香港特別行政區 訴 李建業

HCMA215/2009

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2009年第215號

(原粉嶺裁判法院刑事案件2008年第3188號)

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判案書

背景

1. 上訴人被控兩項控罪：「不小心駕駛」罪，違反香港法例第 374 章《道路交通條例》第 38(1) 條，及「在意外發生時懷疑駕駛車輛的人沒有提供呼吸樣本」罪，違反香港法例第 374 章《道路交通條例》第 39B(2)及(6) 條。

2. 上訴人否認控罪，在審訊後被裁定罪名成立。上訴人不服向原訟庭提出上訴。

控方案情

3. 控方傳召了共5 名證人作供。控辯雙也達成協議呈上了兩份「同意案情」即P1和P9。內容包括了警方在現場所拍的照片和繪畫的非比例草圖，也包括以下幾點：

(a)  上訴人過往沒有任何刑事記錄。

(b)  上訴人的身份不受爭議，他是案發時駕駛車輛登記號碼為BR2628的司機。

(c)  上訴人被警誡前與警員51242的對話，辯方不爭議其自顥性。

4. 控方第一證人梁永鴻(“PW1”)是名市民。在事發當時他正駕駛私家車在大埔林錦公路往九龍。他說當他駛近至巴士站時，看見對面車綫有一輛私家車在「左搖右擺」地行駛後，衝了上石，撞到鐵欄，最終更失控翻側在他(PW1)的車綫上。PW1見上訴人在司機位爬了出來。他曾與上訴人對話。他說他感覺對方「好似未瞓醒」，但就不覺得他身有酒味。

5. 控方第二證人是救謢總隊目譚永達(“PW2”)。他到現場後問過上訴人有否受傷，對方回應說沒有，不需要看醫生。PW2以他所見說上訴人沒有表面傷痕，他身上散發酒味，但人是清醒的，也能應對。其後，上訴人應PW2的要求把個人資料填在「拒絕使用救護車」表格。(控方證物P-6)，PW2稍後便離開現場。

6. 控方第三證人是警員 51242(“PW3”)。他在現場確認了上訴人是肇事私家車BR2628的司機，他說上訴人沒有受傷。上訴人向他解釋是因閃避狗隻而發生意外。根據PW3的觀察，當時上訴人清醒，說話清晰，沒有受傷，行動也沒有問題，並曾向他(PW3)表示自己是「沙展45978 DIS YL」。PW3說他後來帶了上訴人上警車，準備填寫警察表格Pol.973，也準備跟上訴人做酒精呼氣測試。PW3說他有向上訴人講解過Pol.973表格的第三部份，並警告上訴人未能提供樣本的後果。他說他詢問過上訴人有沒有任何理由令他難以或不可能提供呼氣樣本，上訴人說沒有，但他卻拒絕提供呼氣樣本，原因是「心口不舒服」。PW3說他便讓被告人在警車上休息，期間PW3有多次詢問上訴人是否可以進行呼氣測試，也問過上訴人有否需要召救護車送院，但上訴人說不需要。PW3最後警告上訴人說：「如果唔同我做呼氣測試，我就會拉你。」，上訴人回應說：「唔做」，他便向上訴人講解Pol.973表格第五部份「拘捕行動」並警誡上訴人。警誡下，上訴人重複說：「我心口唔舒服唔吹」。

7. 在盤問時，PW3同意辯方所提出的一些事項，包括：

(a)   他在現場發現有狗隻徘徊；

(b)  他沒有即時把Pol.973表格的藍色副本交給上訴人；

(c)   他遺漏了邀請上訴人在Pol.973表格第三及第四部份簽名。

8. 控方第四證人是警長47725(“PW4”)。他在事後與其他隊員到達現場協助。他說他曾行近上訴人身邊，但沒有嗅到酒精的氣味。他以見證人身份在Pol.973上簽了名。

9. 控方第五證人是警員48780(“PW5”)，他是另一位事後到場的警員。PW5在現場拍了照並向上訴人作調查。PW5說上訴人告訴他意外是由於要閃避狗隻而引起。PW5說他與上訴人接觸時，覺得他情況正常，身上也沒有散發酒氣。

特別事項下的證供

10. 辯方提出上訴人與警員某部份對話有自願性的爭議，裁判官採用了交替程序來處理。在考慮過證供和陳詞後，裁判官裁定(見裁斷陳述書第 57 至61 段)：

「57.  本席裁定被告人對控方第三證人警員51242在警誡後作出的口頭招認及酒後駕駛程序表格(控方臨時證物PP-8)，是在被告人自願和公平的情況下作出的。

58.      本席並裁定沒有任何理由令本席行使酌情權，摒除有關被告人對控方第三證人警員51242在警誡後作出的口頭招認和『酒後駕駛程序表程』(控方臨時證物PP-8)

59.      本席裁定被告人對控方第三證人警員山1242在警誡後作出的口頭招認及酒後駕駛程序表格(控方臨時證物PP-8)可接納為證供，『酒後駕駛程序表格』控方臨時證物PP-8列為控方證物P-8。

60.      本席裁定被告人對控方第五證人警員48780作出的口頭招認，是在被告人自願和公平的情況下作出的。本席並裁定沒有任何理由令本席行使酌情權，摒除有關被告人對控方第五證人警員48780作出的口頭招認。

61.      本席裁定被告人對控方第五證人警員 48780作出的口頭招認可接納為證供。」

辯方案情

11. 上訴人選擇作供，也傳召了一名麥醫生作為辯方證人。

12. 上訴人說他是休班警長。事發當晚他正獨自駕車回家，當駛至案發地點附近右彎之前，看見有狗隻在路中間跑近，為了閃避他先扭左軚，衝向左邊草叢石，他再扭右扭左，S 型地試圖將車輛控制，最後車輛撞到左邊鐵欄失控翻側。當PW3向他調查時，他即時說明是因閃避狗隻而肇事。後來PW3叫他上了警車做呼氣測試，他表示同意，PW3便在填寫表格後拿著機器給他做測試，但當他深呼吸時感覺心口痛於是向PW3說：「我心口痛吹唔到，想抖一陣。」他再向PW3說明他不須要看醫生，只想休息一下。

13. 上訴人解釋說每當他想依照PW3的要求去作測試時，他都在深吸氣時覺得心口痛，在休息後還是一樣。上訴人說他曾向PW3建議到警署後再試，但被PW3拒絕，PW3還說現在不試就「無得再試」。上訴人說PW3問他是否因心口痛不吹？上訴沒有回應；之後PW3便表示要拘捕他。上訴人說他是因心口痛，吹不到，但PW3還是把他帶返警署。

14. 上訴人強調，PW3並沒有向他作出警告。

15. 上訴人說他看見表格的第五部份 拘捕行動的「測試對象回答」一欄寫了「我心口唔舒服唔吹」。上訴人說他向PW3說：「我話我唔喺唔舒服唔吹，我話喺心口痛吹唔到。」PW3要求他先簽名，回到警署更改後再讓他補簽。所以上訴人便簽名。在大埔警署逗留30 分鐘後，上訴人才獲發表格的副本。他看見「測試對象回答」一欄未有更改，但他認為他概然已簽名，所以「便算」。

16. 同日稍後上訴人自己去到博愛醫院看醫生。醫生報告是D4及D5。

17. 在盤問時，上訴人說他沒有受傷，所以不想到政府醫院求診，他也不喜歡去醫院。他在現場時以為自己是舊患復發，因為他曾拉傷肋骨間冗肉。

18. 控方有問過上訴人發現在「測試對像回答」一欄的記錄不確時，為何還簽名？上訴人說他相信PW3會到警署後修改記錄，他也不想令PW3有壓力，覺得他是以階級向對方施壓。客觀來說，所涉及的是法律程序上的記錄是否正確的重要問題，上訴人竟然有此顧慮，頗為令人費解，概有這方面的顧慮，那他為何要表露身份？

19. 辯方傳召麥應良醫生(“DW2”)作證時說說經上訴人於2008 年8 月24 日求診時向他陳述身體狀況後診斷上訴人患的是“chest and right leg injury …”但醫生沒有發現上訴人胸部，肋骨和右腳有骨折或紅印、傷痕和瘀傷。

裁判官的評估及裁決

20. 在評估證供後，裁判官認為上訴人的證供矛盾，一方面他在現場拒絕入院，但稍後他又自己到醫院求診。裁判官認為上訴人在這方面的解釋令人難以置信，很明顯，他也不接納上訴人在其他問題上的證供，包括他是因避狗而最終導致車輛失控。

21. 裁判官說他不是不相信DW2，即辯方所傳召的麥醫生，但其診斷是基於上訴人旳陳述，因此他不給予醫生報告(“D-4”)任何比重，其實D-4對本案的裁決並沒有幫助。

22. 裁判官認為控方證人都是誠實可靠的證人，他們已將他們所知所見，公平地向法庭交代。

23. 裁判官在分析了幾件案例後，裁定上訴人不小心罪名成立。(香港特別行政區訴梁識培HCMA747/1999及HKSAR v Wong Kin Wah, HCMA490/2005；)

24. 就第 2項控罪方面，裁判官在討論過有關議題及考慮過案例後作出了以下結論(見裁斷陳述書第 112、113、114及115 段)：

(a)      上訴人完全明白PW3的測試要求，但他拒絕了；

(b)     上訴人不願提供樣本；

(c)     辯方沒有任何基礎去依賴合理辯解作為辯護理由，合理辯解的辯護理由不成立；

(d)     不論辯解是否屬於罪行原素，控方已在毫無合理疑點下證明上訴人沒有合理辯解；及

(e)      控方已將第 2 項控罪證明至毫無合理疑點。

25. 裁判官所考慮過的議題，包括辯方投訴PW3沒有向上訴人作出根據S39B(5)的警告。在這方面，裁判官依據香港特別行政區訴梁禎傑，HCMA137/2001一案而決定這個警告在原則上是必須作出的，但裁判官接納PW3的證供，裁定他有向上訴人作出過這項法定警告。

26. 裁判官考慮過的另一個議題是合理辯解是否這項控的其中一個原素。裁判官在分析案例及參閱了立法局會議討論法案的內容後，裁定“沒有合理辯解”不是罪行因素。裁判官也引用了香港特別行政區訴蔡志雄，HCMA62/2000及R v Lai Chi Keung [1996] 4 HKC 168案例對這項法例的詮釋。

上訴理據

27. 代表上訴人的胡錦勳大律師提出以下的幾項上訴理據：

第一項上訴理由： 原審裁判官在裁決第一項控罪——不小心駕駛時未有充份地考慮控方唯一證人，即控方第一證人的證供是否足以支持控方的指控而錯誤地將上訴人繩之於法。

第二項上訴理由： 原審裁判官錯誤地在庭上引用幾宗案例來支持他對上訴人所面對一項不小心駕駛的裁決。他的引用有所偏頗。

第三項上訴理由：原審裁判官在裁決第二項控罪時，未有充分地和慎重地考慮控方第三證人的證詞之可信性和真實性。

第四項上訴理由：原審裁判官在裁決時，未有充分考慮上訴人之證供，使他喪失法律上賦與他應得之利益——合理懷疑之利益。

第五項上訴理由：上訴人被原審裁判官裁定兩項罪名成立。這兩個裁決是不妥善和不穩當的裁決。

28. 雙方的代表大律師都呈交了詳細的書面陳詞，本席感謝他們的協助。

討論

29. 本席認為，在不小心駕駛的控罪上，裁判官所引用的案例都是相關的案例，沒有偏頗的情況。不過本席認為，這些案例的判詞的引用需要有進一步的分析。

30. 如果有駕駛者在路上出現不正規的駕駛情況，例如是越過車線，撞到圍欄燈柱，作Z 字形行駛或車輛翻側等等，如沒有合理原因可以解釋的話，法庭可推論駕駛者是不小心甚至是危險險駕駛：(梁識培及Wong Kin Wah案)。法官在Wong King Wah案的判詞所用的表達是“In the absence of any sensible explanation…”。

31. 駕駛者需要避狗所以才出現不規則駕駛是否sensible explanation呢？本案認為這要視乎個別情況而言，當然，這不代表駕駛者都可隨意提出這說法作為辯解而法庭又必須接納，先決的條件是有可信的證據基礎。

32. 以本案的情況來說，上訴人在第一時間已向調查警員重複提出是因避狗而引致車輛失控。而不論狗隻走出的路線如何，PW3也確認現場有狗隻徘徊。在這近郊的地方，真有狗隻跑出馬路而影響到駕駛者並不出奇。再者，PW1只是觀察了上訴人的車輛一個短暫時間，他的證供也不能抹剎狗隻突然跑出這個可能性。整體看來，本席認為裁判官可把這方面的疑點利益歸於被告。

33. 本席要強調，這個結果並不影響裁判官對本案證人誠信方面的裁決。本席只是認為，控方未能清楚否定狗隻影響的可能性。

34. 第 2 項罪的情況則完全不同。

35. 胡大律師在他的書面陳詞已很清楚地交代了PW3及上訴人的不同版本(見上訴辯論之簡略要點第 12至17 頁)。

36. 辯方針對藍色副本沒有即場交給上訴人已提出過批評質詢。裁判官明顯沒有忽視這點。胡大律師也基於這點對PW3的可信可靠性再提質疑，指他的解釋牽強。

37. 胡大律師亦質疑P-8(檢查呼氣測試表格)第 5 部份究竟是否正確地記錄了上訴人的說話。記錄是「我心口唔舒服唔吹」，上訴就作供說：「我話我唔係唔舒服唔吹，我話係心口痛吹唔到」。

38. 胡大律師認為，裁判官不應接納PW3為可信可靠的證人。

39. 在證人誠信的問題上，裁判官在見過聽過所有證人後的裁決，除非是橫蠻無理、不合邏輯或根本沒有證據支持，否則本席不會也不應任意推翻。本席沒有見過PW3及上訴人作供的情況，不宜單靠謄本的內容去否決裁判官的裁決，況且本席也找不到裁判官在這方面有錯或有令人感到不穩妥的地方。

40. 上訴人的主要說法是他不是不願意去做測試，他是不能，因為在做準備動作而深呼吸氣時已經出現心口痛。看來上訴人並非不能正常呼吸，他只在作深呼吸時方會心口痛。但如果他真的是有意圖去做測試而不是在逃避的話，那他是否可以用比正常大些少的呼氣去試一試，看看能不能完成這項程序，但他試也沒有試。PW3已讓他休息幾次，上訴人都沒有試。上訴人是否痛到不能吹氣？如果去到這個境地，那他的心痛情況必定是很嚴重的了，但他卻一直堅持不去醫院。

41. 當然，法例雖然有要求，但執法警員也總不能強迫市民要冒著極度痛楚或窒息的危險都要去接受測試。但上訴人的痛楚到了這個程度嗎？起碼他在正常呼吸時並沒有特別痛楚，始終他連試都沒有試。

42. 基於控方的整體證據，本席不會，也不能說上訴人當時喝了酒而駕駛，但就算以最寬宏的角度來考慮當時的情況，本席的結論都只能是上訴人是蓄意拒絕了測試，問題主要不在於他當時所用的字眼：不能或不想，行為上他已拒絕了測試的要求。

43. 無論如何，裁判官接納了PW3的證供，包括他已對上訴人作出有關的警告。PW3沒有即場把副本交給上訴人是程序上的缺點，但裁判官始終接納他為可信可靠的證人，這是無可非議的，本席也看不到任何否決這項裁決的基礎。

44. 裁判官正確地引用了蔡志雄的判例，朱芬齡法官的有關判詞如下：

「香港法例第374章《道路交通條例》第39B（6）條，與英國Road Safety Act 1967第3（3）條相類似。在R v. Lennard案中，英國上訴庭指出第3（3）條所屬的第一部份(Road Safety Act Part I)的訂立，是為解決控方在檢控駕車者受酒精影響下駕車的控罪時，在舉証方面所遇到的困難。英國議會在法例的第一部份引入身體 內酒精含量濃度的上限，並規定駕車者必須應警員要求提供呼氣樣本，以供測試酒精含量的濃度。為確保條文得以有效地被執行，第3（3） 條同時規定，如無合理辯解而不提供樣本者便屬違法。本港訂立《道路交通條例》第39B（6）條的用意和作用想必相同。有鑑於此，倘駕車者因醉酒而不能提供樣本，以致警方無法鑑定其體內酒精含量濃度，和認定其是否在受酒精影響情況下駕駛車輛，仍可被視為有合理辯解，則《道路交通條例》中有關禁止酒後駕駛的條文，豈非形同虛設？因在此情況下，律政處既不能以第39B（6）條提出檢控，又不能按第39條控以在受酒精影響下駕駛車輛。本席認為，倘接納因醉酒而不能提供呼氣樣本屬身體能力不逮，且能構成合理辯解，則與第39B （6） 條的立法精神有所抵觸。依本席之見，R v. Lennard中所指的身體能力不逮(physical inability)應局限於體能方面或非因酒精、藥物所引致的身體狀況。」

45. 考慮到上述原則，本席認為，裁判官在否決他的證供後，裁定上訴人沒有合理辯解不去作測試是正確無誤的結論。

結論

46. 基於以上原因，本席的判決是：

(a)   就「不小心駕駛」控罪，上訴得直，定罪撤銷，判罰擱置；

(b)  就「在意外發生時懷疑駕駛車輛者沒有提供呼吸樣本」控罪，上訴駁回，維持原判。