鄧富新，泰康圍大眾之司理 訴 鄧力源又名鄧永源

CACV 142/2010

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

民事司法管轄權

民事上訴

案件編號：民事上訴案件2010年第142號

（原高院民事訴訟2006年第2028及2846號）

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HCA 2028/2006

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(一併審理)

判案書

上訴法庭法官關淑馨頒發上訴法庭判案書：

1.  這是被告人鄧力源的上訴。2009年12月16日，高等法院聆案官黃健棠頒令，由於被告人未有遵守「限時履行指明事項令」（unless order；下稱「除非令」），剔除被告人的答辯書及反申索書（下稱「剔除令」）。被告人就剔除令向原訟法庭上訴，2010年2月9日，任懿君法官駁回上訴。被告人申請延展期限向上訴法庭上訴，他在2010年6月10日獲得許可（參看本庭在HCMP 887/2010， 2010年7月16日的判決理由書）。本庭現審理上訴。

訴訟背景

2.  有關的訴訟背景，先敍述如下。

3.  泰康圍大眾和鄧嵩閣祖，都是新界的祖堂，各自擁有土地房屋，收取租金。2001年1月，被告人被委任為兩個祖堂的值理 (duty manager) ，任期本在2006年1月28日屆滿。任職值理時，他獲授權保管祖堂若干文件、現金及物品，和代表祖堂向租戶收租。

4.  2006年2月，鄧嵩閣祖的司理 (manager) 鄧根業，在區域法院對被告人提出訴訟，案件其後轉到高等法院，編號是HCA 2846/06。同年9月，泰康圍大眾的司理鄧富新，也在高等法院對被告人提出訴訟，案件編號是HCA2028/06。

5.  兩案的訴因和申索，大致上相同，故一併審理。索償聲請書聲稱，2006年1月10日，被告人未依程序召開會員大會，非法通過決議延長他的任期，又沒有履行職責，提交2005年1月至2006年1月真實和妥善的帳目，以供會員查證核實。2006年1月22日，兩個祖堂召開會員大會，通過決議，即時罷免被告人，勒令他交出他所有保管的祖堂財產和文件，交予新委任的值理。索償聲請書要求的濟助，包括命令被告人就所有處理的祖堂資產，提交真實和妥善的帳目；命令他立即交出所有保管的祖堂財產和文件；命令就他處理的祖堂資產，製備帳目以進行查訊，和支付在核證後須付給原告人的款項。

6.  被告人存檔答辯書，不承認2006年1月22日的罷免決議是有效的，聲稱他可繼續執行值理職務，直至兩個祖堂根據習俗在會員大會，獲出席會員一致通過，才可免除他當值理職務。他聲稱並無擁有祖堂之文件正本，他雖然保管銀行儲蓄帳戶存款簿，但須由司理簽署，才可提款。他提出反申索，要求宣告他是合法值理，有權保管祖堂蓋章、銀行存款簿及相關文件副本，直至會員大會合法通過決議，選出新值理。他又要求命令司理停止支付，有關罷免他值理職務的律師費，和交還一切已支付的律師費予祖堂。

關於帳目的簡易命令

7.  2007年2月，兩案的原告人，根據《高等法院規則》第43號命令第1條規則，循簡易程序申請命令被告人提交帳目。申請由黃聆案官審理，他在一年間共作出了兩個命令。

8.  第一個命令，在2007年12月14日作出（下稱「第一次帳目命令」），相關的部份是第(1) 段，內容如下：被告人須於60天內，就他（包括他的僱員和代理人）在任何時段經手收取和處置的，一切屬於兩個祖堂的金錢、資產和物業，或他（包括他的代理人）以值理身份代祖堂收取的金錢、資產和物業，提交真實和妥善的帳目；帳目須以香港接受的會計常規製備 (“prepared in accepted Hong Kong accounting practice”)，被告人並須以誓章證明屬實。

9.  2008年3月18日，被告人就著上述命令存檔誓章，呈交他委托黃順龍會計師事務所製備的文件。這是由2005年12月1日至2008年2月29日，鄧嵩閣祖的租金收入及支出明細表與財務報告 (Report and List of Rental Income & Expenses) 。會計師在報告聲明，沒有就帳目進行核數，只有核對過被告人所提交的收入及開支單據。被告人在誓章說，確實已交出一切租金單據及存款單據，予黃順龍會計師撰備報告，有關該報告及相關單據，他存放於會計師事務所，原告人可在核數師陪同下，前往查核有關單據。

10.  原告人不認為提交上述的會計師報告，便算是遵守第一次帳目命令。被告人從2001年起，便出任值理，但沒有提交2001年1月14日至2005年11月30日的收入及支出。他也沒有提供詳情，在該會計師報告的結帳日期（2008年2月29日），他是以何形式和在何處持有顯示的盈餘。原告人以被告人沒有遵守第一次帳目命令為理由，在2008年4月24日發出傳票申請，要求法庭頒布除非命令。

11.  被告人在2008年4月28日，存檔補充誓章，呈交多兩份會計師報告，由張靈傑會計師事務所撰備，是鄧嵩閣祖包括泰康圍大眾的收入及支出表，與現金流量表，涵蓋的時期是 2004年1月至2005年12月。至於2001年1月至2003年12月的財務狀況，被告人稱已在2008年4月，委托黃順龍會計師撰備租金收入及支出明細表和財務報告。他宣稱已交出，一切有關鄧嵩閣祖之租金及存款單據，予會計師撰備報告。

12.  原告人的律師在2008年5月30日的誓章指出，黃順龍會計師撰備2005年12月1日至2008年2月29日的報告，沒有列明承上結餘及承下結餘，沒有列明該些結餘是以何形式由被告人保管，若是存放於銀行，銀行帳戶的詳情，若是現金，由被告人存放在那裡。另外，有關收入和支出的項目，沒有列明以何形式收取及支出。至於2004年1月至2005年12月，由張靈傑會計師事務所撰備的租金收入及支出報表，沒有詳列每項收入及支出及以何形式收支，亦無列明承上結餘及承下結餘，及以何形式及在何處由被告人保管；整體而言，不是按照被接受的香港會計準則制定。

13.  被告人在2008年8月29日存檔誓章回應。他提供了2001年1月14日至2003年12月31日，鄧嵩閣祖租金收入及支出明細表與財務報告，由黃順龍會計師撰備。他解釋說他在2001年1月14日從前值理接管之帳目記錄中，並沒有承下結餘及資產負債表，他接管的帳目記錄，只顯示當時各銀行結餘的總數。後來他委托張靈傑會計師事務所，撰備2004年度收入及支出之現金流量表，發現原告人在匯豐銀行往來帳戶的結餘，少了$208,623.47，他立即追問前值理和司理該款項下落，對方聲稱該款項已多年不知去向，無從追尋。他在誓章第12段，引述會計師的意見如下：

「根據黃會計師意見是沒有可能撰備有關資產負債表…，其原因 i) 每項支出及收入須由銀行月結單核對；ii) 根據[張靈傑會計師事務所，撰備2004年度收入及支出之現金流量表]，原告人在匯豐銀行戶口少了之款項…未能追尋；iii) 因原告人未提供各銀行月結單及帳頁上之銀行出入數，故此未能撰備資產負債表內所包含的承上結餘…及餘下結餘…及其在各銀行之分佈。」

14.  被告人重申，就有關2001年1月14日至2008年2月29日，所有單據及原告人之帳目核實副本，已交由黃會計師寄存，原告人可向黃會計師預約查閱。

15.  鄧富新代表兩案的原告人，在2008年9月17日以誓章回應。就以上引述被告人誓章第12段，沒有正面的回應。

16.  黃聆案官在2008年12月9日，處理原告人4月24日的傳票申請。聽取雙方的陳詞後，他以被告人仍未完全執行第一次帳目命令，命令被告人須於60天內，以誓章形式核實並修改他已遞交的帳目，履行第一次帳目命令，特別是要包括四項資料。本上訴涉及其中兩項，詳情如下：(a) 在帳目涵蓋的時段，應展示「承上結餘」及「承下結餘」；(b) 任何屬於泰康圍大眾和鄧嵩閣祖的款項結餘，是以「何種形式」如現金或銀行存款被保管或結存。黃聆案官這個命令，下稱為「第二次帳目命令」。

除非令的頒佈

17.  被告人在2009年2月9日，即是第二次帳目命令的60日期限屆滿兩天後，存檔誓章，就該命令指明履行的事項，提供了一些資料。他確認接管做值理時，當日即是2001年1月14日的承上結餘為$5,247,426，他呈交一份手寫的文件為證，列出當時各銀行帳戶的結餘。就2001年1月至2008年2月的帳目，他再次提交之前由兩間會計師事務所製備的文件。他呈交兩本由他保管的儲蓄帳戶存款簿，重申已交出一切有關的租金及存款單據，予會計師撰備祖堂收入及支出明細表。

18.  原告人在2009年3月25日發出傳票申請，以被告人未有遵守第一及第二次帳目命令，要求頒布除非令。原告人的律師在支持誓章說，被告人委托兩間會計師事務所製備的文件，都沒有遵照第二次帳目命令的規定。由黃順龍會計師撰備的帳目涵蓋的每一個年份（2001年1月至2003年12月，和2005年12月至2008年2月），都沒有展示承上結餘及承下結餘，也沒有顯示屬於祖堂的款項結餘，以何種形式保管或結存。張靈傑會計師撰備的帳目，相對地比較詳細，和較合乎第二次帳目命令的規定，但由於2004年之前的帳目沒有展示承下結餘，和手持現金的承下結餘，2004年帳目的承上結餘，和2005年手持現金的承下結餘，其準確性便不能確定。

19.  被告人在2009年4月1日的誓章回應說，他已盡一切所能，在誓章清楚向原告人交待一切祖堂的帳目及相關文件。

20.  2009年4月2日，黃聆案官聽取雙方陳述後，在兩案作出除非令，內容大致相若，相關的第一段全文如下：

「除非被告人於此命令送達被告人的日子起計60天內履行［第一及第二次帳目命令］包括：

(a) 修改其已遞交的帳目，內容包括以下資料並以誓章形式出具：

(i) 在帳目涵蓋的每一段時間（以每年作單位），應展示「承上結餘」及「承下結餘」；及

(ii) 任何屬於泰康圍大眾的款項結餘是以「何種形式」如現金或銀行存款被保管或結存。

(b) 在上述其將出具的誓章內，被告人務須以宣誓形式說明該經修改後的帳目內容及所載的一切資料均是真確無訛的。

否則被告人於2008年11月3日［另一案件為2008年11月6日］存檔的答辯書及反申索書將被即時剔除。」

剔除令的頒佈

21.  2009年5月29日，被告人去信原告人的律師，副本抄送法院，附上黃順龍會計師事務所的信件，說明無法分析和證實，鄧嵩閣祖在兩間銀行由2001年至2003年的年終存款結餘，因為客戶未有提供銀行往來的有關文件，故此被告人要求原告人提供這三年的銀行提存記錄，以供其會計師計算。

22.  2009年6月1日，除非令60天的期限屆滿。8月28日，兩案的原告人發出傳票申請，以被告人違反除非令為理由，要求頒令原告人勝訴，獲得索償聲請書要求的濟助。原告人在支持誓章說，在第一次帳目命令作出的兩年期間，被告人不斷拒絕提交全面的帳目，蓄意違反法庭命令，被告人在2009年5月29日的信聲稱沒有銀行月結單，無法履行命令，不過是藉口。

23.  被告人在2009年9月7日，發出傳票申請，根據《高等法院規則》第40號命令，要求法庭委任一名註冊會計師做法庭專家，審核被告人現管有原告人的帳目、單據、銀行儲蓄帳戶存款簿，來決定可否計算出由2001年1月1日至2008年2月29日，每年的承上結餘和承下結餘。他在支持誓章說，曾多次向他的會計師黃順龍會計師查詢，有關提供會計帳目包含承上結餘及承下結餘，根據會計師的專業意見，就他現管有原告人之帳目、單據及銀行儲蓄帳戶存款簿的資料的情況下，不能準確計算出承上結餘及承下結餘。他在2009年5月致函原告人的律師，要求提供文件供其會計師計算年終存款結餘，但對方沒有回覆。他否認蓄意不提交承上結餘及承下結餘，他不認識會計的計算方式，更不會在未經會計師審計下，自己計算承上結餘及承下結餘之數目。被告人在2009年9月9日另一誓章宣稱，早於2008年已邀請原告人的代表前往他會計師事務所查核帳目，但原告人一直沒有這樣做。

24.  2009年12月16日，黃聆案官作出剔除令，剔除兩案的答辯書及反申索書，至於要求頒令原告人勝訴的申請，則轉交高等法院法官內庭聆訊，因為索償聲請書部份濟助涉及禁制令，超越聆案官的權限。被告人在2009年9月7日的傳票申請，被聆案官拒絕。聆案官在口頭宣判說，已給予被告人近兩年時間，去履行有關帳目的命令，但仍未有交待有關事宜，認為應該按照除非令剔除被告人的狀詞。被告人提出委任法庭專家，聆案官認為有關帳目只是簡單簿記問題，加減帳目沒有需要專家協助法庭處理。

任法官的裁決

25.  被告人就剔除令向原訟法庭上訴，2010年2月9日被任法官駁回。

26.  判案書指出，被告人聲稱接手做值理時，有一筆約$5,247,000的數目，通過很多銀行存款和支票交給他，但他做的帳目及幾次委托會計師做的帳目，都沒有列出開始時的承上結餘是多少，對這五百多萬元沒有詳細交待。被告人雖然委托會計師每年做了帳目，但這些數目，至今沒有列出承上結餘及承下結餘，也沒有說明帳目的款項是以何種形式保存。任法官認為，被告人沒有依從第二次帳目命令及除非令行事。除非令指明要列出承上結餘及承下結餘，這一點被告人沒有做到，他聘請的專業會計師亦無從做到，因為他們從未接獲指示，有關帳戶在盤古初開時的結餘是多少，所以這麼多年的帳目，皆沒有依從承上結餘的形式列出來，另外有些款項的結餘，沒有清楚說明是以何種形式去保管或結存。會計師明言這情況與他們無關，因為他們沒有接獲指示，也沒有文件可依，所以未能證實那些數目是正確，或真的存在。

上訴的論點

27.  被告人在上訴通知書，提出以下的論點：

(1) 他已盡其能力遵從法庭的命令。他管有的全部帳目，包括出任值理時接管的款項，都以誓章形式提供予原告人。他曾邀請原告人前往他的會計師處查核帳目及單據，但原告人沒有這樣做。

(2) 他已要求會計師計算每年的承上結餘及承下結餘，會計師的意見是由於沒有原告人多年銀行月結單據及入數單據，故沒法計算承上結餘及承下結餘。

(3) 任法官沒有處理，他要求委任會計師做法庭專家的申請。

(4) 任法官沒有考慮，因沒有銀行月結單據，被告人的會計師無法核實2004和2005年兩筆現金結存，被告人已在誓章提及，原告人沒有在誓章否定。

28.  被告人陳詞說，原告人作為司理，控制著祖堂的銀行帳戶及其月結單，他已委托會計師進行審計及撰寫審計報告，但因沒有承上結餘及承下結餘，會計師不能撰寫審計報告。

29.  原告人在修訂的答辯人通知書，提出這些額外的理由，支持確認原訟法庭的判決：

(1) 基於下列事實，可推斷被告人是蓄意違反除非令：

(a) 根據第一及第二次帳目命令和除非令，他只需就他或其代理人處理過而屬於祖堂的資產，呈交會計帳目，包括承上結餘及承下結餘，和以何種方式保管或結存。未經他或其代理人處理的帳目，毋需包括在呈交的帳目當中。

(b) 聆案官首次作出命令時，被告人有大律師代表，其後每次作出命令，聆案官都有詳細向他解釋命令的要求，他應該清楚要如何履行每度命令，他亦沒有就第一及第二次帳目命令和除非令上訴。

(c) 他在相關時期是祖堂的唯一值理，是有責任呈交帳目的一方。2001年他接管職務時，在祖堂的帳目上簽署確認，接收祖堂存款共$5,247,000。2004及2005年，他聘用的會計師計算出該年度的承上結餘及承下結餘。根據自2001至2005年的結餘情況，他是有能力列出其後每年度的承上結餘及承下結餘，及以何種方式保管或結存。

(2) 被告人未有按《高等法院規則》第2號命令第4條規則，於沒有遵從除非令的14天內，就懲罰條款向法庭申請寬免。因此，原訟法庭沒有權力修改或撤銷除非令產生的懲罰，毋需亦不應考慮他違反除非令的原因及辯解。

30.  代表原告人的莊啟文大律師陳詞說，除非令的法律效力是，當被告人沒有在期限內履行命令的條款，他的答辯書及反申索書即時自動被剔除，毋需經法院頒令。大律師引用Marcan Shipping (London) Ltd. v. Kefalas [2007] 1 WLR 1864, 第11、12、28至34 段，及《高等法院規則》第2號命令第4條規定。被告人沒有提出寬免的申請，根據第1B號命令第2(1) 條規則，法庭雖然有主動作出寬免的權力，但只會在特殊情況下才運用這權力（Marcan Shipping，第29、30和35段）。黃聆案官和任法官聽取被告人的理據，都沒有頒令寬免或濟助，上訴法庭不應隨便干預原訟法庭行使酌情權的決定。

31.  莊大律師又說，即使法庭主動行使權力給予被告人寬免，原訟法庭不給予寬免的裁決是正確的。按第2號命令第5條規則，失責方是否蓄意違反命令，只是其中一個考慮因素，應否作出寬免時，法庭須考慮第1A號命令的基本目標。再者，法庭亦不會輕易接納，失責一方所提出違反命令的理由，失責方須清楚及毫不含糊地證明，他並非蓄意違反命令（In re Jokai Tea Holdings Ltd. [1992] 1 WLR 1196第1203頁B行）。

32.  大律師提出，根據除非令，被告人只需於早前提交的帳目，加入承上結餘及承下結餘。從他接任值理後，他只要將聲稱的金錢往來交易列出，及作簡單的計算，便可得出每年的結餘，以流水帳形式交待款項便可。至於現金及銀行存款的保管形式，他從沒有披露有關的資料，直至除非令期限過後，才聲稱因沒有有關的銀行單據，未能履行命令。

本庭的裁決

33.  第2號命令第4及第5條規則，是民事司法改革新增的條文，生效日期是2009年4月2日，恰巧是除非令作出當日。被告人沒有依賴這些新條文，在除非令期限屆滿14天內，及時向法庭就懲罰條款申請寬免，是可以理解的。莊大律師說原訟法庭作了裁決，不給予被告人寬免，這是不正確的。被告人沒有向法庭逾時申請，聆案官和任法官也沒有考慮，應否主動行使寬免權力，故此法庭沒有就此作出任何裁決。

34.  大律師說被告人只需於早前提交的帳目，加入承上結餘及承下結餘，又或者採用他出任值理接收的存款，列出之後的金錢往來交易，以流水帳形式交待，做簡單的計算，便可得出每年的結餘，加以誓章確認經修改帳目的一切資料均是真確無訛，就視為遵守除非令的事項。這也是不正確的。除非令是要被告人提交修改的帳目，以履行第一及第二次帳目命令。第一次帳目命令規定，提交的帳目，須以香港接受的會計常規或準則製備，加上被告人以誓章證明屬實。被告人並非專業會計師，也不認識香港接受的會計常規或準則，必須依賴他的會計師計算出帳目的承上結餘及承下結餘。

35.  被告人在數份誓章，引述他會計師的意見，沒有銀行月結單及帳頁上之銀行出入數，無法核對每項支出及收入，未能撰備資產負債表內所包含的承上結餘及承下結餘，及其在各銀行之分佈。原告人的會計師，對此似乎沒有異議，只是指出對方提交帳目的不足之處。

36.  被告人亦宣稱，他已交出一切有關祖堂之租金及存款單據，給會計師撰備報告，原告人亦可往會計師處查閱文件。他能做到的已經做到了，會計師做的部份，及會計師需要提供的文件及資料，不在他能力範圍內。在2008年8月29日的誓章，還未有作出第二次帳目命令，被告人已經指出會計師認為需要的文件。原告人不否認，沒有提供他們管有的文件予被告人。

37.  剔除令是否自動生效，先取決於有責任履行除非令的一方，有沒有在重要環節上違反命令（Marcan Shipping，第34段）。

38.  在本案特殊情況下，決定被告人是否違反除非令，法庭不應該只是針對，帳目有沒有承上結餘及承下結餘，及有否顯示結餘是以何形式保管或結存。法庭還需著眼於第一次帳目命令的規定，提交的帳目須以香港接受的會計常規或準則製備。現時沒有證據顯示，有甚麼可以做而被告人還沒有做的事，證實他未有履行命令，本庭認為證據不足以顯示，他有重大違反除非令，更遑論是蓄意違反命令。基於這原因，本庭判上訴得直，撤銷剔除令。

39.  本庭留意到，原告人管有部份相關單據，例如銀行月結單，但沒有提供給對方，也沒有應對方邀請，往其會計師處查核被告人管有的單據。原告人的立場似乎是，既已循簡易程序取得帳目命令，被告人又是有責任呈交帳目的一方，在提交帳目的過程，原告人沒有義務協助對方。原告人只是等待對方交出完整的帳目，然後便查核帳目，追討屬於祖堂的資產。雙方在帳目的問題上糾纏，幾近三年，若不靈活處理，堅持己方無轉圜的立場，對雙方都沒有好處。至於被告人申請，委任會計師當法庭專家，協助決定可否計算出由2001年1月1日至2008年2月29日，每年的承上結餘和承下結餘，本庭不認為是恰當的做法，不符合第1A號命令的基本目標，拒絕作出這命令。

40.  最後本庭提出兩點。等一，被告人既然是有責任呈交帳目的一方，亦有受信責任，剔除令雖然解除，但他若始終未能提供完整妥善的帳目，他將承受法律責任，要為原告人一切可推算的最大損失負責。第二，除非令只是涉及案件的濟助部份，就案件的主要爭議，被告人是否合法地被罷免值理職位，不會影響這爭議的公平裁決。

41.  就訟費方面，本庭認為既然撤銷剔除令，黃聆案官2009年12月16日的訟費命令，被告人須支付原告人申請的訟費，也應撤銷。被告人既然上訴得直，任法官2010年2月9日的訟費命令，被告人須支付原告人在上訴的訟費，同樣也應撤銷。被告人要求，原告人支付他之前和這上訴的訟費。鑑於本案情況特殊，本庭認為公平的做法，是之前聆案官和任法官的兩次聆訊，和在本庭兩次聆訊，都不作任何訟費命令。