ASIF ALI 對 入境處處長及另一人

[Chinese Translation― 中譯本]

FACV 17/2011

香港特別行政區

終審法院

終院民事上訴2011年第17號

（原高院上訴法庭民事上訴2010年第87號）

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判案書

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終審法院常任法官陳兆愷：

1.  本席同意本院非常任法官夏正民的判詞。

終審法院常任法官李義：

2.  本席同意本院非常任法官夏正民的判詞。

終審法院常任法官鄧國楨：

3.  本席已閱畢本院非常任法官夏正民的判詞擬本。本席謹同意其判詞，亦無任何補充。

終審法院非常任法官夏正民：

本上訴所涉的爭議點

4.  《基本法》第二十四條第三段規定，香港特別行政區永久性居民享有居留權。居留權是相當重大的權利，包括有權在香港居住，免受任何逗留條件規限，且免受任何被遞解或遣送離境的威脅。[1]

5.  至於何等人士符合資格成為永久性居民，《基本法》第二十四條第二段第（四）項規定，永久性居民包括“持有效旅行證件進入香港、在香港通常居住連續七年以上並以香港為永久居住地”的非中國籍人士。

6.  要根據《基本法》第二十四條第二段第（四）項獲承認永久性居民身分，先要通過《入境條例》[2]（下稱“該條例”）所載的若干法定條件。其中兩項條件與本上訴有關：

(1)  該條例附表1第1(4)(b)段規定，為計算《基本法》第二十四條第二段第（四）項所述的通常居住連續七年時間，應以緊接某人向入境處處長（下稱“處長”）申請核實永久性居民身分的日期之前的連續七年為計算基準。

(2) 該條例第2(4)(b)條規定，為評估申請人是否曾在所需的七年期間“通常居住”於香港，該人若然：

“……在……任何期間內，依據法院判處或命令被監禁或羈留”

便不得被視為曾通常居於香港。

7.  對於此兩項法定限定條件是否符合《基本法》第二十四條第二段第（四）項的規定以及（若然符合）其真正性質和範圍為何，本院已曾先後在Fateh Muhammad v Commissioner of Registration & Another[3]及Prem Singh v Director of Immigration[4]兩案中加以考慮。此兩項判決確認，該兩項法定限定條件並無抵觸《基本法》第二十四條第二段第（四）項，因此同屬合憲。

8.  就該條例附表1第1(4)(b)段的規定，上述判決裁定，當某人申請核實永久性居民身分，須根據該人提出申請之時點，參照其在緊接該申請之前的期間的情況來判斷。因此，在作出判斷時不應考慮在申請日期之後發生的事件。

9.  至於該條例第2(4)(b)條的規定（即規定在計算某人通常居住的年期時，須將任何依據法院判處或命令被監禁或羈留的期間豁除在外），上述判決裁定，為符合《基本法》第二十四條第二段第（四）項，“羈留”須理解為與“監禁”同類，以致該條文的規定只適用於因干犯刑事罪行而被判處的監禁或羈留期。上述判決亦裁定，就申請獲承認為永久性居民而言，將懲罰性質的監禁和羈留從有關期間豁除，而不豁除其他各種不代表因刑事不當行為而受罰的羈留（例如法庭因某人患有精神病而下令將其羈留），乃符合“通常居住”一詞的通常和自然意義。

10.  本上訴所涉的唯一爭議，正源於上述背景。該項爭議是：因應本院現時遵行的法理，對於某人被羈押候審的時期，若然審訊結果為該人被定罪及判監，該時期是否須理解為屬於該條例第2(4)(b)條所指的“依據法院判處或命令被監禁或羈留”的期間？

背景

11.  引發本案爭議的事實背景可撮述如下。

12.  答辯人為巴基斯坦國民，1997年來港探望父親及家人，當時答辯人16歲。未幾，他獲准以其父親的受養人身分在香港居留。

13.  2005年9月，答辯人被捕，並被控兩項有意圖而傷人罪。該等控罪源於兩群年輕人在街頭打鬥，答辯人乃其中一群的成員。起初，答辯人獲准保釋。然而，2005年11月，當案件移交至區域法院審訊時，答辯人遭撤銷保釋，並被還押候審。

14.  答辯人被羈押候審期間，就其根據《基本法》第二十四條第二段第（四）項獲承認為永久性居民的權利，開始與處長進行書面聯絡。基於現已不再受爭議的理由，上訴法庭裁定答辯人和處長之間的溝通，應視作答辯人於2006年3月中旬向處長提出聲稱，要求核實答辯人的永久性居民身分。

15.  雙方均同意，當答辯人向處長提出申請之時，若不考慮他當時正被羈押候審，他在過往至少七年曾連續通常居於香港。

16.  答辯人被裁定已向處長提出申請之後約兩星期，答辯人接受審訊，並被判兩項有意圖而傷人罪名成立，監禁三年。

17.  答辯人服刑期間接獲處長通知，指處方正考慮在他刑滿後將他遞解離港。處長考慮採取該行動的主因，顯然是答辯人已就嚴重刑事罪行被判有罪。果不其然，答辯人在出獄前一日，獲送達由保安局局長發出的終身遞解離境令。

18.  此遞解離境令的送達，促致答辯人開展司法覆核程序。

下級法庭法律程序：

19.  在原審判詞中[5]，時任原訟法庭法官張舉能區別以下兩者：(i)某人被羈押候審的時期，而該人在審訊前或獲判無罪後獲釋；(ii)某人被羈留候審的時期，而該人其後被定罪及判監。張法官同意，後一類還押期顯然不屬第2(4)(b)條所指的由法院“判處監禁”的期間。如此，問題便在於該段期間是否屬“依據法院命令被羈留”。

20.  張舉能法官裁定，在某人經審訊後被判有罪及被判監的情況下，該人被羈押候審的時期雖然與較為狹隘的“被判處監禁”概念並不完全相符，但兩者仍屬“同一性質”。就此而言，張法官參考了本院常任法官包致金在Fateh Muhammad v Commissioner of Registration & Anothe [6]一案所作的結論：

“本席認為，在像第2(4)(b)條這樣的條文中，‘羈留’及‘命令’必須被理解為分別與‘監禁’及‘刑罰’屬同一性質。”（斜體後加，以資強調）[7]

21.  張舉能法官的裁決主要基於《刑事訴訟程序條例》[8]第67A條的施行。該項條文規定，若某人在候審期間被羈押，則其後被判處監禁時，監禁期須視作減去該人在審訊前被羈留的時期。張法官同意，第67A條並不把還押期轉變為監禁期，其效力僅為將審訊後判處的任何監禁期縮短。然而，張法官認為，當某人被羈押候審，而其後被定罪及判監時，第67A條的施行便會把羈押候審的時期變為與審訊後施加的監禁刑罰屬“同一性質”。

22.  張舉能法官進而考慮“通常居住”一詞在普通法下的通常和自然意義，並依賴Scarman勳爵在R v Barnet L.B.C.,  ex parte Shah[9]一案所下的定義：

“因此，除非能證明該等字眼在所屬的法定框架或法律背景下必然另有所指，否則本席毫不猶豫地同意以下觀點，即“通常居住”是指某人在某個他為定居目的而自願遷移至的地方或國家居留，而該居留是該人於當其時的正常生活秩序的一部分，不論居留期是短是長。”

張法官採取以立法目的為本的方法詮釋第2(4)(b)條，認為若然某人經審訊後被定罪及判監，該人於候審期間的羈留並不符合普通法中“通常居住”的概念。在羈留期間，該人的逗留失去了自願成份。有關監禁絕非“通常”，而是“非比尋常”。

23.  張舉能法官進而考慮：

“……作為總則，任何人都不應因自身行為不當而獲益。若有囚犯利用其在香港身陷囹圄的時期，以連續居留七年為由聲稱取得永久性居民身分，則未免牽強，而且簡直有悖於常人對何謂正確及公平的認知。”[10]

24.  結果，張舉能法官裁定，答辯人向處長申請核實永久性居民身分之時，並非通常居於香港。

25.  上訴法庭[11]（由上訴法庭副庭長司徒敬、上訴法庭法官霍兆剛及原訟法庭法官林文瀚組成）並不接納上述分析。

26.  司徒敬副庭長作出上訴法庭主要判決時指，未見有理據支持擴大“依據法院命令被羈留”一語的適用範圍。本院在Fateh Muhammad案首度闡述該適用範圍，其後在Prem Singh案將之確認。本院在該兩宗案件中均裁定，在第2(4)(b)條的文意中，“羈留”應理解為與“監禁”同類，兩者皆限於因干犯刑事罪行而被判處的監禁或羈留。

27.  下令將某人羈押候審，並非因其干犯刑事罪行而施加的命令；如此命令絕不等同於刑罰。施加該命令的唯一目的，是保障刑事司法程序的完整性。司徒敬副庭長認為，《刑事訴訟程序條例》第67A條不能在事後以追溯方式改變此事實：

“刑罰由其施加之日開始。第67A條……不會認定監禁刑期由較早的日期（即被還押的日期）開始。法官亦無權命令刑罰由較早的日期開始。第67A條的效力僅限於把判處的刑期視作得到扣減：見Chan Hung v Commissioner of Correctional Services [2000] 3 HKC 767。”[12]

28.  司徒敬副庭長續道：

“本席絕非聲稱，某種事情在某個日子的真正狀態，不能藉參考該日之後獲悉的事情而推知。儘管如此，某人隨後被定罪及第67A條的施行，不會使還押令變質，即不能將之轉變為監禁刑罰。”^[13]

29.  司徒敬副庭長轉而審視按照原審階段所作的詮釋會導致何等後果，指出：

“……依此論點允許事後以追溯方式界定羈留的性質，將容許（甚或要求）負責處理當前核實身分申請的決策者延後決定，以等候審訊及其結果以至其後的上訴（而若然申請人脫罪，則不理會該人被羈押的時期）。如此局面不大可能屬立法機關所設想者。”[14]

30.  司徒敬副庭長亦憂慮，按照原審階段所作的詮釋將可能導致不公，理據為該詮釋令核實身分申請的結果過份取決於申請人是否獲准保釋。該人若獲准保釋，便仍屬通常居住，因而可尋求核實其永久性居民身分；否則該人便不再屬通常居住。

31.  基於上述理由，司徒敬副庭長裁定，申請人不會僅因為候審期間曾被還押而被第2(4)(b)條拒諸門外。上訴法庭因此裁定，答辯人向處長提出申請時屬“通常居住”。

在本院席前的陳詞

32.  代表上訴人帶領其大律師團隊的御用大律師彭力克勳爵[15]陳詞謂，上訴人所尋求的詮釋（即若然某人經審訊後被定罪及判監，其羈押候審的期間便屬“依據法院……命令被……羈留”）能確當符合本院在Fateh  Muhammad和Prem  Singh兩案所闡述的法理。各方均同意下列法律觀點：

(1)  在第2(4)(b)條的文意中，“依據法院……命令被……羈留”與“依據法院判處……被監禁”屬同一種類，兩者均須帶懲罰性質。

(2)  由法院下令羈留候審，並不帶懲罰性質。該命令的目的是保障刑事審訊程序的完整性，而非施以懲罰。

(3) 監禁刑罰由其施加之時開始，並無追溯效力。

(4) 為施行《基本法》第二十四條第二段第（四）項，處理要求核實永久性居民身分的申請時，須參照緊接申請日之前的七年期間以作判斷。

33.  在此範圍內，彭力克勳爵的陳詞精簡，亦建基於不受爭議的主張，即第2(4)(b)條旨在限定憲法條文，故應按照以立法目的為本的方法詮釋。

34.  彭力克勳爵的陳詞重心，在於《刑事訴訟程序條例》第67A條的施行及效力。他並未將“羈留候審”與“定罪後被法院判處監禁”的概念相提並論，但陳詞指出，法庭在按照以立法目的為本的方法詮釋該條文時，可以考慮整個過程。該過程包括：其一，一段羈留候審的時期；其二，隨後被定罪及判處監禁刑罰；其三，基於第67A條的施行，該刑期須視作減去該人被羈押候審的時間。彭力克勳爵陳詞稱，從上述角度看，羈押候審的時期會成為監禁刑期中不可或缺的一部份，界定真正刑期。箇中的因果關係繫於第67A條。彭力克勳爵陳詞指，此關係令兩個概念變得密切相關，以致在該等情況下，羈押候審的時間屬於第2(4)(b)條所述“依據法院……命令被……羈留”的範圍。

35.  彭力克勳爵陳詞指，下列事宜必然傾向於支持該種以立法目的為基礎的詮釋。

(1)  一般而論，羈留候審本身的性質，並不符合Scarman勳爵在ex parte Shah[16]案中對“通常居住”一詞所定義的通常和自然意思。羈留候審即使不屬於判刑的結果，仍屬強制逗留，既不可視作自願遷移，亦不符合為定居目的而居留。羈留候審是一種非比尋常的狀況。

(2)   通常及連續居住七年乃《基本法》所訂明獲得一項寶貴身分及權利——即永久性居民身分及居留權——所需的資格[17]。因此，恰當的做法是對《基本法》第二十四條第二段第（四）項給予限制性涵義，為容許取得有關權利的法定機制的範圍和施行設限。與此有關的是，就羈留候審的時期而言，假如被羈留的人經審訊後被定罪及判監，則一如張舉能法官在原審時指出：“作為總則，任何人都不應因自身行為不當而獲益。”

36.  彭力克勳爵又陳詞指，上述詮釋可避免出現“明顯的異常狀況”。若非如此詮釋，被羈留候審的人與獲保釋候審的人均會被視作於該段期間通常居住，但若然該人後來被定罪及判監，第67A條的施行會令先前被羈押候審的人得到刑期扣減，而相對於先前獲保釋候審的人，前者可較早開始重新累積其七年通常居住年期。

結論

37.  本席認為，彭力克勳爵的陳詞必不能成立，因為第67A條並不構成其陳詞所力指的必然連繫。

38.  在Vallejos and Domingo v Commissioner of Registration[18]一案（將與本判案書於同日頒下），本院指出，在理解《基本法》第二十四條第二段第（四）項下“通常居住”的意義時，Ex parte Shah [19]案僅為起點。本院亦強調，每宗個案所依據的居住質素，對於決定其居住是否屬“通常居住”有重要影響。羈留候審與經審訊後被法庭判處監禁，兩者的性質有根本分別。前者雖然令被羈留的人受苦，但並非懲罰性。後者則正正為對該人施加懲罰而設。按這種質性理解，下令將某人羈留候審較近似於法庭因某人患有精神病而下令將其羈留。該兩種命令皆無任何懲罰成份，而不受爭議的是第2(4)(b)條並不涵蓋後者。

39.  第67A條的立法意圖清楚不過。該條文並非旨在扣減監禁刑期，有關刑罰仍維持不變。該條文亦非旨在結合審訊前羈留與審訊後判監；兩者仍是各別的機制。該條文僅旨在公平對待個別囚犯：假如他在審訊前曾被扣押，以保障刑事審訊程序的完整性，則該條文確認他曾因此承受困苦。

40.  若然一如與訟各方所同意，監禁刑罰於判處時生效且不具追溯效力，則本席不認為例如第67A條的狹隘法定措施（僅在審訊後判監時才觸動該條文）會有效力可溯及既往，為羈留候審的期間賦予所需的懲罰性質，以致在羈留、定罪和判監的整體過程中，就第2(4)(b)條而言，此段始終自成一格的羈留候審期須被視為與監禁刑罰同類。

41.  彭力克勳爵非常正確地指出，根據立法目的詮釋條文時，一項基礎元素是避免出現不公。然而，本席認為彭力克勳爵所提出的詮釋大有可能導致不公。究其原因，該詮釋將關鍵重點放在某人申請保釋所涉及的不確定性之上；上訴法庭副庭長司徒敬在其判詞中亦有言及此事。舉一個簡單例子已可充分說明：假設有兩個人面對相同控罪，並申請保釋；其中一人能找到擔保人，以維持其自由之身，另一人則不然。按照彭力克勳爵所提出的詮釋，成功保釋的人不受第2(4)(b)條限制，仍屬通常居於香港；未能成功保釋者，則受限於該條文，故由被下令羈留候審的一刻開始，便不再屬通常居於香港。即使兩人後來同樣於審訊後被定罪及判監，此情況依然不變。

42.  最後，本席認為，以立法目的為本的方法詮釋第2(4)(b)條時，就處長施行的用以核實永久性居民身分聲請行政機制而言，指處長的決定須具有終局性的說法甚為可取。該條例附表1第1(4)(b)段訂定的時間範圍毫不含糊，亦與《基本法》第二十四條第二段第（四）項的性質和目的一致。

43.  基於上述理由，本席駁回此上訴，並隨之判付訟費。

終審法院非常任法官梅師賢爵士：

44.  本席同意本院非常任法官夏正民的判詞。

終審法院常任法官陳兆愷：

45.  本院一致裁定駁回上訴，兼判訟費。

[本譯文由法庭語文組翻譯，並經由湛樹基律師核定。]

[1] 參閱《入境條例》第2A條。

[2] 第115章。

[3] (2001) 4 HKCFAR 278。

[4] (2003) 6 HKCFAR 26。

[5] [2010] 3 HKLRD 594。

[6] 第283頁F。

[7] 本院常任法官包致金繼而限定其詮釋，指出：

“因此，第2(4)(b)條所涵蓋的羈留，只限於在教導所或勞教中心的羈留。（第2(4)(b)條下的‘命令’”一詞是必要的，因為雖然《教導所條例》（第280章）第4條提到‘羈留刑罰’，但《勞教中心條例》（第239章）第4條卻提到‘羈留令’。）”

在本院席前，有更多就干犯刑事罪行施加‘羈留令／拘留令’的法定條文獲識別，具體為《感化院條例》（第225章）第17條、《少年犯條例》（第226章）第14條及《戒毒所條例》（第244章）第4條。［譯注：在《感化院條例》和《戒毒所條例》中，“order of detention”和“detention order”的中文本均為“羈留令”；在《少年犯條例》，英文本提及“detained”或“detention”時，中文對應詞為“拘留”。］

[8] 第221章。

[9] [1983] 2 AC 309，第343頁G。

[10] 判案書第28段。

[11] 上訴法庭民事上訴案2010年第87號（判案書於2011年6月28日頒下），未載入案例彙編。

[12] 判案書第38段。

[13] 判案書第40段。

[14] 判案書第42段。

[15] 聯同資深大律師周家明先生及大律師薛日華女士。

[16] 上引案例，判案書第22段。

[17] 見本院常任法官包致金在Fateh Muhammad案的判詞，載於該案彙編第284頁E。

[18] 終院民事上訴2012年第19及20號。

[19] 上引案例，判案書第22段。