香港特別行政區 訴 鮑展鴻

DCCC 1163/2011

香港特別行政區

區域法院

刑事案件2011年第1163號

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裁決理由書

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被告人被控兩項「代理人接受利益」罪，違反《防止賄賂條例》（第201章）第9(1)(a)條。他否認全部控罪。

案中案

2.  控方要求把被告人的錄影會面（證物PP88）呈堂，辯方反對。應辯方要求，法庭以「案中案」 (voir dire) 而非「交替程序」 (alternative procedure) 的方式，來處理這事情。

控方案情

3.  控方只傳召了一位證人（廉署高級調查主任李景文）作供。2010年11月4日約清晨6時，李先生與助理調查主任蔡旭仁及其他廉署人員在被告人家中執行搜查令，並拘捕了被告人。

4.  同日早上約7時15分，李先生等人員帶被告人返回廉署總部，約30分鐘後抵達。途中，被告人要求致電上司，交代當天的工作。李先生告訴被告人，抵埗後會安排。8時20分，李先生及蔡先生與被告人進行錄影會面。會面前，被告人獲發一份「致被扣留人士的通告」（證物P97）。

5.  主問時，李先生表示，在被告人家中時，並沒有明確向被告人表示，會否拘捕他的妻子；只是告知被告人，另一組人員會處理他的妻子。除此之外，李先生沒有向被告人提及他的家人，亦沒有提及被告人在「證監會」的會面。

6.  辯方郭資深大律師代表被告人呈上書面反對理由，主要投訴廉署人員利誘被告人及向他施壓，令他在不自願的情況下，在錄影會面中回答問題。指控的詳情，本席不在此贅述。對於所有行為不當的指控，李先生均堅定不移地否認。

辯方案情

7.  被告人選擇不作供，亦沒有傳召辯方證人。關於被告人父親的病情，見「承認事實」（證物D1）。

證據評估及分析

8.  本席謹記，控方的舉證責任及標準。被告人有保持緘默的權利，法庭不會因此作出對他不利的推論。

9.  本席知道，李先生曾遭投訴，指稱他於2003年會見疑犯時行為不當，該投訴包括4項指控。廉署的「投訴委員會」(ICAC Complaints Committee) 於2004年10月裁定，只有1項指控成立（即沒有在疑犯提出要求時，暫停警誡會面，因而不當地阻礙疑犯會見律師，令疑犯未能於警誡會面前獲律師接見）。李先生在庭上坦白承認此事，並解釋，就該投訴收到一項「口頭建議」，但不屬紀律處分。

10.  陳詞時，郭資深大律師指，進行錄影會面前，廉署已知道被告人在「證監會」會面的內容，但法例規定，該些材料不能用來指證被告人。因此，李先生便利用各種手段（包括把被告人的家人和朋友帶回廉署問話，藉釋放他們來換取被告人合作；阻礙被告人聯絡律師等）來利誘、壓逼被告人作出可成為證據的招認。

11.  本席認為，上述觀點只是辯方的一面之詞，並沒有任何證據支持。被告人的家人和朋友被捕或被邀助查，是因為「證監會」的資料顯示，他們與案有關。經辯方詳細盤問後，李先生的證言也沒有動搖。

12.  本席細心觀看了整個錄影會面過程。會面時，被告人神態自若、對答如流，沒有半點惶恐或憂慮，亦懂得在適當時候提出要求，維護自己的利益。本席認為，李先生是實話實說、誠實可靠的證人，本席信納他的證供道出了事實和真相。而且，沒有任何證據反駁李先生的證供，或令本席對其可信性或可靠性存疑。

13.  基於上述理由，本席認為，控方已證明至毫無合理疑點，被告人自願在錄影會面中提供答案及回應。因此，本席裁定，該錄影會面的光碟及其謄本（證物PP88及PP88A），可呈堂成為控方證據的一部分。

正審

控方案情

14.  凱基證券亞洲有限公司 (KGI Asia Limited)（下稱「凱基證券」）是一所提供經紀服務的證券公司。KGI Hong Kong Limited（下稱「KGI HK」）是凱基證券的聯屬公司，負責處理凱基證券的員工招聘等事宜。

15.  2007年2月，被告人加入KGI HK，獲委任為凱基證券的投資代表 (investment representative)，職務包括替凱基證券的客戶開立證券賬戶及進行股票買賣。

16.  2007年4月3日至4日，被告人透過由他負責處理的凱基證券賬戶，在香港聯合交易所（下稱「聯交所」）沽出了共3,000萬股「匯多利」（股份代號607），總金額為13,243,305.22元。藉此，他分別於同年4月23日及24日，獲得共650,380元的額外（非訂明佣金）報酬。這是控罪一。

17.  2007年4月30日至5月2日，被告人透過由他負責處理的凱基證券賬戶，在聯交所沽出了共2,000萬股「匯多利」，總金額為9,372,442.51元。藉此，他於同年5月16日，獲得共468,621元的額外（非訂明佣金）報酬。這是控罪二。

18.  對於上述事實，辯方沒有爭議。

19.  控方只傳召了一位證人（呂先生）作供。呂先生是凱基證券北角分行的經理。案發時，他是被告人的直屬上司。呂先生稱，他的職責是行政支援及辦公室管理。他不會處理證券交易，收入亦不與屬下經紀（包括被告人）的生意額掛鉤；只有月薪，沒有佣金。呂先生表示，他負責擔任屬下經紀與總行溝通的橋樑。如經紀有任何疑問或申請，須經他向總行轉達；總行給予經紀的訊息，亦經他發放。

20.  主問時，呂先生表示，記得被告人曾問他：「我個客另外比錢我，收唔收得？」但記不起如何回答被告人。盤問時，郭資深大律師向呂先生指出，被告人曾對他說：「607單嘢，個客話沽晒啲貨後，會有打賞。」呂先生表示，被告人沒有提及607；他只告訴被告人：「你做咗先囉，做咗我咪同公司講。」或類似說話。盤問較後階段，呂先生進一步表示，他曾告訴被告人：「做成交易先。收咗錢，我先問公司。如果唔收得，咪比番人。」盤問末段，辯方再追問呂先生，就此如何回答被告人，呂先生答：「我對佢講：『你做咗先，成咗先同我講，咁我先同公司講。』」此外，關於沽售「匯多利」股份，呂先生堅定地否認，被告人完成交易後，曾向他報告客戶打賞的金額。

21.  除了呂先生的證供，控方亦依賴被告人錄影會面（證物P88及P88A）的內容。

辯方案情

22.  被告人選擇不作供，亦沒有傳召辯方證人。這是他的權利，本席不會因此作出對他不利的推論。

證據評估及分析

23.  舉證責任在控方，控方必須在毫無合理疑點下，證明每項控罪的每一元素。被告人過往沒有刑事紀錄，關於他的良好品格，本席已對自己作出適當的指引。

24.  本席沒有考慮，被告人替客戶沽售「匯多利」股份的方式和手法，亦沒有揣測其背後的目的或合法性。本案的重點是，被告人替客戶沽售股票後，收取了額外（非訂明佣金）的現金報酬。

25.  對於被告人進行了股票交易，並分別收取了650,380元及468,621元的額外報酬，辯方基本上沒有爭議。辯方依賴相關法例提供的法定免責辯護 (statutory defence)－「合法權限或合理辯解」(lawful authority or reasonable excuse) 。

26.  《防止賄賂條例》第24條規定，已具有合法權限或合理辯解為免責辯護的舉證責任在被告人。至於舉證標準，參考了終審法院案例HKSAR v NGPo-on [2008] 4 HKLRD 176後，本席認為，雖然判詞清楚說明，該案的判決只適用於第14(4) 條的罪行[1]，但為公平起見，應給予被告人最大的利益。因此，本席決定，關於上述免責辯護，被告人只須負上「提出證據的責任」(evidential burden)，控方則須按「相對可能性」(balance of probabilities) 的標準，來反駁辯方[2]。

27.  被告人加入KGI HK時，簽署了一份Engagement of Investment Representative文件（證物P1），亦確認收了4份KGI手冊或內部指引（見證物P5），當中包括一份Anti-bribery Guidelines（證物P4）。證物P1第 2.2段訂明，被告人是KGI集團成員的「獨立承判商」(independent contractor) 而並非「僱員」(employee) 。雖然證物P4沒有清楚訂明，該些反貪污指引是否適用於「非僱員」，但本席認同控方吳大律師的觀點：假如KGI集團認為，上述指引不適用於「非僱員」，那根本無須發給被告人，並要求他簽收確認。本席認為，唯一的合理推論是，證物P4適用於被告人，他須遵守該份文件上的指引，包括第4段（如利益價值超過5,000元，須向有關單位申請准許，才能接受）。

28.  辯方在其書面陳詞第4段表示，KGI HK與被告人之間的主事人／代理人關係 (principal/agent relationship) 不受爭議。換句話說，本案的關鍵是，被告人能否成功倚賴「合法權限或合法辯解」這法定免責辯護。

29.  根據控方唯一證人呂先生的證供，被告人向他請示可否收取客戶的額外打賞時，他告訴被告人：「做成交易先。收咗錢，我先問公司。如果唔收得，咪比番人。」對此，辯方的觀點是，呂先生其實允許了被告人收取打賞，因為他向被告人表示，先收錢，知道金額後，才替他向總公司申請准許。辯方認為，被告人收錢那刻，「接受利益」(accepting an advantage) 這行為已完成，亦得到呂先生允許。至於收錢後才向總公司申請，只是關於被告人能否保存或應如何處置所收的款項。被告人有否獲批准保存打賞，與本案兩項控罪無關。

30.  本席不同意辯方的觀點。辯方把「收」(receive) 及「保存」(keep) 兩項行為或概念分開處理，本席認為不恰當。「接受」(accept) 一詞，在《防止賄賂條例》中並沒有定義。雖然第2(2)(c) 條界定了「接受利益」，但該定義的範疇並不觸及本案的議題，沒有太大幫助。

31.  前刑事檢控專員麥偉德資深大律師（現任高等法院原訟庭法官）在其著作Bribery And Corruption Law in Hong Kong (2nd ed.) 這樣說：

"Even if there is a physical transfer of property that alone will not be sufficient to establish an acceptance. There must also be an intention by the acceptor to receive it for himself or another. If he does not intend to keep it as a bribethen he has not 'accepted' the advantage and certainly has not accepted it corruptly. This was the point made by Geoffrey Lane LJ in R v Mills (1978) 68 Cr App R 154..."[3]

引用上述分析，本席認為，就《防止賄賂條例》而言，「接受」包含了「收」(receive) 及「保存」(keep) 兩項行為／概念，不應分開處理。

換句話說，即使從對辯方最有利的角度來考慮呂先生的證供，極其量他只允許了被告人「收」打賞；被告人並沒有任何准許「保存」打賞[4]。而且，根據呂先生的指示，被告人亦須在收到打賞後，向呂先生報告金額，再由呂先生向總行申請批准，讓被告人「保存」打賞。

32.  假如本席在處理「接受」(accept) 一詞上犯錯，從另一角度分析，呂先生給予被告人的所謂「允許」，其實並不完全 (complete) 。該允許是附有條件的 (conditional)，就是被告人要在收到打賞後，把金額告知呂先生，再由呂先生向總行請示。因此，法律上，該有條件及不完全的允許，並不構成被告人接受利益的「合法權限」。更何況，被告人根本沒有滿足該允許附帶的條件。

33.  呂先生的證供清晰無誤，他已告知被告人：「如果唔收得，咪比番人。」換言之，被告人清楚知道，收了打賞後，仍有未完成的責任，他亦可能要把款項退回給客戶。身為陪審員，本席認為，呂先生的說話清楚不過，被告人不可能存有半點誤解。進一步，縱使被告人對呂先生的說話有任何誤解，由於本席已在上文闡明，辯方聲稱呂先生給予被告人的「允許」，並不構成接受利益的「合法權限」，因此，被告人即使錯誤相信 (mistakenly believed) 自己已獲得允許，法律上亦不構成「合理辯解」 (reasonable excuse) [5]。

34.  本席沒有忽略，被告人於錄影會面時作出的招認。可是，本案的關鍵是上述法律議題，因此，本席無須複述招認的內容。

35.  基於上述理由，本席認為，控方已就兩項控罪舉證至毫無合理疑點。本席裁定，被告人就控罪一和二，罪名成立。

[1] 見第182頁第11段。

[2] 常任法官李義指，第24 條及第14(4) 條一併閱讀的闡釋是，法例只把evidential burden 而非persuasive burden加諸辯方。他在第200頁第77段這樣說："So read down, the accused would be required to raise the issue of reasonable excuse, supported by sufficient credible evidence to engender a reasonable doubt as to the prosecution's case, but the prosecution would retain throughout the persuasive burden of proving non-compliance, encompassing a burden of negativing any purported reasonable excuse."

[3] 見第248頁第2段。

[4] 亦即是說，呂先生沒有允許被告人「接受」打賞。

[5] "Thus, a mistake as to the law is not a defence, and a mistaken belief in lawful authority based on facts which, if true, could not amount to lawful authority would not be a reasonable excuse.  But an honest and reasonable belief in a state of facts which, it true, would afford a defence to the charge, can be." （見McWalters，Bribery And Corruption Law in Hong Kong (2nd ed.)，第291頁第2段）