭便是在提及該項自由時發表上述一段說話，表示符合當中所述兩項規定的限制可獲得准許。該段說話並非討論只獲《基本法》保證而不獲適用於香港的國際公約條文保證的權利，例如旅行和入境的權利。

32.  因此，處長的主要陳詞必須予以駁回。

處長的補充陳詞

33.  Pannick先生的主要陳詞若不獲接納，他仍為著試圖維持處長拒准答辯人入境及把他遣離的決定而作出以下補充陳詞：“相稱性”原則應運用於對旅行和入境權利的限制，這表示必須就有關案件的事實提出下列問題：(i)有關立法目的的重要性是否足以支持限制一項基本權利；(ii)為達致該目的而施行的措施與該目的是否有合理關連；(iii)損害有關權利或自由的方法是否無超越為達致該目的所需要的。在本案的情況下，如採用上述驗證標準，則有關入境事務主任便必須考慮以下問題：即使有關的人是一名非永久性居民，他若非受制於該條例第11(10)條的規定便可於原有許可的有效期內返港；但在亦顧及該人返港的所有理由（家居、家庭及業務等）後，國家利益是否有足夠重要性以致必須拒准該人入境。在處理此事時，須採取公平的程序。

34.  處長的補充陳詞可簡單地處理。假設（而非判定）載於《基本法》第31條的旅行和入境權利在顧及其性質及標的事項後可受到限制，而“相稱性”驗證標準又適用於判斷可獲准限制的範圍，則有關限制必須是“依法規定的”。在本案的情況下，為達致該目的，便須提出一項特別制訂的法定計劃，其目的是對非永久性居民在憲法下的旅行和入境權利訂明限制及提供可被認為合適的保障。本院最近曾在案例Shum Kwok Sher v. HKSAR判案書第60至65段考慮“依法規定”一詞。這詞的意思是：法例的表述必需充分精確（所需程度則取決於有關標的事項的性質和內容），使個人可就如何約制自己的行為而獲給予一些指示。該條例就入境管制賦予入境事務官員的一般酌情權，以及他們所承諾的行政做法（即在每個入境站的入境事務櫃枱，根據每一宗個案的情況，考慮對非永久性居民的上述憲法權利施加限制），均不能符合有關規定必須“依法規定”的要求。因此，處長的補充陳詞亦必須予以駁回。

35.  關於是否需要提出此項計劃的問題當然並非由法庭決定，但法庭最終須決定任何計劃的憲法效力。在這方面，必須謹記，該條例已賦權有關人員縮短任何逗留期限尚未屆滿的非永久性居民的逗留期限。

第31條和第11(10)條

36.  在駁回處長的主要及補充陳詞後，本席現須仔細研究相關憲法權利的範圍。本案關涉獲第31條保證的、非永久性居民的旅行和入境的權利，而有關的非永久性居民獲准逗留而其逗留期限尚未屆滿。假如該條例第11(10)條適用於此類非永久性居民，則他已獲得的准許便會在他離境後立即失效，他在返港時亦須重新尋求入境准許。這是法定後果。儘管其原先獲准逗留的期限在他再入境時尚未屆滿，以及不管其離開香港的目的為何及時間多久，仍會引起該後果。舉例說，即使他只是離開香港數個小時到內地打高爾夫球，仍必然會引起該後果。事實上，正如代表答辯人的資深大律師戴啟思先生指出，不管該人離境的時間有多短，他仍會完全喪失其非永久性居民身分，因為他原先獲得的准許會在他離境後立即自動失效，他亦因此不再有資格根據相關法例領取身分證。

37.  旅行和入境的權利獲《基本法》第31條給予憲法保證，法庭亦必須對它們作出寬鬆的詮釋。就其獲准逗留的期限尚未屆滿的非永久性居民而言，他在旅行後再進入香港的權利是上述憲法權利的基本元素。以此類非永久性居民曾離港旅行為理由而剝奪其再進入香港的權利，與他們根據第31條享有的旅行和入境的權利有抵觸。任何對此類非永久性居民引用第11(10)條的做法均與該等權利有抵觸，因為該項條文強將他行使其旅行（即離境）的權利作為自動終止其先前所獲得的准許（即使其逗留期限尚未屆滿）的理由。事實上，對他引用第11(10)條而終止其所獲准許，將奪去其非永久性居民身分，而此身分是第31條所賦予的權利的根基。

38.  在本案中，本院無須考慮第31條所指的旅行和入境的權利可否受到限制及（如可以的話）應當運用何等驗證標準來判斷可容許的限制等問題。即使假設有關權利可受限制，對有關人士引用第11(10)條的後果並非僅止於限制該人的旅行和入境的權利，此點已在上文討論過。引用該項條文將完全抵觸該人的權利，事實上更會產生廢止有關權利的效果。因此，對該人引用第11(10)條將侵犯他根據第31條享有的旅行和入境的憲法權利，從而違憲和無效。

39.  此類非永久性居民在香港以外地方旅行後，有權基於其先前獲准逗留的期限尚未屆滿而再進入香港。由於第11(10)條不適用於他，因此他先前獲得的准許不會因為離境而失效。儘管他曾離境旅行，但他先前獲准逗留而尚未屆滿的期限繼續有效。該條例第7(1)條的解釋必須與第31條一致，因此，第7(1)條下“准許”一詞的解釋必須包括先前給予的准許，而准予逗留的期限於該人再入境之時仍然有效。由於第11(10)條不適用於此類先前已獲此准許的非永久性居民，因此他有權入境，無須根據第7(1)條再次獲得准許才能入境。

40.  第11(10)條本身並無違憲，只有把這項條文引用於獲准逗留的期限尚未屆滿的非永久性居民時，才會抵觸他根據第31條享有的權利。第11(10)條可繼續有效地引用於逗留期限尚未屆滿的並不是非永久性居民的人，例如訪客。

41.  與任何人（包括享有居港權的永久性居民）一樣，根據該條例第4條，獲准逗留的期限尚未屆滿的非永久性居民可被入境事務主任訊問。不過，他無須根據第7條獲准入境，因為他先前獲准逗留的期限尚未屆滿而仍然有效。正如Pannick先生指出，此類非永久性居民實際上享有居港權中的一項重要元素（見第2A(1)(a)條及7(1)條）。不過，這只是居港權的元素之一，而非永久性居民只有在其獲准逗留的期限尚未屆滿期間才能享有該元素。此結果不足為奇，因其源於獲第31條保證的旅行和入境的權利，這些在新制度下的權利由《基本法》訂立。

42.  本席必須強調，本判詞只關涉一如本案答辯人般、獲准逗留的期限尚未屆滿的非永久性居民。逗留期限已屆滿的人不再是非永久居民，其處境亦大大不同。再者，正如本席先前指出，就處境一如答辯人般的非永久性居民而言，該條例賦權縮短其逗留期限，以及將他遣離和遞解出境。

43.  基於已得出的結論，本席無須處理戴啟思先生提出的其他支持其關於第31條的論點的論據，亦無須處理一項關於不服處長作出遣送離境令而向入境事務審裁處上訴時所應提出的理由的獨立爭議點。

結果

44.  處長的上訴必須予以駁回。

訟費

45.  本席作出一項暫准訟費令，判答辯人可得訟費。與訟任何一方如欲提出反對，應於21天內提交書面陳詞。假如無人提交書面陳詞，則此項暫准命令即成為絕對命令。

終審法院常任法官包致金：

46.  儘管代表入境事務處處長的御用大律師David Pannick先生雄辯滔滔，但本席謹同意本院首席法官駁回本上訴的判決及其所作的暫准訟費令。本席只欲表達下述意見以作補充。

47.  本案關涉香港的非永久性居民，尤其是他們在香港以外地方旅行後在其獲准逗留的期限內返回香港的情況。他們不享有居港權，所以須依賴其獲得的在香港停留的准許。入境的准許必須被理解為停留的准許的固有先決條件，而按此理解，停留的准許顯然是非永久性居民的居民身分的要素。因此，毫無疑問，他們的居民身分與其停留的准許是緊密相連的。假如（正如處長所辯稱）此項准許會僅因他們在香港以外地方旅行而失效，則會引起甚麼後果？這將意味着，他們一旦根據《基本法》第31條行使其獲憲法賦予的旅行自由，便會喪失他們根據《基本法》第24條作為居民的憲法身分。

48.  此後果顯然是違憲的，因為此後果會阻止非永久性居民旅行或使其因旅行而受到懲罰，以致實際上使其旅行的自由被廢止。《入境條例》（香港法例第115章）第11(10)條規定，留在香港的准許在離境後即告失效。因此，這項條文若然須被理解為甚至適用於尚在其獲准停留的期間內的非永久性居民，便須予廢除。不過，法庭可清楚地（及因而應正確地）就第11(10)條作出本院首席法官在其判詞中所述的有限度理解。

49.  本席曾指出，在本案中接納處長的論點的後果是實際上廢止有關的自由。不過，本席應極力避免令人以為只有實際上廢止有關權利或自由的法例條文才能被判定為違憲。讓我們假設有關的權利或自由可受到若干限制，以及假設有關的法例在觸及該等權利或自由時遠遠未致於實際上將其廢止。即使如此，也並不表示此項法例可免受法庭的憲法審核，因為法庭仍可質疑此項法例會否基於其他理由而違憲，例如它可因不合理地對有關的權利或自由施加條件或限制而違憲。本席在提出該例子後，應提供一些實例以資證明。

50.  在雙方提出辯據期間，本席曾向雙方大律師指出某些值得注意的美國最高法院判例，其內容涉及美國公民穿梭美國各州的憲法自由。在案例Shapiro v. Thompson 394 US 618（1969年）中，該法院廢除康涅狄格州、哥倫比亞區和賓夕法尼亞州的以下規定：任何公民均須於上述其各自的司法管轄區居住滿一年，才能在當地領取福利津貼。在案例Dunn v. Blumstein 405 US 330（1972年）中，該法院廢除田納西州的以下規定：任何公民均須在該州居住滿一年，才有權在州選舉中投票。在案例Memorial Hospital v. Maricopa County 415 US 250（1974年）中，該法院廢除亞利桑那州的以下規定：任何公民均須在某個縣中居住滿一年，才有權享用由該縣支付費用的非緊急住院或醫療服務。在案例Saenz v. Roe 526 US 489（1999年）中，該法院廢除加利福尼亞州的以下限制：假如一個家庭在該州居住未滿一年，則其可領取的福利津貼額會被限定為相等於有關家庭在其之前居住的州份所領取的福利津貼額。

51.  根據本席對該等案例的要旨的理解，其共同起始點如下：儘管“旅行”一詞並無在美國憲法的內文出現，但美國公民穿梭各州的憲法自由已在美國的法理學中牢牢確立。在此共同起始點之外，上述案例在以下問題上似乎尚有辯論的空間：當此項自由被一項法規侵犯時，最明顯地會涉及美國憲法中的哪項條文？在有關案例中，被援引的主要條文看來是第十四條修正案第一節中的兩項條文，其中一項為特權或豁免權條文，其規定為：“任何州份均不得制定或強制執行任何可減損美國公民的特權或豁免權的法例”。另一項為平等保護條文，其規定為：“任何州份均不得……拒絕向其司法管轄區內的任何人給予法律上的平等保護”。

52.  Tinsley E. Yarbrough教授在其著作The Rehnquist Court and the Constitution（2000年）一書第244頁指出，在Saenz v. Roe案中，宣告大多數判決的Stevens法官“以第十四條修正案中久被忽略的特權或豁免權條文，而非以傳統上在涉及旅行權利的案件中較常被援用的平等保護標準，作為被裁定為受到有關法規限制的州與州之間的旅行的保證的依據，因為該法院顯然認為該等特權或豁免權條文是較牢固的根基”。John E. Nowak教授和Ronald D. Rotunda教授在其著作Constitutional Law（第六版，2000年）一書第989至990頁表示，他們預測“用於涉及旅行權利的案件中的平等保護分析，仍會獲最高法院使用，即使該項分析會被稱為特權或豁免權條文的分析”。

53.  不管如何分析，就我們的憲法安排而言，美國的“旅行自由”案件仍是值得學習的。誠然，香港沒有像特權或豁免權條文般的條文。不過，我們發覺沒有此類條文是更切合香港的情況，因為香港是單一司法管轄區而非聯合司法管轄區，除了專為永久性居民保留的三項《基本法》權利——居港權、選舉權和被選舉權之外，香港居民一律享有《基本法》所訂明的所有權利和自由。至於平等的問題，《基本法》第25條規定“香港居民在法律面前一律平等”，而《基本法》第31條賦予“香港居民”旅行的自由，而非僅限於香港永久性居民。

54.  美國最高法院在Shapiro v. Thompson案第629頁指出及在Saenz v. Roe案第499頁重申，該法院一眾法官

“……久已認識到，本國的聯邦性質與本國關於個人自由的憲法概念均要求所有公民可自由地在本國的土地上隨處旅行，而不受任何不合理地對該活動施加條件於或限制的法規、規則或規例所約束。”（斜體後加，以資強調）

55.  不管運用何等憲法審核標準，關於某項權利或自由有否受到某項特定法例以違憲的方式影響的問題，總會在某程度上取決於該項權利或自由的範圍。關於這一點，本院首席法官在案例Ng Ka Ling v. Director of Immigration (1999) 2 HKCFAR 4中在宣告本院的判決時所提出的關於解釋獲《基本法》保證的權利和自由的原則（見該案彙編第28頁J至第29頁A），是極具說服力和值得存記的。該原則其後亦在其他案例中獲複述和援引，包括由首席法官本人在本案中複述。他指出“有關自由的憲法保證是香港本身制度的核心”，又指出法庭應就該等自由作出“寬鬆的詮釋……使香港居民全面享有獲憲法保證的基本權利和自由”。

終審法院常任法官陳兆愷：

56.  本席同意本院首席法官的判詞。

終審法院常任法官李義：

57.  本席亦同意本院首席法官的判詞。

終審法院非常任法官梅師賢爵士：

58.  本席亦同意本院首席法官的判詞。

終審法院首席法官李國能：

59.  本院一致駁回處長的上訴，並作出列於本席的判詞末段的暫准命令。

[本譯文由法庭語文組專責小組翻譯主任翻譯，並經由湛樹基律師核定。]