香港特別行政區 訴 曾偉文

CACC 212/2016

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服刑罰上訴許可申請

案件編號：刑事上訴案件2016年第212號

(原區域法院刑事案件2016年第251號)

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判案書

上訴法庭法官彭偉昌頒發上訴庭判案書：

1.  本案源於區域法院。申請人經認罪後被裁定一項‘有不誠實意圖而取用電腦’罪（控罪（1））及兩項‘刑事恐嚇’罪（控罪（2）和控罪（3））罪名成立，被原審法官（沈小民法官）被處即時入獄共27個月[1]。申請人不服，以自辯形式就判刑提出上訴申請許可。

案情

2.  原審法官在他的《判刑理由書》引述：

「4. ...... 案中的受害女子是21歲的X女士，與33歲的被告人自2015年3月起成為情侶，並在被告人的公屋單位共賦同居，期間他俩多次發生性關係。被告人偷拍他們的性愛片段，並儲存在其電腦中。[控罪（1）] 整個錄影分14段接續的片段，全長70分28秒。兩人在同年9月分手，分手後被告人屢次要求X復合，但不成功。在2015年11月22日，被告人向X發送一張來自該性交片段的一張截圖照片，威脅會把相片發送給X的同事及朋友。[控罪（2）] X感到害怕，於是報警。

5. 警方在翌日把被告人拘捕，在警誡下，被告人承認把自己與X的性交相片發送給X，但解釋只是嚇嚇對方而已，並沒有打算將相片真的發送給其他人。警方撿取有關電腦，但發現該14段攝錄的片段已被刪除。警方經過法證電腦專家成功地把這些片段還原。被告人被撿控有關控罪，並獲法庭批准保釋。

6. 在2015年12月3日，被告人相約X出來見面，期間被告人再次要求復合，並威脅會把性交片段放上網。而儲存片段的『手指』就擺放在內地。[控罪（3）] X很驚慌，恐怕如果不與他復合，被告人會公開那些片段。在不情願下順應被告人的要求，恢復與他約會。」

申請人背景及輕判請求

3.  原審法官續稱：

「7. 被告人現年33歲，未婚，過往有10項刑事紀錄，全部與本案控罪性質不相同。在2015年8月14日，被告人因刑事毀壞一罪被法庭判處1個月監禁，緩刑12個月。換句話說，他是次認罪令致他違反了有關緩刑令。

8. 求情時，辯方律師簡單介紹被告人的背景，職業等，並指出是女方提出分手，原因是雙方性格及生活習慣合不來。律師指被告人是深愛著X，亦因此在X提出分手後不斷地要求復合，但不得要領。律師說被告人犯了兩次錯誤，第一是偷拍他們的性愛行為，第二次是以此片段要脅X復合。律師強調被告人雖持有片段，但只是用作威脅X，並無意把恐嚇的事付諸行動。例如他在警方到來拘捕他之前已經把有關片段刪除，只是警方透過法證電腦專家將有關證據還原出來。」

原審量刑

4.  再下面是原審法官的實際量刑：

「11. 本案雖然涉及不誠實使用電腦的罪行，但其主調主要是關於刑事恐嚇。電腦只不過是輔助被告人作出恐嚇的工具而已。...... X因為害怕而受驚，最終亦不情願地再次同被告人約會。

......

13. ...... 辯方指被告人無意把片段發佈給其他人觀看，話雖如此，但從X（受害者）角度來看，她不可能確定被告人手中有沒有這些片段。

14. 縱使從電腦中刪除，被告人仍可把這些資料以其他方式儲存起來。按現時的科技來看，儲存這些資料之方法相當方便。受害人是無法確定這一點，所以只要被告人以此作為威脅，他的威脅是很真實的，可令受害人極度受驚，惶恐不可終日。

15. 再者，被告人是沒有得到受害人同意之下拍下這些片段，更有欺騙成份，更令人懷疑他當初偷拍的居心。很明顯這是處心積慮的行為，正如本案所顯示，被告人拿着這些資料威脅X。被告人的行為極之卑鄙，而以此作為要脅確實可令對方極度驚慌。在情節上而言，本席認為相當嚴重，法庭不應姑息這類行徑，判刑須起阻嚇作用。考慮到本案的案情，就所有控罪而言，本席以2年作為量刑起點。

16. 至於被告人第二次所干犯的刑事恐嚇罪（即第三項控罪），是在其干犯第一次刑事恐嚇罪被送上法庭，並獲法庭批准保釋的情況之下再次重犯同一類罪行。一般而言，在法庭擔保期間再干犯罪行是加刑因素。

17. 本案被告人的情況並非純粹這樣，他接觸的X是控方證人，按控方提供給法庭的資料，當時被告人獲法庭批准擔保，其中一項條件是不可直接或間接與控方證人接觸。雖然沒有證據指控他妨礙司法公正，但他主動接觸X，要求與她一起，對X作為證人不可能完全沒有影響。被告人的行為亦顯示他完全無視法庭的命令，就他在法庭擔保期間再犯同類罪行這一點，本席把第三項控罪加刑多6個月。

18. 求情方面，其實除了被告人認罪之外，基本上沒有其也有力的求情因素，認罪扣減三分一，第一、第二項控罪各判監16個月，第三項控罪20個月。

19. 至於違反緩刑令，被告人是在2015年8月14日被法庭判處1個月監禁，緩刑12個月。就第一項控罪而言，有不誠實意圖而取用電腦，控罪指控的時期由2015年7月10日至2015年9月底。由於有部分時間是在判處緩刑之前，因此法庭不肯定就這項控罪，被告人有否違反該緩刑令，但往後兩次的刑事恐嚇，毫無疑問違反了有關的緩刑令。

20. 被告人在緩刑令頒下三至四個月期間，在短時間內兩次違反緩刑令，本席看不到有任何理由不執行該緩刑令，被告人需要就這一個月監服刑。...... 本席會頒令這一個月加在第三控罪的刑期以反映以上所述情況，因此第三控罪的刑期變成21個月。

21. 至於兩項刑事恐嚇控罪，屬於兩個分開的罪行，不同日子，雖然同一受害人，但同一受害人也沒有必要經歷兩次不同的驚嚇。刑期理應分期執行，但考慮到總刑期原則，本席頒令第三項控罪，與第二項控罪其中6個月分期執行，餘下同期執行。另外，第三項控罪亦同第一項控罪同期執行，總刑期為27個月監禁。」

上訴理由

5.  申請人在他的《申請上訴許可通知書》（表格XI）表示：「刑事恐嚇及不誠實使用電腦不應以24個月做量刑起點。」此外，申請人依賴一份由香港大學臨床法律教育課程總監為他撰寫的法律意見以支持他的申請[2]。

討論與分析

不誠實取用電腦

6.  原審法官從一開始便假定申請人是「處心積慮」（原審《判刑理由書》第15段）。他說，申請人「偷拍的居心令人懷疑」（原審《判刑理由書》第15段）、電腦只是「輔助申請人作出恐嚇的工具」（原審《判刑理由書》第11段），意思就是說，申請人在偷拍時的主要甚或唯一目的是要留下錄像作為日後要脅X的用途。然而，本庭不認為案中有足夠證據可讓原審法官作出以上的推論。控辯雙方同意的事實指X和申請人在案發前六個月成為「情侶」，其後在申請人的家中同居。本庭不認為原審法官可以單憑事後的法展而認定申請人在偷拍時的動機。

7.  這樣說並不代表偷拍的行為本身不嚴重。這個行為不但自私、可恥和無情地踐踏別人的私隱，而且還對被偷拍者帶來極大的潛在威脅。意思是，無論偷拍者的原意是否這樣，那些被保留下來的照片或錄像（之後統稱‘影像’）一旦被傳開，哪怕是意外地傳開，它們對被偷拍者所能造成的傷害都是難以估計的。在現今的網絡世界之中，被偷拍者的身份甚至可被好事之徒迅速識別出來，令他們無從自處。因此，包括偷拍者和被偷拍者兩人之間的關係、偷拍者偷拍的目的、有關影像的數量和不雅程度、被偷拍者的容貌是否在影像中清晰可見、偷拍者儲存這些影像的方法、這些影像是否曾被任何人複製或傳開、以致偷拍者被發現曾偷拍後的行為和態度等各種因素，都可能增加偷拍者的罪責和應有的判刑。總括而言，單單是偷拍本身已是一個嚴重的罪行，法庭必須加以嚴懲。

8.  至於本案，申請人在本庭的查詢下確認，有關的錄像不但段數多（14段）、時間長（70分鐘28秒），而且X的容貌在其中清晰可見，內容方面則更涉及性交、口交和用手指插入女方的身體。還有，根據《同意案情》第3段顯示[3]，X曾在2015年9月中（即兩人分手後約兩個星期）返回二人同居的單位並意外發現該批錄像，而申請人在X的質問下則承諾把有關的錄像刪除，但申請人直到控罪（2）發生時（2015年11月22日）還起碼保留著一張從錄像中下載的照片，所以案情不可以說是不嚴重。不過，由於申請人和X過往的關係比較密切、再加上他偷拍時的動機不明而案中又沒有其他明顯可增加罪行嚴重性的情節，所以2年的量刑基準實屬過重。本庭認為，就控罪（1）而言，一個合適的量刑起點是18個月。申請人認罪，可獲得三分一的扣減，刑期便下調至12個月。

刑事恐嚇

9.  由於X親眼看過申請人偷拍的錄像（見上文第8段）、知道它們的內容，原審法官指X在受到有關的威脅之後會「惶恐不可終日」，應該是正確的。原審法官以2年為控罪（2）和控罪（3）的量刑基準因此亦不為過。無論有沒有實際發放該批錄像的意圖，申請人都應該為這種卑劣的恐嚇行為而受到較重的懲罰。

10.  本庭關注的是，原審法官因申請人在控罪（2）的保釋期間犯下同類的控罪（3）而把控罪（3）的量刑基準提高6個月至2年半。本庭認為，原審法官指申請人的行為在某程度上會帶來妨礙司法公正的後果（原審《判刑理由書》第17段），是忽視了控罪（3）發生時的實際情況即：申請人在作出有關威脅前曾遊說X與他復合約兩小時；申請人因遊說失敗而變得情緒激動；X在整個過程都由兩位朋友陪同（見《同意案情》第7段[4]）。與原審法官的理解相反的事實是，案中只有X再次受驚而沒有X意欲銷案的證據。在這個情況之下，原審法官一下子把量刑基準提高四分一（即6個月），是不恰當的。本庭認為，就控罪（3）的量刑基準而言，一個3個月的提升便已足夠。申請人認罪，可獲得三分一的扣減，刑期便下調至18個月。就控罪（2）而言，最終的刑期則維持於16個月。

緩刑的執行

11.  原審法官下令，申請人因前案被判緩刑的1個月監禁須即時執行，是正確的。

整體罪責及總刑期

12.  本庭認為，由原審法官釐定的總刑期（27個月），實屬明顯過重。本庭在考慮過本案的一切情況後認為（尤指三項控罪之間的相互關係），一個22個月的總刑期當已足夠反應申請人的整體罪責。為達致這個結果，控罪（2）和控罪（3）的刑期（16和18個月）可同期執行（共18個月），之後的其中九個月與控罪（1）的刑期（12個月）分期執行（共21個月），即時執行的前案緩刑則加在最後（共22個月）。

判決

13.  本庭批准申請人就判刑提出上訴並裁定他的上訴得直，刑期按上文第12段改判。