香港特別行政區 訴 黃子軒

CACC 78/2020

[2021] HKCA 775

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2020年第78號

(原高等法院刑事案件2019年第271號)

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判 案 書

1.  本案源於高等法院原訟法庭，申請人在審訊後被裁定一項‘強姦罪’、一項‘與年齡在13歲以下的女童非法性交罪’及一項 ‘企圖強姦罪’成立，但一項‘刑事恐嚇罪’就不成立。原審法官（陳仲衡暫委法官）把他判囚12年。

2.  申請人不服定罪，提出上訴許可申請。

3.  申請人向法援署及香港大學臨床法律教育服務辦公室申請協助被拒，也曾向香港大律師公會法律義助服務計劃求助但沒有跟進，現在親自行事。

4.  我在聆訊後拒絕發出上訴許可申請，現頒布書面理由如下。

控罪

5.  控罪一指申請人在2018年9月23 日在新界屯門兆麟苑貴麟閣（H座）樓梯強姦X。

6.  控罪二指申請人在2018年10月6 日在新界屯門兆麟苑寶麟閣（B座）樓梯，與年齡在13歲以下的女童Y非法性交。

7.  控罪三指申請人在2018年10月10 日在九龍牛頭角某大廈樓梯企圖強姦Z。

8.  控罪四指申請人在2018年10月13日在香港威脅Y會使她的名譽受損害，意圖使Y受驚。此項控罪經審訊後被裁定不成立。

有關X的案情（控罪一）　　

9.  在2018年9月22日，當時16歲的X接受了一名叫Anson Tsui的Facebook用戶的好友邀請，並透過Facebook Messenger談話。申請人是Anson Tsui帳戶的持有人。Anson Tsui表示自己是19歲並邀請X外出。X起初沒有答應，但在2018年9月23日凌晨，X答應Anson Tsui到屯門兆麟苑見面。早上約6時，X乘的士到達兆麟苑，見到申請人。申請人怪責X拖延見面，又見X只顧玩手機，就將X的手機奪去。申請人到了附近的便利店買東西，之後就帶X到兆麟苑貴麟閣，乘升降機到28樓。申請人和X坐在27樓及28樓之間的樓梯。期間，申請人用手搭著X的肩膊問她是否處女，X推開申請人的手，但申請人再用手搭著X的肩膊，又叫X站起來。X嘗試藉詞離開，但申請人捉住X，除去X的短褲及內褲，X著回褲子，申請人警告X如果她再穿回短褲就會撕爛她的褲子。申請人威脅X說如果X不遵從他的命令，就會叫他的朋友捉X入屋，又威脅會打X。申請人捉著X的雙手，將她推到牆邊，又將X的雙手舉高至頭上，把X的上衣拉高，解開胸圍。期間，X大叫和踢申請人，而申請人就叫X不要大叫及踏著她的腳。申請人將X轉為面向上行的樓梯，按下X，X當時見到申請人已拉開褲鏈，拿出陰莖，站在X的背面從後插入X的陰道，同時又用右手掐X的乳房。X一直大叫並嘗試掙脫申請人，但不成功。申請人沒有戴避孕套，X見到申請人抽出陰莖後有射精，有東西流在地上。X之後穿回褲子，申請人指示X穿好衣服。申請人和X回到28樓，申請人叫X在升降機前等他，X因為其手機仍在申請人手上而遵從指示。申請人和X離開貴麟閣，X表示有事要離開，申請人就提出替X的八達通增值，並在便利店前將X的手機交還。接著，申請人帶X到巴士站乘巴士離開屯門。隨後X會合她的朋友，但沒有將被強姦的事情告之，直至當日下午4時X用電話向告訴A (A是X與Anson Tsui在Facebook上一名共同朋友)。當日晚上7時X在旺角再親口將事件告訴A。

10.  X在2018年10月24日的認人手續中認出了申請人。

11.  政府化驗師在X案發時所穿的衣物上發現有精液及人類精子存在。精液無精子部份的DNA可能來自申請人，錯誤率為98.5億份之一，而精子部份的DNA可能來自申請人，錯誤率為3180萬億份之一。

12.  X在2018年11月1日接受身體檢查，醫生發現X的處女膜有完整的舊撕裂，顯示是檢查前一星期被插入致傷，原因有可能是性行為，符合X的指控。

13.  申請人沒有作供，辯方案情由盤問帶出。辯方指，在2018年9月23日早上約6時X到達兆麟苑會合申請人後，他們就在兆麟苑周圍逛。他們坐在一個涼亭內，X向申請人訴說她的男朋友待她不好，而申請人就摸X的頭和背部去安慰她。申請人也談到他和女朋友的事情。對話期間二人親熱起來，X坐在申請人的大腿上跟申請人接吻，申請人伸手入X的上衣摸X的胸。申請人解開自己的褲頭鈕，拿出陰莖並要求X替他手淫。X替申請人手淫，維持約5分鐘，直至申請人的手機響起來，申請人要上班。申請人沒有射精。申請人獨自回家更衣和拿取上班工具，再到涼亭會合X。申請人和X從來沒有進入過貴麟閣。辯方指，申請人在案發當天下午5至6時收到X的友人用Facebook Messenger問他有沒有「搞」X，又向申請人索取五萬元，否則報警。辯方說，X和申請人在涼亭發生親密行為後，覺得「蝕底」，所以向申請人要求補償。

有關Ｙ的案情（控罪二及四）

14.  在2018年的暑假，當時12歲的Y接受了一名叫Anson Tsui的Facebook用戶的好友邀請，並透過Facebook Messenger談話，並在3-4小時後與Anson Tsui發展成男女朋友。透過Whatsapp通訊時，Y曾告訴申請人她是12歲及讀中二，而Anson Tsui則表示自己是19歲的大學生。2018年10月6 日下午4時多Anson Tsui透過Whatsapp邀請Y到屯門翠寧花園見面談話。兩人會合後，申請人帶Y去了一間便利店購買了一個蛋糕仔和避孕套，再帶Y去了兆麟苑寶麟閣，當時是下午5至6時。在寶麟閣的6樓至7樓之間的後樓梯，申請人用手捉住Y，與Y接吻，又用手扯掉Y的牛仔短褲及內褲，並脫去自己的褲及內褲。申請人在Y面前戴上避孕套，Y想走，但被申請人捉住，Y想推開申請人但不成功。Y面向牆壁，申請人從後將其陰莖插入Y的陰道。Y感到痛楚，痛得不能說話，所以沒有用說話表示不願意性交。5至10分鐘後，申請人將其陰莖抽出，Y見到避孕套中有精液。申請人將避孕套脫下，用紙巾將它包起交給Y，叫她棄置。隨後二人離開寶麟閣，申請人送Y乘巴士回家。此為控罪二的基礎。

15.  發生後樓梯事件後，申請人與Y繼續以Whatsapp通訊。2018年10月8日，申請人要求Y傳送一張半裸照給他，Y在自願的情況下傳送了一張顯示自己半邊樣貌、一邊乳房及半邊陰部的照片給申請人。2018年10月13日，申請人以Whatsapp要求Y到屯門找他，威脅如果Y不聽從指示，就會將Y的裸照上傳到互聯網及跟她分手。Y當時與同學們一起，收到申請人的威脅訊息後感到驚慌，向同學哭訴，所以揭發性交及恐嚇事件。此為控罪四的基礎。

16.  Y在2018年10月24日的認人手續中認出了申請人。

17.  Y在2018年10月26日接受身體檢查，醫生沒有發現Y的陰部有性接觸的損傷，而Y的處女膜的可擴張性顯示有可能曾有陰莖插入而沒有留下痕跡。Y的陰部沒有損傷不能證明或否定Y曾有性接觸。

18.  申請人沒有作供，辯方案情由盤問帶出。辯方指，Y單方面認為申請人是她的男朋友，但申請人只當她是契妹，而且覺得Y經常與他討論前男友對她仍否著緊感到不耐煩。辯方說，在2018年10月6 日前，有一次Y與一班朋友在旺角巧遇申請人，Y想上前抱住申請人但申請人避開，又否認是Y的男朋友。在2018年10月6 日前，因Y不停討論其前男友是否仍關心Y，申請人建議並將自己的舊電話借給Y，好讓Y可以製造一些被其他男子追求的訊息對話以測試前男友的反應，這就是Y指稱由申請人以「老公」暱稱發出訊息的由來。辯方指，在2018年10月6 日， Y到屯門找申請人又要跟他說前男友的事情，申請人就與Y到了公園談了一會，申請人就表示要找朋友拿遊戲，叫Y離開，但Y跟著申請人。申請人到了便利店購買了兩罐啤酒給他的朋友，沒有買避孕套。申請人進入寶麟閣前曾叫Y在外面等，但Y不肯。申請人和Y乘升降機到了16樓，申請人叫Y在走廊等，申請人就到了其朋友的單位門外等了大約半小時，期間沒有和Y一起，也沒有跟Y在後樓梯性交。申請人沒有見到他的朋友便跟Y離開寶麟閣，並打發想纏繞他的Y離開。辯方又指，所謂恐嚇將Y的裸照上傳只是測試Y前男友的方法，Y從來沒有傳送裸照給申請人，申請人也從來沒有威脅Y。

有關Z的案情（控罪三）

19.  在2018年6 月Z在Facebook上認識了以Anson Tsui為名的申請人，並於2018年7至8月曾兩次跟申請人外出，其中一次申請人送Z回家。但是Z在2018年8月不想再與申請人發展關係，就沒有再聯絡申請人。Z 在Instagram上結識了一名叫Tracy的用戶，而Z與Tracy曾見面數次。在2018年10月10 日凌晨3時許，Tracy向Z在Instagram上說生日快樂，又表示身在Z的居所附近，Z就約Tracy在自己所住大廈的7樓升降機大堂見面再去吃早餐。Z在其位於7樓單位外面等待Tracy，聽到有升降機開門的聲音就走去升降機大堂查看，不見Tracy，只見有人在防煙門後向她招手，Z就走過去，就被申請人強行拉到後樓梯。Z被壓向牆邊，申請人質問Z「妳消失左咁耐，妳想點?」，又要強行與Z進行性交，Z反抗及逃走，最後Z逃脫，向大廈保安員表示有人想強姦她。

20.  數小時後Z接受身體檢查，醫生發現Z的右前胸壁及右邊乳房有紅斑及瘀傷，左右上臂均有擦傷，雙膝後方有觸痛。政府化驗師在Z案發時穿著的衣物近乳房外面帶有可能來自申請人的DNA。

21.  辯方案情由盤問帶出。辯方說，Z在案發前曾與申請人約會4次，首三次都有在Z家中性交，而第四次Z要求性交而申請人拒絕。在2018年10月10 日凌晨時分，Z向申請人表示有財政困難，向申請人提出以援交方式換取$1,500元，又將家住大廈的密碼告訴申請人。當申請人到達Z居住的大廈7樓，Z邀請他入屋談話，但申請人拒絕，最後兩人去到後樓梯談話。期間，Z與申請人有親密行為，Z再向申請人提出以援交方式換取$1,500元，但申請人拒絕，又指Z還欠他$3,500元。二人不歡而散。申請人從來沒有企圖強姦Z，是Z誣陷他的。

原審議題

22.  簡而言之，原審時的議題就是控方各證人的證供是否可信、可靠。

上訴理據

23.  申請人提出共三項上訴理據，在此與答辯人就各上訴理據的回應歸納。

理據一：X、Y及Z的證供矛盾，以致陪審團不能達至唯一合理推論

24.  申請人指三項定罪有潛在疑點，指X、Y及Z三名事主的證供出現多個矛盾及不一致，沒有佐證，陪審團沒有根據證據作出唯一合理推論來定罪。

25.  答辯人認為此上訴理據不成立。答辯人回應說，原審法官在引導陪審團時已經將案中證據，包括三名事主證供中不合理之處鉅細無遺地指出，又覆述辯方在結案陳詞中的就證人證供的批評。而且，除了三名事主的證供，控方就有關X及Z的控罪有醫學報告及DNA證據支持，不是申請人所說的沒有佐證。決定證人的證供是否可信可靠、給予證供多少比重完全是陪審團的範疇，處理上訴的法庭不會輕易干預。除非案件中存在重要而且揮之不去的疑問，處理上訴的法庭才會接納有潛在疑點為上訴理由去推翻定罪。答辯人說本案並不是如此情況。

理據二：原審法官錯誤地沒有將案件分拆審訊

26.  申請人又指原審法官拒絕將控罪分拆審訊，令申請人面對多項控罪時，陪審團有可能基於主觀意見，考慮各控罪時有預設立場及偏見，令審訊不公平。

27.  答辯人認為此上訴理據不成立。

28.  答辯人說，在正式審訊前辯方曾申請將案件分拆審訊。考慮過雙方陳詞後，原審法官正確地裁斷：

(a)    四項控罪是合適地合併於公訴書中，考慮到四項控罪案發時間前後相距不足一個月、均屬性罪行或與性有關（恐嚇上傳事主的裸照）、犯罪手法都是以網上社交平台接觸事主、要求事主(X及Y)到申請人居住的屋苑見面、因事主拒絕見面或聯絡而受到申請人指摘、犯案地點都是大廈的後樓梯、受侵犯時事主都是背向申請人，所以四項控罪組成了一連串性質相同或相類的罪行，有足夠的關連(nexus)；

(b)   法庭沒有理由行使酌情權分拆審訊，原因是一併審訊是對證人最合適的做法、各項控罪的證據相對獨立，不會在總結時難以分別處理、沒有陪審團不能獨立考慮相關證據的危險、一切可能對申請人由不分拆審訊而對申請人產生的不利均可以由法庭作出適當的陪審團指引釋除。

29.  而且，原審法官在引導陪審團時，多次指示陪審團必須要就每一項控罪分別去考慮對申請人有利及不利的情況，就每一項控罪的證據不同，所以每一項控罪作出的裁決的不需相同。原審法官又提醒陪審團不要因為申請人面對多項控罪而認為他有更高的犯罪傾向，要就每一項控罪作獨立的考慮。

理據三：原審法官錯誤引導陪審團

30.  申請人指原審法官誤導了陪審團，說陪審團必須接受法官的法律觀點是正確的，有凌駕陪審團之意，例如邀請陪審團接納控方版本。申請人又投訴原審法官處理新近投訴時持雙重標準，沒有說明沒有佐證時定罪的危險性及如果處理證人不誠實的行為等，而令定罪變得不穩妥。

31.  答辯人回應說，原審法官已按照《陪審團範本指引》，尤其是就陪審團的職責、舉證責任及標準、申請人沒有責任證明清白對陪審團作出全面及清晰的指引。

32.  就原審法官處理新近投訴時持雙重標準，答辯人指原審法官清楚指示陪審團不可以用各新近投訴的證人供詞證明申請人與各事主之間發生的事情，而只可以作為評核各事主證供的可信性。至於申請人指稱原審法官要邀請陪審團相信及採納Z所住的大廈保安員林先生的證供去確立Z證供的可信性，答辯人指在整篇導詞中原審法官從來沒有這樣做。

33.  申請人指稱Z與保安員林先生「夾口供」及「妨害司法公正」的事宜，投訴原審法官凌駕陪審團，要陪審團接納的立場和看法。答辯人說沒有任何證供顯示Z有教導或影響林先生如何作供。答辯人指，原審法官在歸納案情時公平地向陪審團提及林先生在盤問下說案發後Z的確有接觸林先生，通知他警方要聯絡他，又提到案發當晚Z向林先生說企圖強姦她的是其男朋友，但在後來又說犯案者不是她的男友，而這點也在辯方結案陳詞提及來批評Z證供的可信性。

34.  另外，申請人所指的原審法官未有指導陪審團如何處理證人不誠實行為，特別是Ｙ在證供中承認曾說謊。答辯人回應說，根據Wong Chi King v HKSAR[1]，原審法官是有酌情權決定是否向陪審團發出警告要謹慎考慮某名證人的供詞，若法官認為應該作出警告，其指示內容須視乎每宗案件的情況而定；除非因法官沒有發出警告或警告內容不合適而不能得享公平審訊的真諦，上訴法庭是不會輕易干預原審法官行使他的酌情權的方式。如果需要小心處理某證人的證供是人所共知的[2]，即使法官沒有向陪審團解釋他們要小心處理，也不能視為重大錯誤。應用到本案，答辯人同意Ｙ的指控是沒有明確醫學證據支持，而Ｙ作供時曾表示有些答案不確定，又承認有些答案是謊話；需要謹慎處理Ｙ的供詞是人所共知的，而辯方在結案陳詞中也大肆批評Ｙ的證供。如此，陪審團一定清楚明白依賴Ｙ的證供而定罪的風險，沒有影響公平審訊的實質。

分析與討論

35.  就理據一，原審辯方大律師已在盤問及結案陳詞階段向陪審團鉅細無遺地指出各事主供詞的不足，而案件的關鍵是陪審團是否認為各證人的證供可信及可靠。原審法官正確地指示陪審團必須以他們已接受的事實才可以作出推論，而要定罪陪審團依賴的推論必須是唯一合理的推論。經我在聆訊中解釋後，申請人表示明白。

36.  就理據二，原審法官考慮就分拆案件審訊的法律是正確的，最終決定不將案件分拆審訊也是一個正確的決定。事實上，同是有關Y的控罪二成立但控罪四不成立；而且，陪審團達至控罪一至三的定罪裁決都不是一致的，可見陪審團在原審法官的法律指引下可以獨立考慮就不同控罪的證據，而裁決都是經思考的。經我在聆訊中解釋後，申請人表示明白。

37.  就理據三，原審法官要求陪審團必須接受其法律觀點，絕對正確，這不是「凌駕陪審團」。經我在聆訊中解釋後，申請人也表示明白。

38.  聆訊時，申請人指原審法官阻止其大律師向陪審團就一些「不存在的證據」（例如控方沒有提交申請人與X出入貴麟閣及與Y去便利店的閉路電視片段）作出陳詞。經閱卷後，我認為原審法官的觀點正確。X、Y及Z的證供即使是沒有佐證，也不一定等於沒有指稱的事件發生。而且，原審時辯方從來沒有傳召負責調查的警員盤問有關搜證的缺失。即使證據上有不盡完美的地方，也是陪審團考慮各證人的證供可信及可靠性的範疇內。

結論

39.  我認為申請人所提出的上訴理由，都不是合理可供辯的理由，我拒絕向他發出上訴許可。

警告

40.  我已在庭上就《刑事訴訟程序條例》第83W條即有關‘減時命令’的風險警告過申請人，他表示明白。