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[Chinese Translation - 中譯本]
FACV 19/2007
香港特別行政區
終審法院
終院民事上訴編號：2007年第19號
（原上訴法庭民事上訴2005年第358號）
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上訴人
（答辯人） |
官永義 |
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對 |
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| 第一答辯人 |
內幕交易審裁處 |
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第二答辯人
（上訴人） |
財政司司長 |
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FACV 20/2007
香港特別行政區
終審法院
終院民事上訴編號：2007年第20號
（原上訴法庭民事上訴2005年第360號）
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上訴人
（答辯人） |
陳建成 |
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對 |
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| 第一答辯人 |
內幕交易審裁處 |
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第二答辯人
（上訴人） |
財政司司長 |
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主審法官： |
終審法院首席法官李國能
終審法院常任法官包致金
終審法院常任法官陳兆愷
終審法院常任法官李義
終審法院非常任法官梅師賢爵士 |
聆訊日期：2008年2月25日及26日
判決日期：2008年3月18日
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判案書
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終審法院首席法官李國能：
1. 本席同意本院非常任法官梅師賢爵士的判詞。
終審法院常任法官包致金：
2. 本席完全同意本院非常任法官梅師賢爵士的判詞。
終審法院常任法官陳兆愷：
3. 本席同意本院非常任法官梅師賢爵士的判詞。
終審法院常任法官李義：
4. 本席同意本院非常任法官梅師賢爵士的判詞。
終審法院非常任法官梅師賢爵士：
導言
5. 本上訴就一項由內幕交易審裁處（“審裁處”）根據《證券（內幕交易）條例》（香港法例第395章）（《證券條例》）進行的研訊提出重要而有趣的問題。《證券條例》現已廢除，並由《證券及期貨條例》（香港法例第571章）（《證期條例》）取代。涉案主要問題為：《香港人權法案》（《人權法案》）第10及11條是否適用於有關法律程序；以及如果適用的話，審裁處採用有關人士被強制對可導致入罪的問題而提供的可導致入罪的答案以及審裁處所運用的舉證標準是否符合上述條文。
6. 本上訴針對一項上訴法庭的判決，由財政司司長在獲得上訴法庭的許可後針對該庭（由高等法院首席法官馬道立、上訴法庭副庭長鄧國楨及原訟法庭法官石仲廉組成）的一項判決而提出。至於向上訴法庭提出的原上訴，則源自審裁處根據《證券條例》進行的研訊。上訴法庭副庭長鄧國楨在宣告上訴法庭的判決時已簡潔地陳述事件的背景，以下的事實陳述便是取自上述判決。
7. 2000年1月28日，永富建設（“永富”）的股價收市報0.34元，成交量50,000股；到了同年1月31日上午10時47分停牌時則報2.10元，成交量4,228,000股。
8. 一項於2000年2月18日發出的公告表示Pollon Group收購了永富75%股權。當永富於同日復牌後，其股價在12.4元與8元之間徘徊，收市則報10.05元，成交量14,378,000股。在Pollon Group進行上述收購交易前擁有永富75%股權的永義國際（“永義”），其股價於2000年1月31日上午10時48分停牌前上升30.91%，更於同年2月18日復牌後再升239%。
9. 證券及期貨事務監察委員會（“證監會”）根據《證券及期貨事務監察委員會條例》（香港法例第24章）（“《證監會條例》”）（現已廢除）第33條，就永富和永義的股票可能涉及內幕交易一事展開調查。
10. 答辯人官永義（“官先生”）是永富和永義的主席。
11. 另一答辯人陳建成（“陳先生”）是官先生認識已久的商界朋友。
12. 官先生和陳先生均於2001年被證監會根據《證監會條例》第33(4)(c)條要求回答問題。在調查期間，他們曾聲稱某些問題的答案可能會導致他們入罪，不過，他們須按照《證監會條例》第33(4)及33(6)條回答該等問題。上述條文規定：
“(4) 受調查人，或調查員合理地相信或懷疑持有或控制任何紀錄或其他文件的人（這些紀錄或其他文件載有或可能載有與本條所指調查有關的資料），或調查員合理地相信或懷疑持有或控制該等資料的人，須 —
……
(c) 在調查員書面指定的時間及地方，出席接受查問，盡其所知，從實答覆調查員向他提出有關調查事宜的問題；及
……
(6) 任何人均須回答調查員根據本條向他提出的問題，但如答案可能導致他入罪，而他在作答前作此聲明，則問題和答案在檢控他的刑事訴訟中均不得被接受為檢控他的證據，但就其答案而檢控其犯偽證罪或檢控其作出第(12)款或《刑事罪行條例》（第200章）第36條所指犯法行為的案件則不在此限，而問題和答案為《證券（內幕交易）條例》（第395章）所有目的均可接受為證據。調查員在根據本條向有關的人詢問前，須將本款對問題和所給答案可否被接受為證據方面施加的限制，告知該人。
13. 根據第33條進行的調查結束之後，財政司司長於2003年5月26日要求審裁處研訊及裁定：
“(a) 對於鍾奇濤、陳建成和林平穩或由他人代他們於2000年1月31日就該等公司的上市證券而進行的交易，曾否出現與之有關連或由之而生並與該等公司有關的內幕交易；
(b) 如曾有上文(a)段所述的內幕交易，則每一名內幕交易者的身分為何；及
(c) 由於上述內幕交易而獲得的利潤金額或得以避免的損失金額。”
14. 審裁處獲《證券條例》第17條賦權：
“(b) ……要求任何人出席[審裁處聆訊]並作供……
……
(d) ……要求該人回答所有由審裁處提出或經它同意而提出的問題；
……”
15. 審裁處向官先生和陳先生送達“甲”類邀請信(Salmon letters)，要求他們根據《證券條例》第17條出席審裁處的研訊和作供。邀請信通知他們：
“審裁處已決定就你們的行為展開研訊，你們可能受到研訊的標的事項牽連或與該事項有關。”
16. 官先生和陳先生均有出席審裁處研訊並作供。審裁處把各項根據《證監會條例》第33(4)條提出的問題以及官先生和陳先生所提供的答覆接納為證據及予以考慮，當中包括他們聲稱可能會導致他們入罪的各項提問和答覆。審裁處的上述做法是否正確，乃為本上訴所牽涉的問題之一。
17. 《證券條例》授權審裁處對任何被其指出為內幕交易者的人作出以下任何或所有命令：
“23(1)(a) 命令該人在命令所指明的期間（不超過5年）內，如無原訟法庭許可，不得擔任上市公司或其他指明公司的董事、清盤人、財產接管人或財產管理人，或以任何方式直接或間接參與上市公司或其他指明公司的管理或與該等公司管理有關；
(b) 命令該人向政府繳付一筆款項，數額不得超過該人因進行該宗內幕交易而獲取的利潤或避免的損失；
(c) 命令對該人處以罰款，罰款額不得超過該人因進行該宗內幕交易而獲取的利潤或避免的損失的3倍。”
《證券條例》第27條容許審裁處命令內幕交易者繳付研訊的開支。
18. 審裁處（由麥明康法官（主席）、呂汝漢教授和陳建豐先生組成）在其中期報告中裁斷官先生和陳先生是內幕交易者。有關裁斷的內容如下：
“官永義
我們裁斷官永義在陳先生於2000年1月31日買入568,000股永富股份的交易中是內幕交易者，違反該條例第9(1)(a)及9(1)(c)條的規定。官先生亦曾慫使或促致林平穩於2000年1月31日買入320萬股永富股份，在這方面違反第9(1)(a)的規定。
陳建成
我們裁斷陳建成在2000年1月31日買入568,000股永富股份和100,000股永義股份的交易中是內幕交易者，違反該條例第9(1)(e)條的規定。”
審裁處在作出裁斷時，視R v. Securities and Futures Commission, ex parte Lee Kwok-hung1一案為具約束力的案例。鍾禮善法官在該案中視有關法律程序為非刑事程序，並運用以“高度可能性”為依據的民事舉證標準。這項做法是否正確，乃為本上訴所涉及的另一個問題。
19. 上訴法庭斷定各名答辯人在內幕交易法律程序中受到《人權法案》第10及11條保障，而根據《證監會條例》第33(4)條取得的證據（各名答辯人曾聲稱在該等證據上享有免使自己入罪的特權）在上述法律程序中不得獲接納。上訴法庭又斷定各名答辯人不應被強迫根據《證券條例》第17條在內幕交易研訊中作供，而在研訊中須運用“在無合理疑點下證明”的舉證標準。
20. 上訴法庭隨後作出下列命令：
(1) 上訴得直，推翻及撤銷審裁處針對每名答辯人作出的關於內幕交易的不利裁決；
(2) 推翻及撤銷審裁處根據《證券條例》第23及27條並針對各名答辯人作出的相應命令；
(3) 上訴人須支付各名答辯人的上訴訟費，如雙方未能就訟費達成協議，則須由法庭評定；及
(4) 關於每名答辯人在審裁處研訊中的訟費問題，延遲至終審法院對上訴人的上訴作出裁決後才予處理，雙方可隨意恢復申請。
向本院提出的上訴
21. 是次向本院提出的上訴，帶出下列的重要憲法爭議點：
(1) 由審裁處審理的內幕交易法律程序，是否因審裁處有權(a)判處罰款或(b)作出取消資格命令而涉及《人權法案》第10及11條所指的對一項刑事控告作出判決？
(2) 假如情況確如上述，則
(a) 有否侵犯得享免使自己入罪的保障的權利或保持緘默的權利？
(b) 審裁處是否須運用“在無合理疑點下證明”的刑事舉證標準？
(3) 即使有關內幕交易法律程序並不涉及對一項刑事控告作出判決，上訴法庭應否裁定各名答辯人勝訴？
(4) 上訴法庭是否錯誤地沒有把補救方法局限於作出一項指判處罰款的法定權力因違反《人權法案》而無效的命令？
相關憲法條文
22. 《人權法案》第10條的有關部分規定：
“任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時，應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問。”
23. 《人權法案》第11條規定：
“(1) 受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。
(2) 審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之保障 —
……
(g) 不得強迫被告自供或認罪。”
24. 上述第10及11條的條文內容，與《公民權利和政治權利國際公約》（《權利公約》）第14(1)、(2)及(3)(g)條的相應條文相同。
25. 《香港人權法案條例》（香港法例第383章）藉着制定《人權法案》而實施適用於香港的《權利公約》；因此，根據《基本法》第三十九條，《人權法案》具有憲法效力。
上訴法庭的裁決
26. 上訴法庭在考慮審裁處的法律程序是否涉及對一項刑事控告作出判定的問題時，曾顧及歐洲人權法庭（“斯特拉斯堡法庭”）就《保護人權和基本自由歐洲公約》（《歐洲公約》）第6條而闡述的原則。英國的法庭在詮釋和應用《1998年人權法令》（英國）時亦引用該等原則。
27. 上訴法庭的做法是正確的。斯特拉斯堡法庭就《歐洲公約》下與《人權法案》的有關條文內容相同或大致相同的條文而作出的判決對香港的法庭雖然沒有約束力，但享有極具說服力的權威，本院向來亦如此視之。事實上，這項觀點是與訟雙方的共同基礎。
28. 不過，必須承認，斯特拉斯堡法庭的法理是取決於事實的，因此，把該法庭的判決應用於不同的事實上是相當危險的2。該法庭的判決所涉及的法例和事實與本案的亦不相近。
29. 《歐洲公約》第6(1)條有關部分的內容與《人權法案》第10條相若。第6(1)條規定：
“任何人因其民事權利和義務或受刑事控告而須予判定時，應有權於合理時間內受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問。”
第6(2)條則規定：
“受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，須假定其無罪。”
這項規定與《人權法案》第11(1)條相符。
30. 然而，《歐洲公約》並沒與《人權法案》第11(2)(g)條相符、保障任何人免被強迫自供或認罪的明訂條文。不過，《歐洲公約》第6(1)條下接受公正審問的權利，已獲確認為能夠保障任何人免被強迫自供。
31. 上訴法庭所引用的各宗關乎《歐洲公約》第6條的斯特拉斯堡法庭判例3和英國法庭判例4，確立了下列三項在決定是否有第6條所指的“刑事控告”時須予考慮的準則：
(1) 有關罪行在國內法中的分類；
(2) 有關罪行的性質；及
(3) 可能作出的制裁的性質和嚴厲程度。
這批判例確認第6條下的“刑事控告”概念有一個獨立的意思，即該概念與根據一個國家的法律把法律程序分類為刑事或非刑事的做法不同，亦無須與之相符，而且該概念所關注的是法律程序的實質而非形式。否則的話，國家便可隨意藉着把一項本質上的刑事罪行移交行政當局作決定而逃避施行第6條。
32. 就運用上述三項準則而言，斯特拉斯堡法庭確認有關法律程序在國內法中的分類只是起始點5，而第(2)和第(3)項因素遠較第(1)項因素重要6。英國上訴法院法官Potter 在案例Han v. Customs and Excise Commissioners7中以及英國上議院在案例R (McCann) v. Manchester Crown Court8中曾先後重申這項原則；在後者案例中，上議院法官Steyn勳爵更指出第三項因素最為重要。在本案中，上訴法庭曾擷取及引用上述兩宗案例所闡明的原則，並在其他方面參考該兩宗案例。本席稍後將再在本判案書中討論該兩宗案例。
33. 上訴法庭接着裁定，雖然立法機構顯然視《證券條例》下的內幕交易法律程序為民事法律程序，但第23(1)(c)條所訂立的刑罰帶懲罰及阻嚇性質而非補償性質，並且是嚴厲的。上訴法庭認為第(2)和第(3)項因素應遠較第(1)項因素重要及第(3)項因素最為重要，並考慮到上述懲罰的嚴厲程度，最後裁定有關法律程序涉及對一項刑事控告作出判決。另一方面，上訴法庭認為賦予取消資格的權力並非為了施加懲罰，而是為了保障公眾投資者，因此該項權力本身不會使有關法律程序變為刑事法律程序。
34. 上訴法庭在闡釋為何達致上述裁決 — 即基於懲罰的嚴厲程度，有關法律程序涉及對一項刑事控告作出判決 — 的過程中，曾表示其認為案例R v. Securities and Futures Commission ex parte Lee Kwok-hung中的判決並不正確。上訴法庭認為鍾禮善法官未有充分顧及有關懲罰的重要性而只視其性質為紀律性，並過份重視立法機構把有關法律程序分類為民事程序的事實。上訴法庭不接納內幕交易法律程序屬紀律性程序的說法，並認為立法機構所作的分類並非如鍾禮善法官所認為般重要。
第(1)(a)條問題 — 有關法律程序是否因判處罰款的權力而涉及一項刑事控告？
35. 代表上訴人的御用大律師David Pannick先生認為，上訴法庭如此重視有關的歐洲和英國案例，尤其是Han和McCann兩案，實屬錯誤。他指出在Han一案中，英國上訴法院法官Potter表示不願意作出有關判決9、另一位法官Mance表示保留10，而第三位法官Martin Nourse爵士則持不同意見。Pannick先生辯稱本土立法機構把有關法律程序分類為民事程序這一點應更受重視。有關案例並不支持這項陳詞。根據已確立的原則，即使有關法律程序在本土法律下被分類為民事程序，這一點也只是重要而絕非具決定性，因為第二和第三項準則更為重要11。Han和McCann兩案的判決與這項原則陳述一致。
36. 有關案例中有多項陳述試圖闡明《歐洲公約》第6(1)條所指的“刑事控告”概念中的元素。其中一項由Hope of Craighead勳爵在McCann12一案中所作的陳述雖然針對第6條，但最能在《人權法案》第10和11條的文意中清楚解釋上述概念，並且最能在予以修改後適用於香港。Hope of Craighead勳爵說：
“61. ‘刑事控告’一詞本身表明他們所關注的法律程序並不限於作出一項‘控告’的法律程序。問題在於有關法律程序是否可能導致施加懲罰。正如民事法庭庭長Rodger法官在案例S v Miller 2001 SC 977第988頁，判詞第21段中指出，這一點已從第6(1)條的法文文本中清楚顯現。這項條文述明，須予判定的事宜必須是一項 ‘sur ses droits et obligations de caractère civil’爭議或 ‘accusation en matière pénale’。 ‘en matière pénale’一詞顯示有關指控預期將帶有懲罰性元素。在案例Engel v The Netherlands (No 1)第678頁，判詞第82段中，法官在列出第一項準則時反問自己‘根據答辯國的法制下的分類，界定所控罪行的條文究竟屬於刑事法、紀律法抑或同屬兩者’之時，似乎已考慮到上述一點。換言之，涉及僅屬紀律性的控告的法律程序，並不屬第6條的適用範圍。”
37. 由此可見，可能導致對不當行為施加懲罰的法律程序，乃涉及對一項刑事控告作出判決，除非有關程序不帶有刑事或懲罰性質，才作別論。與普羅大眾無關的紀律性法律程序，通常帶有這種既非刑事、亦非懲罰的性質。根據規管性法律展開的法律程序，其目的基本上屬防護性而非懲罰性或阻嚇性，因此亦可能帶有相同性質。本席將在下文（第59至60段）更深入地討論這一點。為着預防性而非懲罰性或阻嚇性的目的而展開的法律程序，情況亦然。可作出補償性懲罰的法律程序亦同樣帶有非刑事和非懲罰的性質。
38. 上文所引述Hope of Craighead勳爵在McCann一案中的言論，須在顧及斯特拉斯堡法庭所確立的一項法理原則下予以理解，該項原則指“帶懲罰性及阻嚇性而非補償性的罰款只要數額夠大，便可能意味着有關事宜屬‘刑事’性質 ”13。在案例Napp Pharmaceutical Holdings Ltd v. Director General of Fair Trading14中，法庭接納，就施行第6條而言，假如一項罰則旨在嚴懲有關行為和起阻嚇作用，則有關法律程序便可正確地被分類為刑事程序。按此理解，沒有被稱為刑事程序的法律程序一般不會為施行《人權法案》而被分類為刑事程序；除非法庭可能對有關不當行為施加的懲罰相當嚴厲，始作別論。除此點之外，上述引自McCann一案的說話準確地說明了一項大原則，而其應用範圍取決於上文所述的三項因素。
39. 根據本土法律下的分類，內幕交易法律程序無疑屬於民事程序，這也是與訟各方的共同基礎。事實上，立法機構曾刻意決定透過民事法律程序處理內幕交易較引用刑事法為恰當。《證券條例》旨在強化審裁處所能施加的制裁，藉以更有效地阻嚇內幕交易活動。在《證券條例》制訂之前，支持審裁處裁決的唯一制裁是公開譴責，因為當時政府認為由於取證困難，所以刑事或民事制裁均不能有效防止本地的內幕交易活動。
40. 在制訂《證券條例》之前，由立法機構成立的專責小組花了十三個月仔細研究有關條例草案。財政司提出二讀有關條例草案時，提述專責小組的各項建議及其他意見陳詞，然後表示：
“……正如本人在向本局提出條例草案時曾經表明，我們仍然認為現時不應將內幕交易定為刑事罪行，但情況應因應審裁處加強制裁後的效果及強制執行行動的成效而予以檢討。事實上，刑事制裁在其他地區已證明無效，理由包括在檢控和把受疑人定罪方面存在困難。我們堅信，在現階段，交由審裁處處理是最能靈活和有效地對付本港的內幕交易問題的做法。”
41. 接着須考慮的是有關法律程序所針對的失當行為的性質，以及有關懲罰的性質和嚴厲程度。“內幕交易”的定義載於《證券條例》第9條，當中列出六種形式的內幕交易，但只有其中三種與本案有關。每一種形式的內幕交易的最重要元素都是“消息”的使用。第8條對“消息”一詞界定如下：
“8. ‘有關消息’
在本條例中，關於一間機構的‘有關消息’（relevant information）指關於該機構的，而並非普遍為慣常（或相當可能會）進行該機構的上市證券的交易的人所知道的明確消息，但如被上述人士知道，便相當可能會令上述證券的價格有不是無關重要的變動。”
42. 與本案有關的三種形式的內幕交易其核心元素都是對一家上市機構的有關消息的知悉。第一種形式的內幕交易是掌握該等消息的人進行該機構上市證券的交易，或在知道或在有合理理由相信另一人會進行上述上市證券的交易的情況下，促致或慫使該另一人進行上述上市證券的交易。
43. 第二種形式的內幕交易是與該機構有關連的人向另一人披露前者知道是關於該機構的有關消息，並且知道或有合理理由相信該另一人會利用該等消息，以進行或慫使或促致別人進行該機構上市證券的交易。
44. 在某種意義上與第二種形式相對應的是第三種形式，這是指任何人：
(i) 知道另一人與該機構有關連；及
(ii) 知道或有合理理由相信該另一人因與該機構有關連而掌握關於該機構的有關消息，
並在知道消息是關於該機構的有關消息的情況下，自該另一人處得到該消息，以及進行或慫使或促致別人進行該機構上市證券的交易。
45. 內幕交易是“隱伏的禍害”15，對金融市場的健全性及公眾和投資者對市場的信心構成威脅。《證券條例》旨在杜絕內幕交易和提高市場透明度，從而提升及保持香港作為國際金融中心的地位。為了達到這個重要目的，政府決定向審裁處賦予額外權力，使之能判處罰款及作出取消資格命令。
46. 內幕交易無疑構成非常嚴重的失當行為。它是一種不誠實的失當行為，涉及使用與一家公眾公司有關並不為公眾所知的股價敏感消息以謀取私利，而違規者是在知悉或有理由相信存在《證券條例》第9條所訂明的關鍵元素的情況下作出相關失當行為。公開譴責過往被認為是適當的制裁，這顯示了內幕交易被視為極嚴重的失當行為，而某人一旦被裁定曾進行這種交易，其聲譽可能會嚴重受損。
47. 再者，內幕交易行為可隨時被定性為刑事行為。事實上，作為現時規管內幕交易的法例的《證期條例》，訂立了民事和刑事雙重體制來處理六種市場失當行為。制訂《證期條例》的目的是加強針對內幕交易的可用制裁的阻嚇和懲罰效果，理由為《證券條例》下的體制不足以有效地打擊市場不當行為。英國、美國和澳洲等地在此之前已採用類似的雙重體制。
48. 新的民事體制下的其中一環，是根據《證期條例》成立、負責審理懷疑涉及市場失當行為的案件的市場失當行為審裁處。該審裁處獲賦權施加民事制裁，包括命令交出藉市場失當行為而獲得或增加的利潤，但無權判處罰金或罰款。政府決定不賦予市場失當行為審裁處判處罰金的權力，乃受到其所取得的法律意見的影響，該意見指出這項權力可能會導致違反《人權法案》。
49. 除了內幕交易屬於極嚴重的失當行為之外，根據第23(1)(c)條判處的罰款類似罰金16，目的是懲罰和阻嚇內幕交易者。施加罰款的法定條文旨在藉着使進行內幕交易的人蒙受重大金錢損失而阻嚇這類活動17。審裁處指出，當有關條例草案起初提交立法機構時，後來成為第23(1)(c)條的條文是使用“罰金”一詞，而不是該條文現時所使用的“罰款”一詞。從該條文的文意看來，這似乎是一個“沒有真正差異的區別”的典型例子。罰款額可以高達內幕交易者和任何其他人因內幕交易而獲得的利益（而非僅限於內幕交易者本人所獲得的利益）的三倍，因此“可能極為龐大”18。一名內幕交易者即使本身並無獲得利潤，仍可能須繳付巨額罰金。雖然罰款額因要按照所獲得的利潤來釐定而受到限制，但本席認為這並無減損罰款的懲罰和阻嚇性質和使之成為補償性懲罰。判處罰款是對於極嚴重失當行為的懲罰。
50. 這項失當行為的極嚴重和不誠實性質以及有關懲罰的嚴厲程度，均是足以支持把有關法律程序和失當行為分類為刑事的有力理據。另一方面，有關法律程序的某些特點，被認為顯示該等程序帶民事性質。這些特點包括：缺乏正式控罪、缺乏構成刑事紀錄的定罪判決，以及欠缺判處監禁的規定。19
51. 本案上訴人強調涉案程序缺乏正式控罪以及不利的裁決並不構成定罪紀錄。然而，但這兩項因素必須根據一項重要原則來考慮，這就是人權及基本自由的保證着重實質內容而非形式。這項原則獲斯特拉斯堡法庭經常引用以確保《歐洲公約》下的權利得到有效保障20，在《權利公約》和《人權法案》的詮釋方面亦具有相同效力。法庭不應囿於缺乏正式控罪這一點，而是必須確定被要求對一項關乎嚴重失當行為的指稱作出回應的人一旦敗訴後會否受到懲罰。假如法庭在此情況下裁定缺乏正式控罪和作出定罪紀錄的規定使有關法律程序不受《人權法案》第10及11條保障的話，這不但會大大削弱這些條文所給予的保障，而且會促使取形式而捨實質內容。
52. 儘管沒有規定施加監禁的條文，但須考慮到以下一事：未有按照根據《證券條例》第23(1)(c)條發出及根據第29條註冊的命令繳付罰款的人士可被視為藐視法庭從而被判罰，換言之，欠交罰款者可被剝奪自由。此外，正如上文所述，判處罰款的權力與判處罰金的權力不相伯仲，目的都是懲罰和阻嚇內幕交易者，而這情況使缺乏規定施加監禁的條文這項因素的重要性減弱。不管如何，純綷因為沒有訂明監禁刑罰而把可導致某人被裁定干犯嚴重失當行為和被判處巨額罰款的法律程序分類為民事程序的做法，並無理據支持。
53. 對極嚴重失當行為判處嚴厲懲罰以收阻嚇之用的權力，乃符合斯特拉堡法庭所確認的一項原則，即除非法庭能夠在有關法律程序中判處罰款以作懲罰，否則該程序不涉及對第6條所指的刑事控告作出判定21。同樣因素亦正好回應上訴人指“即使法庭判處巨額罰款，也不一定支持斷定有刑事控告”的陳詞。
54. 本案所涉的法律程序並非紀律程序，因為有關法例條文適用於普羅大眾，而非局限於某類人士（例如專業人士），這有別於上訴人所援引的Brown v. United Kingdom22一案。由於內幕交易條文不屬紀律性條文，上訴人所援引的其他涉及紀律程序的斯特拉斯堡法庭案例Ravnsborg v. Sweden23、Putz v. Austria24及R v. Securities and Futures Authority ex parte Fleurose25等對本案並無幫助。
55. 上訴人亦倚重案例Air Canada v. United Kingdom26，但該案與本案迥然不同。在該案中，英國海關當局根據一項法定權力扣押和沒收一架飛機，理由是在機上發現一大批屬違禁藥物的大麻。該飛機的擁有人和營運者於繳付以行政方式施加的50,000鎊罰款後獲交還該飛機。斯特拉斯堡法庭裁定事件並不涉及對一項刑事控告作出判定，因此屬民事程序。有關行政程序為針對任何被用作走私的運輸工具的對物程序，因此帶民事性質。英國海關指涉案飛機運載大麻進入英國的宣稱並無受到爭議。
56. 上訴人所提述的其他案例對本案亦無幫助。在R (West) v. Parole Board27一案中，英國上議院裁定，撤銷假釋特許雖然令個人自由受剝奪，但並不涉及《歐洲公約》第6條所指的刑事懲罰，因為撤銷該等特許的目的是保障公眾而非懲罰違法者。由於撤銷特許的後果純粹是恢復執行早前所判處的刑罰，因此不構成懲罰。
57. Secretary of State for Home Department v. MB28一案關乎英國內政事務大臣根據當地《2005年防止恐佈主義法令》所作的一項管制令。英國上議院裁定該法例和命令本身的目的是預防而非懲罰、阻嚇或報償，因此並不涉及對第6條所指的刑事控告作出判定。然而，該案並無確立以下一點：假如有關法例的主要目的是預防或規管，則該立法目的必然是把最終可就嚴重失當行為判處巨額罰款以作懲罰的相關法律程序定性為民事而非刑事。
58. 在McCann29這宗涉及一項反社會行為命令的案件中，法庭裁定案件不屬第6條的規管範圍，關鍵理由包括該命令的預防性目的以及缺乏懲罰。
59. 本席現考慮上訴人的另一項陳詞，即《證券條例》的規管性特質賦予有關法律程序民事性質。有某些案例典據顯示，為施行與《人權法案》第10及11條30相若的條文，可根據規管性法規懲處且通常涉及非巨額罰款的罪行或失當行為曾被法庭分類為民事。然而，根據該些案例所作的分類而推斷所有可根據規管性法規懲處的罪行或失當行為均屬民事，並不正當。舉例說，如果一項規管性法規規定須就某項罪行或嚴重失當行為判處監禁或巨額罰款，則很難說有關法律程序應被分類為民事程序。雖然有關法規的規管性特質往往是把有關法律程序定性為民事程序的支持理據，但最重要的考慮因素還是有關罪行或失當行為以及有關懲罰的性質和特性。
60. 對《證券條例》來說，“規管性”並非準確的形容詞。《證券條例》的規管性質有別於一項發牌計劃或一套載有詳細發牌和註冊規定的全面道路交通法規。指《證券條例》規管內幕交易的說法不但錯誤，而且蒙蔽或歪曲其真正性質和目的，即實質上旨在藉着懲罰進行內幕交易的人士來消滅這種行為。內幕交易肯定並非規管性罪行。
61. 不過，上述意見並沒完全處理上訴人藉指出有關法例屬規管性而尋求提出的論點。上訴人促請法庭注意容許政府和立法機構在選擇如何處理像內幕交易這種“隱伏的禍害”時享有某種程度的自由的好處。正如先前所提到的資料清楚顯示，究竟民事還是刑事法律程序才是對付這種禍害的最有效方法，仍然是待決的問題。上訴人辯稱這構成具說服力的理由，以支持認同不應過份寬鬆地詮釋《人權法案》第10及11條，使之凌駕於立法機構把有關法律程序分類為民事程序（特別是阻止把有關罪行非刑事化）的做法。
62. 法庭既要重視立法機構的決定，亦須在社會的整體利益與個人權利之間達致公正的平衡31；既然如此，上述論據可循以下兩方面予以回應。首先，該論據試圖確認Ozturk v. Germany32一案中的少數法官意見的效力。該意見認為把罪行（至少是輕微的罪行）非刑事化可能使案件不屬《歐洲公約》第6條所指的“對一項刑事控告作出判定”，以及規管性罪行不屬該項概念的範圍。正如英國上訴法院法官Potter在Han33一案中指出，斯特拉斯堡法庭並無理會上述少數意見，本席亦沒被說服採納該等意見，儘管Ozturk一案的大多數判決中的某些意見可能因斯特拉斯斯堡法庭後來所作出的判決而須受到限制。法庭只須視本土立法機構所作的分類為一項重要的考慮因素並適當地予以重視。本案並無證據顯示上訴法庭曾誤解或錯誤地運用這項原則而沒有充分重視立法機構的判斷。
63. 其次，該項論據試圖藉着令人權保障受制於範圍有欠清晰的立法機構酌情判斷而削減《人權法案》第10及11條所給予的保障。以這種方式詮釋第10及11條不但有悖法庭向來對保障人權和基本自由的條文所作的寬鬆解釋，而且削弱第10及11條向被控干犯可導致懲罰的嚴重失當行為的人士給予的寶貴保障。為使由本土立法機構對相關條文所作的重要的分類獲法庭確認為較第(2)項和第(3)項因素重要或與之同樣重要而削弱這項寶貴的保障，實無理可據。這種做法會干擾法庭在社會利益與個人權利之間所謹慎地達致的微妙平衡，並使個人權利嚴重受損。
64. 本席認為，無論個別或整體來看，上訴人所提出的理據均不足以支持把有關法律程序分類為民事程序。
65. 本席注意到，聯合國人權委員會（“人權委員會”）在2007年7月第90次會期發布的《一般意見第32號》第15段中提到與《權利公約》第14條（即《人權法案》第10及11條的對等條文）有關的事宜時指出：
“……刑事控告原則上關乎被宣告為可根據本土刑事法予以懲處的行為。這項觀念可伸延至屬刑事性質並受到制裁 — 而該制裁不管在本土法律中受何等限制仍必須基於其目的、特性或嚴厲程度而被視為懲罰性 — 的行為。”
指本案所涉的法律程序涉及對一項刑事控告作出判定的結論，符合人權委員會的《一般意見第32號》。
66. 據此，本席作出以下結論：由於審裁處有權根據《證券條例》第23(1)(c)條判處罰款，因此有關法律程序涉及對一項刑事控告作出判定。
67. 在結束討論這個問題之前，有一項於與訟雙方提出辯據期間所作的意見值得一提，該項意見指規定以民事和刑事雙重體制處理內幕交易行為的法例可能違反《人權法案》。根據現時所得資料，本席認為該項意見並無充分理據支持。
第(1)(b)條問題 — 有關法律程序是否因作出取消資格命令的權力而涉及一項刑事控告？
68. 基於剛才所得出的結論，本席本無必要討論這個問題，但由於訴訟各方曾就此問題提出詳盡論據，而此問題的答案亦可能對將來的案件具參考價值，因此本席將對此問題發表意見。
69. 斯特拉斯堡法庭曾明確裁定，與《證券條例》第23(1)(a)條所賦予的權力相若的取消董事資格的權力乃屬規管性而非刑事性。在DC, HS and AD v. United Kingdom34一案中，斯特拉斯堡法庭所要處理的問題是：涉及以不適宜出任董事為由而針對三名公司董事行使上述權力的法律程序，會否因同時對“民事權利和責任”及“刑事控告” 作出判定而違反《歐洲公約》第6條？法庭的答案是“不會”。
70. 關於該案中的“刑事控告”部分，法庭說35：
“……在本案中，有關法律程序按照該國本身法律被分類為民事程序，取消董事資格屬規管性而非刑事性，有關的“懲罰”並非判處罰款或監禁，而是禁止在未經法庭許可下擔任公司董事。儘管申請人無疑損失重大，但也不能因此而把一項本質上屬規管性的事宜說成是[《歐洲公約》]第6(1)條所指的‘刑事控告’。”
71. 在Porter v. Magill36一案中，Hope of Craighead勳爵在提到37DC, HS and AD v. United Kingdom一案時對案中裁決明確表示認同（其發言亦得到Hobhouse of Woodborough 勳爵同意）。
72. 上述把基於不適合出任董事或行為不當而取消公司董事資格的權力分類的方式，本身已包含以下觀點：這項權力帶保障性質而非懲罰性質，其主要目的是保障投資者和公眾。這個看法有充分理據支持。不過，代表第一答辯人的御用大律師Lester of Herne Hill勳爵提出這項權力亦有阻嚇和懲罰的目的，因此有理由將之分類為刑事制裁。他援引澳洲高等法院在Rich v. Australian Securities and Investments Commission38一案中的判決以支持以下看法：在本案情況下，“懲罰性”與“保障性”難以區分，因為兩者並非互相排斥，而取消董事資格的命令在某些方面亦具有懲罰的特徵。基於這項理由，法庭在Rich一案中裁定，因被告人的不法行為而作出的取消資格命令的後果乃屬一項懲罰。
73. Rich一案就區分“保障性”與“懲罰性” 而作出的批評無疑相當有力，因此，根據斯特拉斯堡法庭的法理，按《證券條例》而作的取消資格命令須為施行《歐洲公約》第6(1)條而被分類為“保障性”。DC, HS and AD一案的判決在《人權法案》第10及11條的詮釋方面極具說服性價值。作出取消資格命令的目的是保障股東、投資者和公眾免受不稱職的法團人員損害，而即使該命令起阻嚇作用，這也只是附帶和從屬於上述目的。要留意，Rich一案並非關於《人權法案》條文的適用範圍，而是關於可否引用免受懲罰和免被取消資格的特權。在高等法院的聆訊中，亦無人促請高等法院法官注意斯特拉斯堡法庭的法理。
74. 因此，本席認為，內幕交易條文不會因為根據《證券條例》第23(1)(a)條作出的取消資格命令而涉及對《人權法案》第10及11條所指的刑事控告作出判定。
第(2)(a)條問題 — 有否違反免使自己入罪或保持緘默的權利？
75. 這裡所牽涉的問題是審裁處可否接納根據《證監會條例》第33(4)條取得的證據，以及審裁處根據《證券條例》第17條強迫答辯人作供的做法是否正確。第一項爭論點是：審裁處藉《證監會條例》第33(6)條直接使用證供，有否違反《人權法案》第10條所保障的接受公正審問的權利？
76. 在O’Halloran & Francis v. United Kingdom39一案中，斯特拉斯堡法庭的大法庭說40：
“儘管第6條所指的接受公正審問的權利是一項不受任何條件限制的權利，但構成公正審問的因素須視乎個別案件的情況而定，不能由單一項一成不變的規則來規定。”
在該案中，當局根據《1988年道路交通法令》（英國）第172條要求申請人O’Halloran提供有關車輛的司機的全名和地址，或提供他有權發出而又有助於辨認司機身分的其他資料。大法庭的結論是該做法並無違反《歐洲公約》第6(1)條，並如此說41：
“經考慮案件的所有情況，包括受爭議的規管性體制的特別性質和所索取的資料的局限性……，本庭認為申請人保持緘默的權利和免使自己入罪的特權本質上未被破壞。”
77. 大法庭指出，雖然該項強迫做法和背後的罪行均帶有“刑事”性質，但該項強迫做法源於Bingham 勳爵在 Brown v. Stott42一案（這是一宗與本案類似的案例）中所描述的以下事實：
“所有擁有或駕駛汽車的人都知道自己會因此而受一個規管性體制的限制……。訂立這個體制並非因為擁有或駕駛汽車是國家所給予的特權或恩惠，而是管有和使用汽車……被認為有可能導致有人受嚴重傷害。”
大法庭續說，保有和駕駛汽車的人可被視為已接受作為適用於汽車的規管體制的一部份的某些責任和義務，而該等責任包括把司機的身分通知當局。
78. O’Halloran和Brown v. Stott兩案與本案不盡相同，本案的失當行為並不輕微，而且會帶來嚴厲懲罰。此外，該兩案中的強迫做法一如Bingham 勳爵在 Brown v. Stott 43一案中所指，與一項涉及案情的“單一的簡單問題”有關。再者，正如本席於前文指出，《證券條例》的宗旨是杜絕而非規管內幕交易。
79. 在本案中，有關的問題和答案並非如此局限。它們嚴重侵犯免使自己入罪的特權，亦是審裁處在作出針對答辯人的裁決時所倚賴的證據中的重要部份。因此，雖然O’Halloran和Brown v. Stott兩案認為有關法例在調查和懲處有關人員方面已在保障個人權利與保障公眾利益之間達致公正的平衡，但這項評估對本案並無幫助。
80. 本院常任法官李義在HKSAR v. Lee Ming-tee and Anor 44一案中所作的獲本院其他法官認同的判詞，較為切合本案的情況。他說45《人權法案》第11(2)(g)條所給予的保障：
“……只是證供方面的豁免權，即‘不得被強迫自供或認罪’的權利，因此範圍遠較普通法下免使自己入罪的特權狹窄。而由於各名答辯人於公司被審查期間仍未遭到檢控，因此該項權利當時並不適用。”
81. 常任法官李義續說46，根據第6條（《人權法案》第10條）下在刑事法律程序中接受公正審問的權利，斯特拉斯堡法庭推斷出，免使自己入罪的特權乃是與無罪推定緊密相連的接受公平審問的權利中不可缺少的部分。這項特權（第10條特權）伸延至於刑事法律程序展開前強制性地就各項問題而取得的答案。常任法官李義在Lee Ming-tee一案中所作的判決亦支持這個看法，因為他按照Saunders v. United Kingdom 47一案，以尊重被告人保持緘默的意願48作為第10條的保障的依據。因此，這項保障並不伸延至與被告人的意願無關而強制性地取得的證據，但卻涵蓋強制性地獲得的答案（如遭反對），因為這些答案是在違反被告人意願的情況下取得的。
82. 因此，在受制於尚待考慮的相稱性問題下，使用強制性地取得的問答乃屬違反《人權法案》第10條，即使有關答案是在可被視為展開內幕交易法律程序的“甲”類邀請信發出之前取得，情況亦然。
83. 《人權法案》第10條就免使自己入罪的特權而給予的保障並非絕對49，而是可以按照本院在相關案例（最新近的是Lam Yuk Fai v. HKSAR 50）中所闡述的原則而予以減損。在Lee Ming-tee 一案中，本院常任法官李義指出51，強制性地取得的可使被告人自己入罪的資料是可以直接使用的，條件是使用這些資料並不構成對一項嚴重社會問題的不相稱的回應，以及“整體看來並無損害被告人接受公正審問的權利”。
84. 上訴人辯稱，由於內幕交易是一種難以證明的隱患，加上被告人已在其他方面獲得公正審問的保障，因此第33(6)條是符合上一段所述原則的相稱的回應。本席不能接受該項辯據。第33條所授權的是強制性地對關乎內幕交易案件的核心部分的問題取得答案，而此舉在這方面構成上訴法庭所稱的52：。
“……徹底廢除保持緘默的權利。”
試問徹底廢除該項權利怎能說得上是相稱的回應或在被告人的權利與為着公眾利益而打擊內幕交易之間達致公正的平衡？我們只須把第33(4)及33(6)條與下列案例作一對照：(a)在Brown v. Stott 和 O’Halloran兩案中，法庭裁定，就一項規管性法規而強迫被告人回答單一項簡單的問題，乃屬一項相稱的回應；(b) Lee Ming-tee 一案禁止直接使用所取得的答案；及(c)在Saunders一案中，法庭裁定，法例廢除相關普通法特權加上法例容許在審訊中針對被告人而使用有關問題和答案，乃屬違反第6(1)條。在本案中，禁止直接使用有關問答的規定只適用於刑事法律程序，但法規明確地容許就該條例的各方面而直接使用有關問答，包括將之使用於審裁處席前的法律程序。案中沒有證據顯示，把禁止直接使用有關問答的規定延伸至審裁處席前的法律程序將不足以達致杜絕內幕交易這個合理和正當的立法目標。這項限制性規定大有可能在公眾利益與個人權利之間取得公正的平衡。
85. 因此，第33(6)條違反《人權法案》第10條，第33(4)條亦基於同樣理由而違反第10條。同理，《證券條例》第17條基於相同理由而侵犯免使自己入罪的特權。第17條亦同時違反《人權法案》第10及11(2)(g)條，因為第17條於發出“甲”類邀請信後適用。
第(2)(b)條問題 — 審裁處是否須運用“在無合理疑點下證明”的刑事標準？
86. 審裁處說：
“主席在開審時的陳述中指出，在受制於相反的陳詞下，適用的舉證標準是‘高度可能性’。我們認為，就本研訊而言，這是適當的舉證標準。
我們在作出該項結論時，已謹記針對被牽連者的指稱的性質，以及我們作出被牽連者曾進行內幕交易的裁決所可能帶來的後果。
我們謹記‘高度可能性’的舉證標準是民事尺度中最嚴格的標準，並認為這項標準與本研訊的標的事宜的嚴重性質相稱。這項標準自Success Holdings的研訊以來一直在所有同類研訊中被採用。
我們已考慮大律師指須在本案中採用較高舉證標準的陳詞，但我們認為本案所涉的爭議點不足以支持我們偏離‘高度可能性’標準。”
87. 關於這一點，上訴法庭說：
“由於普通法規定刑事舉證標準是在無合理疑點下證明，因此我們不相信本庭能在缺乏明確法定條文認許下採用較低的標準，而本庭亦肯定會拒絕這樣做。從這項法例的立法歷史看來，並無證據顯示立法機構當初若然知道內幕交易法律程序其實帶有刑事性質，亦不會規定須在無合理疑點下證案。”
88. “‘高度可能性’舉證標準”這個用語，現須按照本院最近於A Solicitor v. The Law Society of Hong Kong 53一案中所作的判決來理解，本院常任法官包致金在該案中說54（其判詞獲審理該案的其他法官認同）：
“……‘高度可能性’的說法有誤導成分。”
89. 在該案中，本院認同Nicholls of Birkenhead勳爵在案例Re H & Others (Minors) (Sexual Abuse: Standard of Proof)55中所述的處理民事舉證標準的做法為正確。他說56：
“ ‘相對可能性衡量’標準是指法庭如果認為證據顯示某事件曾發生的可能性較大，便會信納該事件曾發生。在評估上述可能性時，法庭的其中一個考慮因素是（不論在個別案件中在何等程度上適用）有關指稱愈嚴重，所指的事件便愈不可能發生，因此，足以令法庭斷定該指稱已按‘相對可能性的衡量’標準得以證實的證據便要愈強……。”
90. 在A Solicitor一案中，律師紀律審裁組曾提述“與有關指稱的嚴重程度相稱的較高可能性”，而本院裁定該用語不足以影響案件的結果，因為根據本院對該審裁組的裁斷陳述書的合理理解，該審裁組對民事舉證標準並無任何誤解。同樣的意見亦適用於本案，特別是在考慮到上文所引述的審裁處判決第2和第3段之時為然。
91. 《歐洲公約》或《權利公約》既無明確規定運用某項舉證標準，亦完全無提及舉證標準本身。在Steel v. United Kingdom57一案中，斯特拉斯堡法庭說 58：
“不過，[《歐洲公約》]第6(2)條並無訂明任何與舉證標準或舉證責任有關的具體權利。”
而在Napp Pharmaceutical Holdings59一案中，競爭委員會上訴審裁小組認為《歐洲公約》並無規定須在無合理疑點下證案。另一方面，斯特拉斯堡法庭曾經作出的一些陳述卻可被理解為支持在無合理疑點下證案的舉證標準。在Barbera, Messegue & Jabardo v. Spain 60一案中，斯特拉斯堡法庭在提到第6(2)條所指的無罪推定時表示61：
“第2段體現無罪推定原則。該段其中一項規定是，法庭成員在履行其職責時，不應先入為主地認為被告人曾干犯他所被控的罪行。舉證的責任歸於控方，而任何疑點均應使被告人受惠。（斜體後加，以示強調）
這項陳述在Janosevic v. Sweden62一案中獲贊同。
92. 根據邏輯，在舉證責任被加諸於控方身上的情況下，“任何疑點均應使被告人受惠”這一句似乎暗喻控方有責任在無合理疑點下證案。
93. 再者，在Ireland v. United Kingdom63一案中，斯特拉斯堡法庭在決定國家曾否違反第3條（禁止施行酷刑）時採用“在無合理疑點下證明”舉證標準，但補充說64：
“……這項證明可以從共存的充分有力、清晰和一致的推 論或相若的未被反駁的事實推定之中得出。”
該委員會在Hardy v. Ireland65一案中採取類似做法。該案涉及一項“顛倒責任”條文，而該委員會認為“在無合理疑點下證明”的舉證責任仍歸於控方。
94. 然而，這些陳述可能純粹反映適用於國家本身司法管轄權的舉證標準。Richard Buxton 爵士曾經指出66：
“歐洲人權法庭可能只要求國家法庭作出 ‘定罪判決’(在其他方面未經界定)。”
95. 本席認為，根據這些資料，本院並無充分理由斷定《歐洲公約》第6(2)條規定運用“在無合理疑點下證明”的舉證標準。而由於《權利公約》第14條的立場較為清晰，因此沒有必要決定《歐洲公約》的立場為何。
96. 關於《權利公約》，御用大律師Pannick先生向本院指出，有關的立法準備材料顯示立法機關曾投票決定是否略去草稿中所載的“無合理疑點”準則67，結果八票贊成，兩票反對，另外三票棄權。
97. 另一方面，答辯人則援引人權委員會在1984年的第21次會期就《權利公約》第14條而發布的《一般意見第13號》，其中第7段指出：
“……基於無罪推定，證明控罪成立的責任由控方承擔，疑點利益則歸於被告人。除非已在無合理疑點下證明控罪成立，否則不得假定被告人有罪。再者，無罪推定意味着被告人有權獲得符合這項原則的待遇……。”
98. 《一般意見第13號》已被上文曾提到的《一般意見第32號》所取代。後者中的以下列段落與本席現正考慮的問題有關：
“4. 第14條所載的保證，各締約國必須予以尊重，不論每個國家本身的法律傳統和法律為何…
…
6. …於任何時間均不得偏離包括無罪推定的公正審判基本原則。
…
30. 根據第14條第2段，受刑事控告的人在未經依法確定有罪以前有權獲假定無罪。無罪推定是保障人權的基石，這項推定向控方施加證明控罪成立的責任；保證除非已在無合理疑點下證明控罪成立，否則不能假定被控人有罪；確保疑點利益歸於被控人；以及規定被控刑事罪名的人必須獲得符合這項原則的待遇…”
99. 御用大律師Pannick先生提出，由於人權委員會並非司法機構，因此本院在詮釋《人權法案》第10及11條時不應依循或引用上述的一般意見。人權委員會曾被稱為“實質上地位崇高的司法機構”68；然而，御用大律師Pannick先生所言亦正確，因為人權委員會在發出其一般意見時，並非以司法機構的身分行使司法權力對爭議作出裁決。
100. 《權利公約》第40(4)條賦權人權委員會發出一般意見。該條文規定：
“委員會須研究本契諾的各締約國所提交的報告。委員會須把其報告和其可能認為適當的一般意見傳達各締約國。”
101. 一般意見是人權委員會在擔任審裁角色時所使用的，是有價值的法理學資源。這些意見雖然對本院並無約束力，但在人權委員會以司法機構身分作出裁決時如何或將會如何運用《權利公約》的問題上提供具影響力的指引。
102. 在Attorney-General of Hong Kong v. Lee Kwong-kut 69一案中，樞密院認為《一般意見第13號》顯示，“在無合理疑點下證明”的舉證標準是在施行《權利公約》第14條及《人權法案》第11(1)條時適用的一般標準。由伍爾夫勳爵宣告的樞密院判決表明，《權利公約》第14條及《人權法案》第11(1)條准予某程度的靈活性，容許在被告人權益與國家利益之間作出平衡，因此，並不禁止在某些情況下明智和合理地偏離原則70。然而，伍爾夫勳爵的說話不能被理解為在被分類為刑事程序的法律程序中以民事舉證標準替代刑事舉證標準屬於明智和合理地偏離原則。
103. 本席認為，本院應視《一般意見第13號》所指明的“在無合理疑點下證明”標準為施行《人權法案》第11條而須運用的適當標準，直到《一般意見第13號》被《一般意見第32號》取代（而該項標準的適用性亦藉此而得到鞏固）。在這方面，本席的觀點得到以下事實的有力支持：根據我們的刑事法理學，只要有關法律程序被分類為涉及對一項刑事控告作出判定，便須運用“在無合理疑點下證明”的標準。
審裁處有否運用所需的舉證標準？
104. 本判詞的較前部分（第87至90段）曾經提到，審裁處所運用的舉證標準是適用於被指失當行為的嚴重性的民事標準。這項標準可以說得上等同“在無合理疑點下證明”的標準嗎？
105. 正如本院常任法官包致金在案例A Solicitor v. The Law Society of Hong Kong71中指出，好些具高度權威性的陳述都贊同以下觀點：就嚴重的案件而言，民事與刑事標準之間的分別“事實上大多屬子虛烏有”72或實際上難以辨別73；或“主要是字眼上的問題”74；或在這些案件中，確實的舉證標準“實際上與刑事標準難以區分”75。常任法官包致金在A Solicitor一案中非常清楚地指出76（引用Rejfek v. McElroy77一案的字眼），兩項標準之間的分別“非僅在於字眼上”，以及控方須在無合理疑點下證明一項刑事控罪成立，而這是事實審裁庭所應理解的。審裁處在本案中所提到的“高度可能性”，正好說明了這一點。至於該項標準在審裁處成員的心目中是否等同“在無合理疑點下證明”的標準，則無從知曉。
106. 因此，審裁處曾採用不得獲接納的證據和沒有運用刑事舉證標準，這導致審裁處的裁決存有缺陷。
就實質問題而作的結論
107. 因此，對於本上訴所引起並已指明的問題，本席的答案與上訴法庭所得出的結論是一致的。至於適當補救方法的問題則仍有待考慮。第(3)條問題：即使有關的內幕交易法律程序並不涉及一項刑事控告，上訴法庭應否裁定各名答辯人勝訴？
108. 基於第2(a)和2(b)條問題的答案，這個問題並沒出現。
第(4)條問題：上訴法庭是否錯誤地沒有把補救方法局限於作出一項指判處罰款的法定權力因違反《人權法案》而無效的命令？
109. 上訴人重申他曾在上訴法庭席前提出的論據，即應當採取補救性做法，以儘量使有關法例符合《人權法案》。上訴人又辯指，為達此目的，法庭應干脆删除罰款條文，即第23(1)(c)條。上訴法庭拒絕接納上述陳詞，並按狹義解釋第33(6)條和第17條。這是處理該問題的傳統做法。
110. 上訴人的論據建基於標題為“人權法案遭違反時的補救”的《香港人權法案條例》第6條。第6(1)條規定：
“(1) 法院或審裁處—
(a) 在就觸犯本條例的事件而採取的法律行動所引起的訴訟中，而該訴訟是屬其司法管轄權範圍內者；及
(b) 在涉及觸犯、違反或威脅違反人權法案的事件而屬其司法管轄權範圍內的其他訴訟中，
可就該項觸犯、違反或威脅違反事件，頒發它有權在該等訴訟中頒發而認為在該情況下屬適當及公正的補救、濟助或命令。”
上訴人要求法庭頒發的宣告是前所未見的，因為作出這項宣告會導致一項本身並無違反《人權法案》的法例條文被廢除。訴訟各方亦沒引述任何案例以顯示法庭曾藉着裁定一項並無違反《人權法案》的法定條文無效（從而令違反《人權法案》的法定條文得以繼續存在）而使有關法規符合《人權法案》的規定。這或許不叫人意外，因為足以令法庭廢除一項並無違反《人權法案》的法定條文的情況即使存在，亦必然十分罕見。
111. 上訴人的回應是指出《香港人權法案條例》第6(1)條十分寬泛；以及指出本席在本院另一宗案例Lam Kwong Wai78的判案書中曾經提到法庭有責任為使一項法例條文符合《基本法》而採取補救性詮釋。第6(1)條無疑是寬泛的，它授權法庭就觸犯或違反該條例的行為頒發法庭有權在有關法律程序中頒發及其認為適當和公正的補救、濟助或命令。第6(1)條所涵蓋的情況並不限於按狹義解釋一項法規，使之免於觸犯或違反《人權法案》；而是亦包括在不可能作出補救性詮釋時宣告一項法定條文無效。除非第6(1)條本身就上述權力設立限制，否則本院在行使這項權力時不受到相關的限制。
112. 第一項可能的限制是第6(1)條所授予的權力並無具體包括廢除一項沒有違反《人權法案》的法定條文的權力。相對於上訴人的論據而可以說的是，按照其文意，解釋有關權力時的基礎是假設只有違反《人權法案》的條文才會被廢除。就違反《人權法案》的條文而言，法例毋須具體地授予廢除條文的權力，因為廢除的權力顯然伸延至此類條文，而違反《人權法案》的條文一般都會變成無效。沒有違反《人權法案》的條文的情況則大不相同，人們自然會預期法例會明確地授權使這類條文無效。上述論據不無說服力。
113. 不過，本席認為第6(1)條應按照其寬泛的語言被詮釋為賦權廢除一項並無違反《人權法案》的條文，條件是此舉最符合立法意願。以該方式行使這項權力並非違背立法機構的意願，反而是藉着在符合《人權法案》的情況下最有效地實施有關法例而尊重立法機構的意願和體現其立法目的。按照其字眼，第6(1)條應被解釋為賦權法庭解除立法意願與《人權法案》所給予的保障之間的緊張狀態，方法是容許法庭在最能體現立法意圖的情況下單單廢除有關法規中導致違反或觸犯的部分，即使該部分本身並無違反《人權法案》。
114. 第6(1)條明確地施加並與本案有關的唯一限制，是有關補救、濟助或命令必須“就該項違反”而作出。採用這字眼是因為預期有關補救、濟助或命令與有關違反事件之間有着某種關係或關連。當法庭按狹義解釋一項違反《人權法案》的條文或將之廢除時，這種關係顯然存在；但當法庭按狹義解釋一項並無違反《人權法案》的條文或將之廢除以使有關法例符合《人權法案》時，這種關係是否亦存在？
115. 這個問題並不容許一個不受任何條件約制的答案。“就”這個字具廣泛含意，表示某種關係或關連。被按照狹義解釋或廢除的條文與有關違反事件之間須存在着某種關係或關連。在本案的特殊情況下，這種關係或關連亦存在。第23(1)(c)條賦予判處罰款的權力，乃屬上文所指出的違反事件的理由和成因。若非該項權力存在，有關法律程序便不會添上主要屬刑事的性質，亦不會違反《人權法案》。至於該關係或關連屬間接而非直接，這一點實無關重要。
116. 本席同意本院有權作出上訴人所尋求的命令，但仍須決定這做法是否適當和公正。Lam Kwong Wai一案除了顯示法庭有責任至少藉補救性詮釋而使法定條文符合《基本法》的部分外，對回答上述問題並無幫助。上訴人的論據要求本院採取進一步的做法。
117. 本席要考慮的問題是：在謹記關於某項條文無效的宣告的實施可追溯到有關條文的制訂日期下，上述做法是否太過份？本席不認為該做法太過份。首先和也許是最重要的考慮因素，是結果必定會符合立法意願。事件的背景顯示立法機構情願犧牲判處罰款的權力和保留《證券條例》的其他條文，也不願失去導致違反《人權法案》的調查權力。這項補救方法所帶來的情況，完全符合立法機構在現時情況下所會懷有的意願。從立法機構的角度來看，這個補救方法是適當的；從上訴人的角度來看，這個補救方法是適當和公正的，因為它有助保存審裁處所作的裁決和命令（判處罰款的部分除外），包括交出所得利益和取消資格。
118. 至於這個補救方法從答辯人的角度看來是否適當和公正，則較難解答。這個補救方法比不上上訴法庭所給予的濟助，因為它保存了審裁處所作的裁決和取消資格命令。審裁處在作出裁決時運用了民事舉證標準而非刑事舉證標準，但基於有關法律程序因判處罰款的權力而帶有刑事性質，因此適用的是刑事標準。不過，如果有關法律程序的正確結果是宣告第23(1)(c)條無效，則把有關法律程序定性為刑事程序的理由即告消除。因此，基於法庭所給予的濟助，有關法律程序的真正性質屬於民事，審裁處運用民事舉證標準亦屬正確。
119. 另一項須考慮的事宜是下級法院席前的法律程序極可能是在以下基礎上進行：假如答辯人勝訴，補救方法便是上訴法庭所給予的補救。在該點上，資深大律師鄧樂勤先生在上訴法庭的法律程序行將完結時曾表示將要求法庭作出上訴人現在要求本院作出的命令，這可能是第一次透露上訴人所會採取的行動。儘管如此，宣告有關條文無效仍然是該法律程序的正確後果，這項要求於現在或當時無法預料，並不重要。上訴人沒有或可能沒有在有關法律程序的較早階段預告將會尋求這項命令，亦無關宏旨；畢竟答辯人既沒有也不能聲稱他們由於在上訴法庭的法律程序快將完結時才得知上訴人所尋求的命令的性質而蒙受損害。上訴人並非提出新的案情，以致須提出額外證據或另行作出事實裁決。這只是上訴法庭在應答辯人之請而維持有關條文違反《人權法案》的判決後，繼而決定須作出何等命令方屬適當。
120. 因此，本席按照答辯人的陳詞，裁定第23(1)(c)條下判處罰款的權力因導致違反《人權法案》第10及11條的情況而無效，而這是適當和公正的裁決。
命令
121. 基於上述理由，本席作出以下命令：
(1) 上訴得直，但只限於補救方法、根據《證券條例》第23條作出的命令以及上訴法庭席前的法律程序的訟費。
(2) 取消以下由上訴法庭作出的命令：判上訴得直的命令、撤銷和取消審裁處針對答辯人作出的不利裁決的命令、根據《證券條例》第23條作出的相應命令，以及與上訴法庭法律程序的訟費有關的命令。
(3) 裁定向上訴法庭提出的上訴部分得直，以取代被取消的命令，以及—
(a) 宣告《證券條例》第23(1)(c)條無效；
(b) 恢復審裁處針對答辯人作出的不利裁決；
(c) 恢復審裁處根據《證券條例》第23(1)(a)、23(1)(b)和27條作出的命令。
(4) 作出一項暫准命令，即本上訴的每一方均應承擔本身的訟費。任何一方如欲要求本院作出不同的命令，應於21天內提交書面陳詞。
終審法院首席法官李國能：
122. 本院一致作出列於本院非常任法官梅師賢爵士的判詞末段的各項命令。
（李國能）
終審法院首席法官 |
（包致金）
終審法院常任法官 |
（陳兆愷）
終審法院常任法官 |
（李義）
終審法院常任法官 |
（梅師賢爵士）
終審法院非常任法官 |
上訴人： 由律政司延聘御用大律師David Pannick先生、資深大律師鄧樂勤先生及大律師Nicholas Cooney先生代表。
FACV 19/2007的答辯人：由冼國雄、蘇福禎律師行延聘御用大律師Lester of Herne Hill勳爵、資深大律師施偉賢爵士及大律師麥兆祥先生代表。
FACV 20/2007的答辯人：由陳應達律師事務所延聘大律師施頌安先生代表。
[本譯文由法庭語文組專責小組翻譯主任翻譯，並經由湛樹基律師核定。]
1 (1993) 3 HKPLR 1。在該案的上訴過程中，鍾禮善法官指有關法律程序不屬刑事程序的結論並沒受到質疑。該項根據其他理由而提出的上訴被上訴法庭駁回：見(1993) 3 HKPLR 39。
2 見案例R (Gillian) v. Commissioner of Police of the Metropolis [2006] 2 WLR 537第549頁，判詞第23段，按Bingham of Cornhill勳爵所言。
3 例子包括Engel v. The Netherlands (No.1) (1976) 1 EHRR 647第678頁，判詞第81段；Ozturk v. Germany (1984) 6 EHRR 409；Ravnsborg v. Sweden (1994) 18 EHRR 38；及AP, MP and TP v. Switzerland (1998) 26 EHRR 541第558頁，判詞第39段。
4 見案例Han v. Customs and Excise Commissioners [2001] 1 WLR 2253第2260頁G至H行，按英國上訴法院法官Potter 所言；及R (McCann) v. Manchester Crown Court [2003] 1 AC 787第810頁E至F行、第819頁B至C行及第830頁H行。
5 見案例Engel v. The Netherlands (No.1) (1976) 1 EHRR第678頁，判詞第81段。
6 見案例Ozturk v. Germany (1984) 6 EHRR第422頁，判詞第52段，亦見案例Ravnsborg v. Sweden (1994) 18 EHRR 38第52頁，判詞第35段
7 見案例Han v. Customs and Excise Commissioners [2001] 1 WLR第2260頁G至H行。
8 [2003] 1 AC第810頁F行。
9 見案例Han v. Customs and Excise Commissioners [2001] 1 WLR 2253第2276頁H行至第2277頁B行。
10 同上第2281頁A行。
11 見案例Secretary of State for the Home Department v. MB [2007] 3 WLR 681第692頁G行，按Bingham of Cornhill勳爵所言。
12[2003] 1 AC 787第819頁D至F行（Hobhouse of Woodborough勳爵和Scott of Foscote勳爵表示贊同）；亦見案例R (West) v. Parole Board [2005] 1 WLR 350第364頁F行，按Bingham of Cornhill勳爵所言（“刑事控告的特點是它可導致懲罰”）。
13 見案例Brown v. United Kingdom (1998) 28 EHRRCD CD 233，在 CD 236。
14 競爭委員會上訴審裁組於2002年1月15日宣告且未經報導的判決，第23頁第98段。
15 見案例Insider Dealing Tribunal v. Shek Mei Ling (1999) 2 HKCFAR 205第207頁I行，按終審法院非常任法官Nicholls of Birkenhead勳爵所言。
16 同上第209頁J行。
17 同上第210頁A行。
18 同上第208頁C行。
19 例如見案例R (West) v. Parole Board [2005] 1 WLR 350第365頁，按Bingham of Cornhill勳爵所言。
20 見案例Secretary of State for Home Department v. MB [2007] 3 WLR 681第692頁H行，按Bingham of Cornhill勳爵所言。
21 見案例B v. Chief Constable of Avon & Somerset Constabulary [2001] 1 WLR 340第353頁，判詞第28段，按Bingham of Cornhill勳爵所言；以及案例McCann [2003] 1 AC第820頁C至D行，按Hope of Craighead勳爵所言。
22 (1998) 28 EHRRCD ，在CD 233。
23 (1994) 18 EHRR 38第52至53頁，判詞第34至35段。
24 (2001) 32 EHRR 271第287至289頁，判詞第32至38段。
25 [2001] IRLR 764;判決經上訴後獲確認：見[2002] IRLR 297。
26 (1995) 20 EHRR 150。
27 [2005] 1 WLR 350。
28[2007] 3 WLR 681。
29[2003] 1 AC 787。
30 例如見案例DC, HS &AD v. United Kingdom [2000] BCC 710;Brown v. Stott[2003] 1 AC 681;O’Halloran & Francis v. United Kingdom，歐洲人權法院大法庭， 2007年6月29日。
31 見案例Sporrong & Lonnroth v. Sweden (1982) 5 EHRR 35和Brown v. Stott第703頁C至D行，第704頁F行。
32 (1984) 6 EHRR 409。
33 [2001] 1 WLR 第2274頁G至H行。
34 [2000] BCC 710。
35 同上第716頁C行。
36 [2002] 2 AC 357。
37 同上第488頁。
38 (2004) 220 CLR 129;亦見案例Chief Executive Officer of Customs v. Labrador Liquor Wholesale Pty Ltd (2003) 216 CLR 161第206至207頁。
39 歐洲人權法院大法庭，2007年6月29日。
40 第16頁，判詞第53段。
41 同上第18頁，判詞第62段。
42 [2003] 1 AC 681第705頁G至H行。
43 同上第705頁C行。
44 (2001) 4 HKCFAR 133。
45 同上第171頁H行。
46 同上第173頁J行。
47 (1996) 23 EHRR 313 (法庭在該案中裁定，法定廢除該項普通法特權加上法例容許在審訊中針對被告人使用有關問題和答案，已導致違反第6(1)條)。
48 同上第337至338頁，判詞第69段；另見案例HKSAR v. Lee Ming-tee(2001) 4 HKCFAR 第175頁A至C行。
49 見案例Brown v. Stott[2003] 1 AC 681第693頁F行至 第695頁C行、第709頁A至C行，第719頁至第722頁B行。
50 (2006) 9 HKCFAR 281。
51 (2001) 4 HKCFAR第175頁G行，引述案例Brown v. Stott[2003] 1 AC 681。
52 判案書第66段。
53 終審法院民事上訴 2007年第24號，2008年3月13日。
54 同上第63段。
55 [1996] AC 563。
56 同上第586頁B至G行。
57 (1998) 28 EHRR 603。
58 同上第616頁，判詞第70段。
59 判詞第96段，引述Richard Buxton 爵士的文章 “The Human Rights Act and the Substantive Criminal Law” [2000] Crim. LR 331。
60 (1989) 11 EHRR 360。
61 同上第387頁，判詞第77段。
62 (2004) 38 EHRR 473第505頁。
63 (1978) 2 EHRR 25。
64 同上第79頁，判詞第161段。
65 申請1994年第23456 號。
66 見“The Human Rights Act and the Substantive Criminal Law” [2000] Crim. LR 331第338頁；亦見Human Rights and Criminal Justice，第二版，第9-78段。
67 見Marc J Bossuyt著 Guide to the “Travaux Preparatoires of the International Covenant on Civil and Political Rights” （Martinus Nijhoff Publishers，1987年）第277、291至292頁。
68 見案例Tavita v. Minister of Immigration [1994] 2 NZLR 257第260頁，按新西蘭上訴法院院長Cooke所言；在Lester 與 Pannick著Human Rights Law and Practice（第二版）第621頁被引述。
69 [1993] AC 951。
70 同上第968頁B至C行，第969頁D至F行。
71 判詞第82至84段。
72 見案例B v. Chief Constable of Avon and Somerset Constabulary [2001] 1 WLR 340第354頁A行。
73 見案例R (McCann) v. Manchester Crown Court [2003] 1 AC 第812頁D至F行。
74 見案例R v. Home Secretary, ex parte Khawaja [1984] AC 74 第112頁E行。
75 見案例Gough v. Chief Constable of Derbyshire Constabulary [2002] QB 1213第1243頁A行。
76 判詞第84段。
77 (1965) 112 CLR 517。
78 第610-611頁，判詞第78段。
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