香港特別行政區 訴 麥培昌

CACC 185/2011

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

案件編號 ：刑事上訴案件 2011 年第 185 號

（原區域法院刑事案件 2010 年第 1258 號）

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判案理由書

上訴法庭法官張澤祐頒發上訴法庭判案理由書：

1.  申請人(原審時的第一被告人)與第二被告(申請人的妻子) 被控一項「處理贓物罪」，違反《盜竊罪條例》第24條(香港法

例第210章)。

2.  在聆訊期間曾被修定的控罪詳情指申請人及第二被告於2009年8月12日至8月18日期間在香港，知道或相信兩部私傢車為贓物，而不誠實地收受該等贓物。

3.  申請人與第二被告否認控罪。案件經區域法院暫委法官林偉權審理後，申請人被裁定「處理贓物罪」罪名不成立，但「企圖處理贓物罪」罪名成立，第二被告則被裁定罪名不成立。申請人被判監四年，他就定罪提出上訴許可。本庭在聆訊後批准申請，視申請為正式上訴，撤銷定罪，但命令案件重審。以下是本庭的判決理由。

控方案情

4.  本庭採用代表答辯人的署理副刑事檢控專員譚耀豪的書面陳詞內的控辯案情簡述及本庭就該案情簡述作出的若干補充。

控方案情

5.  於2009年7月，兩部汽車(即與本案有關的汽車l及汽車2)在加拿大分別被人盜走。於2009年8月17日，兩個分別載着汽車1及2的貨櫃由船隻運送到香港。貨櫃l內有一些紙箱和舊雪櫃，它們遮蔽著汽車l及另一部汽車。貨櫃2內亦有一些紙箱和舊雪櫃，它們遮蔽着汽車2及另一輛汽車。兩個貨櫃都是寄往香港，收貨人均為「康德五金貿易公司」(「康德」)，而船運公司是「長榮(香港)有限公司」(「長榮」) 。

6.  申請人是「昌興貿易運輸公司」(「昌興」)的經營者。2009 年8月18日上午，他指示一名名為李健偉(PW4)的僱員駕駛一輛貨櫃車到葵涌貨櫃碼頭提取貨櫃l及將它運送到他租賃的「置成停車場」。

7.  當貨櫃1被運到「置成停車場」後，埋伏在附近的警員採取行動。當時申請人已經把貨櫃 l    的門打開了，而PW4亦已將該貨櫃安放在貨台旁邊，申請人這時正駕駛着鏟車做其他工作。當警員將貨櫃l的紙箱及舊雪櫃挪開後發現汽車1及另一部與案無關的汽車。他們在停車場內進行搜查及撿走大量文件，當中包括一個在申請人的私家車內載有多份文件的黑色尼龍袋。這些文件包括五張「康德」的商業登記證印影本(P2(2)、P2(5)、P2(6)、P2(7)及P2(8))、兩張「樂榮運輸公司」(「樂榮」)的商業登記證影印本(P2(3)、P2(4))、一張「昌興」商業登記證影印本(P2(9))及一張「長榮」發出的「放貨單」(Release Order)(P2(12))。

8.  警員在「置成停車場」內的一個黃色貨櫃中搜獲一部屬於申請人的傳真機，內藏有六十六份文件，其中包括兩份「康德」的商業登記文件、一份由「長榮」發出有關貨櫃l及貨櫃2的「載單」及一張由「長榮」在2009年8月12日傳真給「康德」的「貨到通知書」。

9.  在2009年8月13日下午，第二被告到「長榮」遞交一份有關貨櫃l及貨櫃2的保證書，並出示一個載有「康德」字樣的印章、一個載有「康德」的電話號碼的印章及「康德」的商業登記證副本(P6)。「長榮」向第二被告發出一份貨櫃l及2的「放貨單」，但警方在行動中找不到貨櫃2的「放貨單」。

10.  警方於2009年8月18日拘捕了申請人和第二被告。申請人在警誡下稱他與事件無關，他只是按一位吳先生(「吳」)的指示去收取貨櫃1。

11.  申請人在首次的警誡錄影會面紀錄中稱：

(1)   在2009年8月17日，吳叫他到深圳拿文件，將貨櫃1拖到他的停車場，待吳來拆櫃取貨；

(2)   在同日下午，儀姐—吳的職員於深圳皇崗把一些裝載在文件夾的文件交給他；

(3)   他沒有看清楚該些是甚麼文件便拿了回港；

(4)   他在翌日早上取出貨櫃1的放貨單，交給PW4去碼頭提取貨櫃1；

(5)   他是第一次替吳提取貨櫃。其後，他改稱他曾於2009 年7月曾替吳拖運貨櫃；及

(6)   他不知道P2(2)，P2(3)等文件為何在他的公司內出現，他亦稱他從沒見過P2(2)等文件，而該些文件有可能是儀姐給他。

12.  在第二次的錄影會面申請人在警誡下稱：

(1)   他不懂看船運文件，也不知貨櫃1從何處來；

(2)   他不知貨櫃有汽車，吳告訴他貨櫃內是五金廢料，而他在貨櫃內亦只見到舊雪櫃；

(3)   他除了此次及上一個月外，他和吳沒有其他生意來往；

(4)   黑色尼龍袋和膠文件套是他的；

(5)   電話費單(即P2(11))可能是吳交費後留下的；

(6)   有些單據可能是他執拾時隨便放進去黑色尼龍袋；

(7)   除了他早前說過2009年7月及8月和吳的兩次交易外，他在2007年曾多次替吳拖運五金廢料；

(8)   P2(12)、P2(5)、P2(6)及P2(7)可能是由儀姐交給他；及

(9)   他不知道P2(2)、P2(3)及P2(4)為何會在他的尼龍袋內，而他不知這些文件是否也是儀姐給他的。

13.  在第三次的錄影會面，申請人在警誡下再次重申他不知道貨櫃從何處來，亦不知誰是貨主及不知櫃內有汽車。

14.  申請人在第四次的錄影會面紀錄中稱：

(1)   他自2006年年尾開始替「康德」工作，但他不知吳是哪間公司的負責人；

(2)   他以前也拖運過同樣的貨櫃，他被告知貨櫃內是載有買回來的二手車；

(3)   在黑色尼龍袋內的文件是吳留下的；

(4)   2009年8月18日約兩天前，吳叫他收拾好文件，待吳在2009年8月18日來取，所以那些文件就放在尼龍袋內；

(5)   吳在2009年8月17日來電叫他拖運貨櫃，待吳來到拆櫃；及

(6)   吳口頭指示他上深圳去取文件，而儀姐在深圳只交他一份貨櫃1的拖運文件。

15.  控方指「康德」的商業登記證影印本是偽造文件。P2(8)曾被修改為P2(2)，之後再被修改為P2(7)及P2(5)，而P2(2)又被修改為P2(3)，之後再被修改為P2(4)。P2(2)亦被修改為P2(6)。在P2(5)、P2(6)及P2(7)上均留下第二被告人的掌印。

申請人的案情

16.  申請人選擇作供，並呈遞證物。他作供時稱：

(1)   他自2006年尾認識吳，自2007年他替吳拖運五金廢料；

(2)   平常有很多人會在那黃色貨櫃(即放置涉案傳真機的貨櫃)出入或逗留；

(3)   在2009年8月11日或12日吳致電他，說有一、兩個貨櫃將要到港，叫他替他去船運公司轉單，即拿取放貨單；

(4)   貨到通知書、「康德」的商業登記文件是吳傳真給他；

(5)   他指示第二被告到船運公司辦理轉單；

(6)   第二被告從船運公司拿到兩個貨櫃的「放貨單」交給他，他通知吳並想把「放貨單」交回給吳，以取回墊支給船運公司的費用；

(7)   其後，吳着他到上水把兩份放貨單交吳的職員阿成，而阿成支付了他墊支給船運公司的費用；

(8)   吳指示他去提取貨櫃，吳自己會來置成停車場處理貨物；

(9)   吳亦指示他執拾好他以前留在「昌興」的文件，待他自己來拿取；

(10)   及後，吳指示他到深圳皇崗向儀姐拿取放貨單；

(11)   他在2009年8月17日下午在皇崗見到儀姐，她把一個裝有文件的公文袋交給他，但他沒有查看袋內的文件便放進自己的黑色尼龍袋內；

(12)   公文袋內並沒有貨櫃2的放貨單，只有貨櫃1的放貨單；

(13)   他把貨櫃1的放貨單交給PW4，而其他的文件仍留在黑色尼龍袋內；

(14)   黑色尼龍袋裡的文件除了P2(9) 外，其餘都不是他的，P2(10)是他替吳執拾的文件；

(15)   他分不清P2(2)、P2(3)、P2(6)、P2(7)及的P2(8)(即商業登記文件)是儀姐給他的，還是自己從黃色貨櫃內為吳執拾出來的；及

(16)   他否認知道兩貨櫃內有失車和否認知道黑色尼龍袋有偽造文件，他也否認參與偽造該等文件。

林法官的裁決要點

17.  林法官裁定：

(1)   申請人是知道有關的文件是偽造的；

(2)   汽車1及汽車2是在加拿大被偷竊，這些偷竊在加拿大的法律是構成刑事罪行。兩部汽車在加拿大及香港的法律下都是贓物。申請人在2009年8月13日透過第二被告去取得兩個貨櫃的放貨單，他的行為只是一項「企圖收受兩個貨櫃的行為」。申請人在2009年8月18日指示PW4去提取貨櫃1，但是沒有證據顯示申請人在2009年8月13日後仍管有貨櫃2的放貨單，亦無證據顯示他在2009年8月18日也會收受貨櫃2。

(3)   控方能證明申請人在2009年8月13日不誠實地企圖處理兩個貨櫃及在2009年8月18日實際處理貨櫃1。

(4)   控方未能在毫無合理疑點下證明「處理贓物罪」，但能在毫無合理疑點下證明到隱含在控罪中的「企圖處理贓物罪」。

上訴理由(1)

18.  申請人指林法官錯誤裁定有關汽車為贓物。

19.  涉案的兩部汽車分別是BMW-X5型號。它們在加拿大被偷竊。兩部汽車的車主分別提交誓章說明他們的汽車被偷竊。有關的誓章經控辯雙方以《刑事訴訟程序條例》(香港法例第221章)第65(B)條形式提交法庭。

20.  《盜竊罪條例》第26(1)條界定贓物是包括在香港或其他地方被偷竊的物品，但在海外偷竊的行為必須是在該地方及時間構成一項刑事罪行：

「不論偷竊是在香港或其他地方發生，亦不論其是在本條例生效日期之前或之後發生，本條例中與被竊貨品有關的條文均適用，但該項偷竊（若非本條例所訂的罪行)須是在貨品被偷竊的地方及時間相當於一項罪行者；而對贓物一詞的提述亦須據此解釋。」(底線另加)

21.  上訴法庭在 HKSAR v. Tam Hung (譚雄) CACC 127/2010一案中裁定某項行為是否在香港境外的國家構成罪行是一項涉及外國法律的議題，必須由專家證人在香港法庭證實這些外國法律。有關的法律原則可見於Dicey, Morris & Collins, Conflict of Laws (14^th Ed.) 第9-013段 及Hong Kong Archbold 第10-43段。

22.  《盜竊罪條例》第26(1)條是等同於英國 Theft Act 1968 第24(1)條。英國上訴法庭分別在 R v Ofori and Tackie (No. 2) 99 Cr App R 223, R v Okolie 2000 WL 699434 兩宗案件裁定在英國境外發生的偷竊行為必須由外國的法律專家證人在英國法庭作證，證實有關行為已在當地構成一項刑事罪行。

23.  在Okolie 一案，英國上訴法庭裁定原審法官錯誤依賴物主向外國警方作出的失車報告及外國警方所作出的盜竊報告作為支持有關行為在當地是一項刑事罪行的證據。上訴法庭指控方必須引用合資格的專家嚴謹地去證實外國的法例。法庭不可以對外國法律作出司法認知(judicial notice)或依賴任何外國的法例與本地法例相同的假設。

24.  譚大律師指根據車主的證供，他們的車輛是在沒有獲得他們的同意被駛走，即相關的車輛是公然被盜取。在這情況下，他們的車輛事實上是被盜竊的財物。他們亦有報警求助。他指盜竊亦是眾所周知的罪行，故此法庭是可以在沒有專家的證供下依賴車主的誓章裁定：

(1)   兩部車是在加拿大被盜竊；

(2)   這行為在加拿大是一項罪行；

(3)   當車輛到達香港時，它們成為贓物。

25.  本庭認為這說法違反了上述法律的原則。雖然盜竊的方法在每宗案件皆不相同，但本庭不認為「公然偷竊」與「在隱蔽的情況下偷竊」的區分是有意義的。法庭亦不能對某些採用普通法的國家（如加拿大）的法律作出司法認知或作出其法律與本港法律相同的假設。

26.  譚大律師亦說律政司已就譚雄一案所引伸的法律問題採取上訴行動。本庭認為在現階段適用的法律原則是譚雄及兩宗英國案例所持的法律原則，而有關的原則並非是一些創新的原則，而是持之以恆的法律觀點，故此本庭不會因為答辯人的行動而不採用上述的法律原則。控方必須證明兩部汽車在加拿大被偷竊，並在當地構成一項刑事罪行才能證實這兩部車輛被運到香港時是贓物。基於上述原因，本庭認為申請人的「企圖處理贓物罪」的定罪是不安全及不穩妥的。

上訴理由(2)

27.  申請人指林法官錯誤裁定申請人在2009年8月13日知道或者相信兩部車輛為贓物。

28.  代表申請人的余承章資深大律師及何俊堯大律師指林法官錯誤依賴2009年8月18日所發生的事情及警方在當日所發現的文件而作出有關2009年8月13日的推論。他們指並無任何證供顯示警方在2009年8月18日所檢獲的偽造「康德」商業登記證影印本(P2(5))就是申請人在2009年8月13日或之前交予第二被告的商業登記證書影印本(控方證物P6)。控方並沒有提供證據證明P6為偽造文件，亦沒有證據顯示申請人在2009年8月13日知道P2(5)及P6為偽造文件。在缺乏證據的基礎下，林法官錯誤地假定P2(5)就是P6。

29.  P2(3)、P2(4)及P2(5)三份文件上的生效日期和屆滿日期都是由另外一份文件貼上去再影印出來的，它們是偽造文件，這些日期和申請人的公司「昌興」的商業登記文件(P2(9))的生效日期和屆滿日期相同。另外，P2(5)及P6的內容，特別是機印收費一欄的年份只是可以看見到一個「0」字，在這個「0」字旁的數目字是被塗掉。

30.  申請人辯稱他早於2009年8月13日已經根據吳的指示，在收到吳傳真給他的文件(包括「貨到通知書」、「康德」的商業登記文件)後就指示他的妻子(即第二被告)去辦理轉單手續。

31.  申請人聲稱警方在停車場內搜獲的文件是他在2009年8月17日經吳的安排由儀姐交到他手上的。他在2009年8月18日早上從儀姐給他的文件中發現只有貨櫃1的放貨單，貨櫃2的放貨單不在其中，他就將貨櫃1的放貨單交給PW4，並指示他去收取貨櫃。

32.  林法官不接納申請人辯稱他只是在2009年8月17日才收取到其他文件之說。換句話說，林法官是認為申請人早在2009年8月13日指示第二被告到「長榮」處理轉單事宜時已經是持有這些偽造文件。他交給「長榮」的商業登記證P6存有虛假內容，而警方之後搜獲的商業登記文件亦是偽造文件。本庭認為林法官裁定它們是來自申請人是合理的，他並沒有混淆P2(5)和P6。申請人除了持有偽造文件外，還持有「康德」的印章及「康德」的電話收費單。如果申請人只是替吳提貨，他是不會持有這些物件的。明顯地林法官是不接納他對持有這些物件的解釋。

33.  林法官的裁決的重點是申請人知道這些文件是偽造的，但仍指示第二被告同這些文件到「長榮」為兩個貨櫃拿取「放貨單」。林法官推斷申請人在2009年8月13日當日已經知道或相信兩貨櫃內有失車，所以才會這樣不誠實地行事，而在2009年8月18日繼續處理有關貨櫃 1的事宜，即指示PW4前往提取貨櫃1，延續其不誠實的行為。本庭認為林法官作出申請人是知情的推論是正確的。

上訴理由(3)

34.  申請人指林法官在沒有通知控辯雙方他可能以交替性的定罪來裁定申請人「企圖處理贓物罪」罪名成立的做法令審訊程序出現嚴重失當，引致申請人不能獲得公平審訊。

35.  本庭認為適用的法律原則是法官有權不依從控方的立場，而根據另外一個基礎來作出定罪判決，見：HKSAR v. Hau Tung Ying [2011] 2 HKLRD 782。但同時若果原審法官採用另一個基礎的話，他是必須給予控辯雙方機會向法庭作出陳詞。上訴法庭是否會因為原審法官以另一個基礎作出定罪的判決而撤銷定罪是要視乎案件有沒有不公平之處，特別是法官的做法是否對被告人造成不利或傷害。另見：香港特別行政區訴鄭書武[2011] 4 HKLRD 149 及R v. Falconer-Atlee [1974] 58 CR App R 348。

36.  在本案，控方的立場是有關的貨櫃是同一批貨物，申請人在取得兩個貨櫃的「放貨單」後，他就擁有該兩個貨櫃的控制權，這就等於他收取了貨櫃內的贓物。林法官卻以另一個基礎來裁定申請人「企圖處理贓物罪」罪名成立:

「本席認為兩貨櫃在2009年8月17日抵港前，確屬同一批貨物，由同一份「載單」(see [sea] way bill)管轄，不過第一被告獲得兩個貨櫃的「放貨單」，要等貨櫃到港才能加諸控制，因此第一被告在2009年8月13日透過第二被告去取得兩貨櫃的「放貨單」，只是一項企圖收受兩個貨櫃的行為。」

37.  林法官作出這項裁決前並沒有邀請雙方就他採用的另一個基礎作出陳詞。申請人的律師說若申請人在聆訊時已知道林法官會有可能這樣做的話，他就定必會向林法官力陳申請人於2009年8月13日透過第二被告作出的轉單行為極其量只可被視為預備的行為，而非構成「企圖」罪行的行為。此外，申請人在盤問控方證人（尤其是控方第六證人)的過程當中，亦必定就有關轉單手續、放貨單、載單等事宜，以及申請人在2009年8月13日的所知所聞及行動等證據的可接納性詳加盤問。

38.  譚大律師指申請人的代表律師曾向林法官引用 HKSAR v. Chiu Kwok Wai, CACC 294/2006 一案。根據該案法庭可以在「處理贓物」控罪時裁定申請人「企圖」罪名成立，林法官曾對這一點作出以下的裁決：

「53. PW10林世傑警司說得清楚，加拿大警方一早通知本港警方，本港警方就知會船公司、碼頭及海關，並對兩貨櫃作二十四小時的監控，警方想待收貨人出現才採取行動，希望人贓並獲，若沒有人出現，警方也會扣留兩個貨櫃。本席同意，在此情況下，兩貨櫃在抵港後受到本港的警方監控，已算由他們管有，在法律上不得繼續被視為贓物，不過正如上訴庭在Chiu Kwok Wai一案中指出，處理該等失物的人仍可被裁定企圖處理贓物罪。」

39.  譚大律師指既然申請人自己所援引的案例也指出法庭是有判處他「企圖處理贓物罪」的可能性，因此他不可說他不知道有可能被判處「企圖」罪。申請人在審訊過程中是有很多機會就有關議題作出盤問及陳詞，故此林法官的做法並沒有不妥之處，也沒有對申請人造成嚴重不公的情況。

40.  本庭不同意譚大律師的看法。就算申請人援引的案例支持在該情況下法庭是可以作出「企圖處理贓物罪」的定罪，但這不代表申請人必然知道林法官一定會這樣做。本庭認為申請人確實是被剝奪了他可就這交替的定罪作出抗辯的機會，而這情況是會令到申請人得不到公平的審訊。

上訴理由(4)

41.  申請人指林法官單憑申請人在2009年8月13日透過第二被告轉單的事實來裁定申請人在當日「企圖」收取貨櫃是錯誤的判斷。林法官未有充分分析事件及沒有基於有關的法律原則來釐定申請人在當日的行為是否足以構成「企圖」行為。他錯誤地混淆預備的行為與「企圖」的行為。

42.  《刑事罪行條例》(香港法例第200章)第159G(1)條說：

「如任何意圖犯本條所適用的罪行的人作出的某項作為已超乎只屬犯該罪行的預備作為者，則該人即屬企圖犯該罪行。」

43.  根據這條例，一項行為必須超越了預備的行為界限才算是「企圖」的行為。預備的行為並不足以構成「企圖」的行為。界定一項行為是預備的行為抑或是「企圖」的行為所適用的法律原則是：

(1)   這是屬於事實和程度的問題；

(2)   首先要確認構成實際控罪的行為；

(3)   從而決定究竟涉案行為是否實際罪行的行為的一部分，見：R v Gullefer [1990] 1 W.L.R. 1063; R v Jones [1990] 1 W.L.R. 1057; R v Campbell [1991] Crim LR 268; R v Geddes [1996] Crim LR 894; Mason v DPP [2009] EWHC 2198 (Admin); HKSAR v Wong Ka Po [2002] 4 HKC 499.

44.  申請人聲稱他於2009年8月13日透過第二被告在船公司轉單的行為極其量只是預備的行為，而非收取貨櫃(即實際控罪)的行為的一部分。因為：

(1)   沒有證據顯示當時貨櫃在哪裡，是否在海上甚至香港水域；

(2)   在當時，貨櫃的抵達日期似乎並不清晰，只知道是在2009年8月13日的的數天之後；

(3)   沒有證據顯示申請人意圖在貨櫃抵達後「收取」它們；

(4)   在船公司放貨前有需要辦妥一定的程序。

45.  控辯雙方沒有就申請人擁有貨櫃的「載單」( sea way bill)是否代表申請人已經擁有該貨櫃的控制權作出陳詞，他們亦未就申請人在2009年8月13日獲得貨櫃「放貨單」的法律後果作出陳詞，他們也未就若果有關的「載單」或「放貨單」已經賦予申請人對貨櫃的控制權的話，他是否無須實質收取貨櫃才算是「處理」贓物這議題作出陳詞。這些議題都是與如何界定預備的行為抑或「企圖」的行為息息相關的。由於雙方未能就這一點向本庭提供資料，故此本庭未能就這上訴理由作出裁決。

重審申請

46.  譚大律師提出案件重審的申請。他依賴在Okolie 一案，英國上訴法庭批准案件重審的理由是有關的定罪只因涉及技術性錯誤而被撤銷。

47.  上訴法庭必須考慮案件所有情況，包括控罪的嚴重性、證供的強弱、定罪被撤銷的原因及平衡有罪者必須受到制裁的公眾利益和被告人需要面對重審不利之處等因素後才可以作出裁決。本庭在考慮過上述各點及林法官在欠缺專家證供輔助的情況下裁定有關的偷竊行為在加拿大構成一項刑事罪行的裁決是一項技術性失誤及命令案件需要重審。