香港特別行政區 訴 冼穎金

HCMA 605/2015

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

不服命令上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2015年第605號

（原粉嶺裁判法院刑事案件2015年第2780號）

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判案理由書

1. 上訴人冼穎金在裁判官黃國輝席前，承認一項「無許可證進入禁區」罪，違反《公安條例》（第245章）第38(1)(a)條， 被判處100小時社會服務令，及下令沒收127 部手提電話。上訴人針對沒收令提出上訴。

2. 本席即席批准上訴，現頒下理由。

案情

3. 案發當日下午17:48 時，上訴人在落馬洲邊境管制站禁區離境大堂逗留。當時上訴人管有127 部iPhone手提電話。警員向他查詢，他聲稱等候朋友來取電話，會盡快離開。警員就沒有禁區許可證在邊境禁區逗留作出口頭警告，要他前往檢查站及離境。

4. 半小時後，上訴人仍留在禁區。警員以無許可證進入禁區拘捕上訴人，並檢獲物品為證物。警誡下，上訴人指他正在等候內地朋友致電給他，該朋友說可以替他在旺角出售手提電話。

裁判官的理由

5. 根據《刑事訴訟程序條例》第102條：

「(1) 凡—

(a) 任何財產如因與任何罪行相關而歸由法院、警方或香港海關管有；

(b) 法院覺得有人曾就法院、警方或香港海關所管有的任何財產犯某罪行；或

(c) 法院覺得有人曾在犯某罪行時使用法院、警方或香港海關所管有的任何財產，

則不論該罪行是否在香港犯的或看來是在香港犯的，法庭均可以本條訂定的方式處置該財產。

(2) 法庭可主動或應申請—

(a) 就第(1)(a)款適用的財產—

(i) 作出命令將任何該等財產交付法庭覺得有權獲得該財產的人；

(ii) 凡如此有權獲得該財產的人身分不詳或不能尋獲，可作出命令將該財產售賣，或由法院、警方或香港海關保留管有；或

(iii)如該財產無價值，則可命令銷毀該財產；及

(b) 就第(1)(b)或(c)款適用的財產—

(i) 根據(a)段以與處理第(1)(a)款適用的財產相同的方式處理該財產；或

(ii) 作出將該財產沒收的命令。」

6. 裁判官指出上訴人沒有過關，逗留唯一原因及目的是等朋友，並將手提電話交給朋友。沒有電話的話，他就不會在離境大堂逗留32分鐘之久。他無視警員警告要離開，仍然逗留28分鐘，警員才採取行動。因此，上訴人曾就該手提電話干犯非法逗留罪，符合第102 (1)(b)條規定。經考慮所有情況，沒收所有手提電話。

上訴理由

7. 上訴理由槪括如下：

(1) 127 部手提電話價值673,050 元，充公令與手提電話價值全不相稱，有違刑罰應與罪行嚴重性相稱的判刑原則；

(2) 辯方律師求情時指上訴人並非「水貨客」，只是等朋友由內地來港，並無意圖輸出手提電話，當裁判官不接納辯方陳詞時，沒有進行紐頓（即認罪事實）聆訊，給予上訴人作供機會；

(3) 裁判官的口述及書面判刑理由均沒有處理上訴人並非「水貨客」的求情；

(4) 《刑事訴訟程序條例》第102條不適用於本案。

8. 代表上訴人的何大律師在上訴時撤回上訴理由（4）。

9. 根據《進出口條例》（第60章）第18條，任何人輸出未列艙單（cargo manifest）貨物，即屬犯罪。這俗稱「水貨」。

討論

10. 於Wong Hon Sun v HKSAR [2009] 12 HKCFAR 877案，某人被判企圖在觸犯《進出口條例》（第60章）下輸出物品罪，而X是該等物品的擁有人。原審裁判官根據上述條例第28條下令沒收該等物品，並拒絕行使第28(7)條所賦予的酌情權下令將該等物品交付予X，理由為X並非與案無關的物品擁有人。終審法院要審理的爭議點是第28(7)條的舉證責任和標準。終審法院駁回上訴並裁定：

「…

(2) 在根據第28(7)條進行的聆訊中，海關關長有責任按相對可能衡量標準證明被檢取的物品須予沒收，即該物品是觸犯《進出口條例》或其附屬規例的罪行的標的物。海關關長如證實此點，便已證明沒收該物品的表面案情成立，而除非有證據支持行使第28(7)條下的酌情權下令將該物品交付予聲請人，否則法庭將作出沒收令。(見65,74段)

(3)　據此，聲請人有責任證明有理由支持行使第28(7)條下的酌情權，特別是要提證令法庭在相對可能衡量標準下信納聲請人不曾刻意地或疏忽地以任何方式參與或促成導致有關物品須被沒收的違法行為 (不依循R v CEC Finance Ltd [1993] 1 HKC 127)。(見66段)」

11. 上訴雙方同意Wong Hon Sun案的原則適用於本案，即沒收令屬民事程序，與案雙方的舉證標準是相對可能性的衡量。

12. 就裁判官沒有處理上訴人並非水貨客，及沒有進行紐頓聆訊的上訴理由，代表答辯人的徐律師指，裁判官行使酌情權時，並非基於上訴人是水貨客，是他需要等候朋友處理他的手提電話，因而在禁區非法逗留。

13. 其實，上訴人認罪的案情概要中指出，警誡下上訴人指他正等候內地朋友致電給他，該朋友說可以替他在旺角出售電話。這顯示他沒有將電話出口的意圖。至於控方是否受制於這項事實，徐律師指就本案而言，答辯人願意接受上訴人已在相對可能性的衡量下證明他並非水貨客，毋須處理控方是否受制於認罪事實。

14. 就裁判官行使沒收令的酌情權時，其理由除了上訴人「曾就」該批電話犯法，就只有考慮了「所有情況」。徐律師指，所有情況包括不聽警告及逗留超過半小時。然而，那些考慮只是非法逗留罪的情節，而上訴人就控罪已被判處不算輕的100小時社會服務令。

15. 何大律師引述終審法院案例Wong Chun Cheong v HKSAR [2000] 3 HKLRD 840，該上訴人未經許可在公衆場所舞獅，被判入教導所，收押期由6個月到3年不等。終審法院指出，刑罰須與犯罪者的罪責（culpability）相稱，是傳統上的判刑原則（844C-F）。教導所令與罪行完全不相稱，因此批准上訴，代以罰款100元。

16. 何大律師指出，沒收價值高達673,050 元的手提電話，與僅在禁區非法逗留的罪行完全不相稱。

17. 徐大律師指出，《刑事訴訟程序條例》第102條沒收令的轄權，沒有訂明金額上限。況且，無論是第102(1)(b)條的曾就某財物犯罪，抑或第102(1)(b)條的使用某財物犯罪，同樣是可根據第102(2)(b)(ii)條沒收。因此，考慮應該相同。然而，後者論點恕本席不敢苟同。

18. 徐大律師亦引述裁判法院上訴案例HKSAR v Zhou Guifen HCMA 751/2015。該上訴人承認相同控罪，被沒收9部手提電話。然而，Zhou Guifen案與本案有不同之處：

（1） 該上訴人承認替人交付手提電話；

（2） 該上訴人放棄上訴；

（3） 該上訴人並無被假定並非水客。

19. 本席認為，若物品可以推論為水貨，則沒收並無不妥。然而，本案獨特之處是上訴人被當作非水客，他只是在禁區等朋友將電話帶到九龍出售。在此情況下，將電話沒收與罪責並不相稱。

20. 基於上述理由，上訴批准，物品發還。