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HCMA 575/2016
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪及判刑上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2016年第575號
(原九龍城裁判法院刑事案件2016年第514號)
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| 聆訊日期： |
2017年3月8日 |
| 判案日期： |
2017年3月29日 |
判 案 書
1. 上訴人被控兩項控罪，分別是一項「襲擊在正當執行職務的警務人員」罪(控罪一)及一項「抗拒在正當執行職務的警務人員」罪(控罪二)，兩項控罪均違反香港法例第212 章《侵害人身罪條例》第36(b) 條。
2. 上訴人否認控罪，經審訊後被九龍城裁判法院裁判官蘇惠德裁定兩項控罪罪名成立。
3. 就控罪一，上訴人被判9 個月監禁，而就控罪二，上訴人則被判4 個月監禁。兩項刑期同期執行，合共監禁9 個月。
4. 上訴人就定罪及判刑提出上訴。
案情
5. 裁判官在其裁斷陳述書將控辯雙方案情道出，本席沿用如下：
「控方案情
4. 控方主要依賴3 名警員的證供，亦傳召第四及第五控方證人供辯方盤問。
5. 簡而言之，2016 年2 月8 日晚上11 時35 分，隸屬東九龍機動部隊的第一及第二控方證人奉命到達彌敦道與奶路臣街交界，於港鐵站E1 出口進行道路封鎖行動，避免集會人士進入砵蘭街。
6. 直至翌日凌晨約3 時30 分，他們看見彌敦道往尖沙咀方向的行車線上有約20 至30 名人士，他們部份戴上口罩和手套，把雜物如垃圾筒、雪糕筒和環保回收箱堆放在該行車線上，造成阻塞。因此，他們便上前跨越分隔彌敦道的花槽，向在場人士發出警告和清理雜物。當時現場約有200 至300 名人士大聲叫囂和喧嘩。
控罪一
7. 當第一控方證人和隊員準備合力搬走一個金屬回收箱時，於約3 米外的行人路上，一名身穿黑色上衣、藍色長褲、深色鞋和戴著口罩的男子，向他投擲一個內有透明液體的膠水樽，擊中左小腿，他遂喝止該男子，但該男子卻從地下拾起另一個膠水樽再擲向他，並擊中胸口。之後，該男子便轉身向太子方向逃走，他與第二控方證人立即上前追捕。結果，他們用了少於5 秒的時間於約5 米的距離外，成功截停該男子。
控罪二
8. 當第一控方證人雙手按著該男子的肩膊時，以『襲擊罪』宣佈拘捕。不過，該男子不停扭動上身，又以雙手推開和腳踢第一控方證人，試圖擺脫警員。此時，第三控方證人亦加入支援，但該男子一直作出激烈反抗，第一控方證人只能為他的右手鎖上手扣，該男子不斷把身體捲縮，把雙手放於胸前。期間，第一控方證人多次發出警告，但該男子並無理會。
9. 糾纏期間，在場的集[會]人士不斷叫囂、大叫 “放人”，又以水樽和垃圾筒蓋等物品擲向警員。最後，警員成功把該男子從後鎖上手扣。
10. 第一控方證人供稱，該男子一直沒有離開他的視線，兩人之間亦沒有任何阻礙物影響觀察，當時光線充足；該男子正是被告人。
11. 同日凌晨約4 時03 分，被告人被帶離現場，前往旺角警署。稍後，被告人見警署值日官時，並無作出任何投訴，亦無求醫或任何要求。他當時右手手腕有一道約6 厘米的傷痕。於警署內，警方從被告人撿取了一個頸套和一隻手套。
12. 同日早上約6 時，第一控方證人於瑪嘉烈醫院急症室接受診治。診斷結果指，他的胸口有一處5 厘米的圓形瘀傷，雙膝各有擦傷。
13. 案發期間，彌敦道642 號的地舖外設置有具備攝錄功能的閉路電視系統，拍攝到警員嘗試制服被告人的片段，從該裝置擷取的影像片段，呈堂為證物 P1和P2。此外，警方亦從電視頻道中，擷取了無綫電視互動新聞台的一段片段，拍攝到事件後期當被告人已坐在642 號舖外的情況，呈堂為證物 P3。
辯方案情
14. 被告人選擇作供，亦傳召了李牧師作為品格證人。
15. 被告人供稱，他當晚下班後看到網上新聞，得悉旺角發生了警員開槍的事件，由於他認為是社會大事，故便帶備頸套和手套到旺角一帶了解情況。他帶備該些裝備是為了保護自己，以防警方使用胡椒噴霧，又或不讓朋友或親友認出他身處現場。
16. 事發時，他看見有警員於馬路上的金屬回收箱旁，便上前看過究竟。他當時是站於兩排人之後，人群成半月形圍著警員。突然，一名在他左前方又幪了面的黑衣男子向警員投擲膠水樽，並擊中警員。警員喝止無效後，該黑衣人又再向警員擲膠水樽，之後該黑衣人便轉身向太子方向逃跑。
17. 當警員跑向太子方向追截該黑衣人時，忽然不由分說地撲向他。由於他害怕會被按在地上引致受傷，便一直以雙腳用力保持平衡。期間，他的右手被警員捉著，又被抓掉眼鏡，而一把女聲一直要求他跪下，但因他感到羞辱，故拒絕合作，並一直以雙腳站立，保持平衡。不過，警員一直試圖把他摔在地上，雙方持續角力。最後，他坐在642 號舖外時，因感覺安全，便合作地讓警員鎖上手扣。
18. 簡而言之，他於關鍵時刻從沒向警員扔膠水樽，反而是警員誤認他是疑兇；他從沒有作出激烈的反抗，只是為了保持平衡而產生角力而已。
19. 李牧師自2009 年開始認識被告人。以他的觀察，被告人一向有愛心又有耐性地教導小朋友學習聖經的道理；被告人雖然關心時事，為人又有原則，但不會做出違法的事情。」
就定罪的裁定
6. 裁判官在給了他本人有關的法律指引(第20及21 段)後，以長達18 段(第22至39 段)的篇幅分析控辯雙方的證言證據，最後裁定上訴人並非誠實可靠的證人拒納其證言，裁判官作出事實裁定，上訴人是兩次向控方第一證人投擲水樽的人，而警員宣佈拘捕他後，上訴人不停掙扎、抗拒拘捕，當時警員在正當執行職務，裁定上訴人兩項罪名成立。
就定罪的上訴
7. 上訴人代表彭耀鴻資深大律師連同鄭潤聰大律師共提出三項上訴理由：
(一) 裁判官錯誤接納控方第一、第二及第三證人的證供；
(二) 裁判官誤用不適當的舉證標準拒納上訴人的證供；及
(三) 裁判官錯誤拒納上訴人的證言，尤其是他錯誤以上訴人被捕時一直默不作聲為理由，侵犯了上訴人的緘默權。
上訴理由(一)： 裁判官錯誤接納控方第一、第二及第三證人的證供
8. 上訴一方陳詞指裁判官忽略考慮控方第一至第三證人的可信性：在裁斷陳述書第23至32 段裁判官只分析及「解釋」辯方的投訴。
9. 上訴一方陳詞，裁判官指各警員的證言在盤問下亦絲毫沒有動搖並不能成立，因控方第二證人在庭上的說法是他不肯定誰協助他搬回收箱，但他在書面的記錄是「肯定」的事情，並記錄了一起搬回收箱的同僚。
10. 另裁判官接納控方第一及第二證人的證供不合邏輯，且沒有考慮固有不可能性：裁判官一方面認為控方第一及第二證人對拋水樽的人的外表/容貌形容的分歧及不足之處是因為當時有過百名集會人士、情況混亂、時間短暫、當時控方第一和第二證人一方面正在試圖清理堵塞在馬路上的回收箱而另一方面亦需留意在場起哄的人士等等；另一方面，裁判官接納控方證人所述上訴人從沒有離開控方第一及第二證人的視線則沒有考慮同樣的因素。
答辯人回應
11. 答辯人代表高級檢控官雷芷茗回應指裁判官已對控方各證人的證供作出整體性而非切割式的考慮和評核。
12. 答辯人指本案情節簡單，案發時間僅數分鐘，而各控方證人的證言，內容亦簡單直接，裁判官正確考慮了控方證人之證供內容是否存在固有不可能性，和他們在盤問下是否被動搖，其分析理路，並無不妥。
13. 答辯人指裁判官在裁斷陳述書第23至32 段的分析，旨在回應及處理辯方大律師在結案陳詞時的各項質疑，其分析合乎情理。
14. 答辯人亦指出控方第二證人並無指稱他寫在書面供詞的是「肯定」的事情，而是辯方在盤問後認為如此而已。再者，既然辯方亦不爭議包括控方第一及第二證人在內的多名警員，在案發前曾一同搬運回收箱，而上訴人在作供時亦確認這點，則其他搬運人員的確實身份，實屬旁枝末節無疑。縱使控方第二證人在這無關重要的細節上，顯得不肯定，甚至有所動搖，亦對其整體供詞的可信性無影響。
15. 答辯人認為，只要細閱裁斷陳述書第24至28 段的分析，便可見裁判官的裁定是，由於案發時場面極為混亂，上訴人又配戴了口罩，故警員在短時間觀察下，不能在描述施襲者的外表和衣著外，進一步準確說出上訴人有否佩戴眼鏡，實不足為奇。
16. 答辯人指本案的辨認證供，主要基於控方第一和第二證人，在前者被擲後開始注視上訴人，並在上訴人拔足而逃後不足5 秒內，在5 米外截停他，期間上訴人一直在兩名控方證人視線範圍內，當中亦無障礙妨礙觀察。因此，裁判官裁定「警員能否記得該男子有否配戴眼鏡，是並不重要的」是恰當的。
裁判官作出的分析
17. 裁判官在其裁斷陳述書列出他的分析：
「23. 辯方指，警員們於當天下午開始當值，負責尖沙咀花車巡遊的人潮管制工作，直至案發時已連續值班約12 小時，理應是十分疲累。又加上當時的環境混亂，第一和第二控方證人身為專業警員卻不記得當時被告人有沒有配戴眼鏡，這顯示觀察的質素不佳。此外，第一控方證人於書面證人供詞上沒有記錄被告人有否配戴眼鏡，但盤問下卻說沒有寫下的，亦不代表事情沒有發生，是令人難以相信的說法。
24. 本席認為，當時現場有過百名的集會人士，情況[固]然是相當混亂；第一和第二控方證人一方面正在試圖清理堵塞在馬路上的回收箱，他們另一方面亦需留意在場起哄的人士。故此，第一控方證人對於幪著面而又於短時間內擲了兩次膠水樽的男子，不能說出他有否配戴眼鏡，這實在不足為奇。
25. 再者，我們不可忽略的[是]，本案的身份辨認並非依賴警員認出該男子的面貌。第一控方證人的證言是：當他協助移走回收箱前已有留意，當時身處在行人路上3 米之外的男子；當他首次被擲中後，他立即向著該男子喝止，而第二次投擲後他亦立即上前追捕；期間，該男子一直沒有離開過他的視線範圍，視線亦無任何阻隔。因此，警員能否記得該男子有否配戴眼鏡，是並不重要的。
26. 當警員錄取書面證人供詞時，他們只需把肯定的事項記下，對於不肯定的外貌描述，他們根本無從寫下來。本席認為，他們盤問下的回應是合情合理的。
27. 辯方又指，既然第一控方證人早已留意到站在行人路上的該男子，為何對被投擲水樽一事又毫無防備。本席認為，以當時警員身處的環境而言，既要注意在場的集會人士，又要清理阻礙物，辯方的設訴實在是太過吹毛求疵了。
28. 至於第一控方證人指，該男子當時是身穿藍色牛仔褲，抑或是藍色長褲，這是根本是無關宏旨的細微事項，毫不重要。
29. 辯方設訴，第二控方證人於書面證人供詞內沒有提及第一控方證人被被告人推開，而閉路電視的影像片段亦拍攝不到。首先，影像片段只不過是拍攝到警員試圖制服被告的“部份”場面；再者，第二控方證人正在參予制服被告人的同時，亦需要留意周遭的環境，例如，從影像片段可見，部份在場的人士一直有向警員投擲物品。故此，第二控方證人怎可以全神貫注地看到第一控方證人與被告人之間的所有身體接觸呢?
30. 辯方亦指，第一控方證人記不起第三控方證人[哪]一個階段加入協助；第三控方證人說過什麼；被告人何時失掉眼鏡等事項。以當時的情況而論，如我們要求第一控方證人可以如錄像機般把每一項細節清楚和準確地記下的話，這是不切實際的。
31. 辯方力陳，第一至第三控方證人書面證人供詞中，在事件的時敍和描述極為相似，有“夾口供”之嫌。本席並不苟同。當時警員正身處同一個環境、經歷同一個事件，他們對事件作出相若的時序紀錄，並不令人感到奇怪。況且，辯方盤問下所讀出的相關段落主要是針對如警員搬回收箱，這些不被爭議的背景情況。誠如，控方所指，有關段落只是以一般日常會使用的詞語所撰寫，並沒有一些特別艱澀或非一般的用語。本席認為，辯方的投訴並不具說服力。
32. 辯方又說，警員事後並無於現場嘗試找尋兇器，即膠水樽。從影像片段可見，現場有不少的膠水樽沿地上在滾向警員，如要求警員於當時混亂的環境，去搜尋理應是無記認的膠水樽，幾乎是不可能的任務。
33. 縱觀各警員的整體證供，他們的證言不但簡單、直接，盤問下亦絲毫沒有動搖，更沒有任何潛在的不可能性。本席裁定，他們均是誠實、可靠的證人，接納他們的證供；身份辨認的證供亦是準確、清晰的。」
本席作出的考慮
18. 本席完全認同雷高級檢控官的陳詞論據。裁判官並無忽略考慮控方三名證人證供的可信性。他們的證供亦非不合邏輯。本案的重點不在於控方證人是否記得誰幫誰搬回收箱，本案的重點在於控方各名證人是否正確辨認上訴人是投擲膠水樽的人。雖然控方第一證人在案發時(凌晨3 時許)已當值12 小時，應該頗為疲累，但根據控辯雙方的證言，在緊接第一次投擲水樽前的一刻情況相對平靜(上訴文件冊第84 頁I 行)。控方第一證人在協助搬走回收箱前已有留意在行人路上3 米外的男子。他首次被擲中後，立即喝止該男子，而男子則繼續從地上拾起膠水樽再次投擲控方第一證人，控方第一證人立刻上前追捕，期間時間(少於5 秒)、距離(約5 米)均短，該男子沒有離開控方第一證人的視線。在此情況下，控方第一證人並非依賴該男子的面貌作出辨認。本席認同裁判官的分析，在此情況下警員能否記得該男子有否配戴眼鏡是不重要的。
19. 此上訴理由不成立。
上訴理由(二)： 裁判官誤用不適當的舉證標準拒納上訴人的證供
20. 上訴一方陳詞指上訴庭多宗案例已述明正確的考慮並非陪審團是否確信辯方證據，而是辯方的證據是否可能屬實。法官須給予陪審團 “Liberato” 指示正確的問題是「是否可能屬實」，而非「是否可信」。
21. 上訴一方引述 HKSAR v Mosen [2011] 1 HKLRD 45，案中第49 頁第12 段，上訴庭明言：
“that even if they did not positively believe the evidence of the defendant, they could not find an issue against him contrary to that evidence if that evidence gave rise to a reasonable doubt on that issue.”
22. 上訴一方亦引述 香港特別行政區訴陳志翔及另三人 [2016] 1 HKLRD 1433 在第67 段亦引用了終審法院 Jim Fai v HKSAR (2006) 9 HKCFAR 85：
「在 Jim Fai，終審法院就法官如何引導陪審團處理辯方證據及控方證據定下的原則指，就陪審團商議裁決而言，處理辯方證據與處理控方證據之間有着重大分別。陪審團只能在很肯定控方證據屬實並可予倚賴的情況下裁定被告人罪名成立。陪審團若不相信控方證據或對該證據存有合理懷疑，便不得根據該證據而裁定被告人罪名成立。另一方面，陪審團即使完全拒納辯方證據，仍須肯定控方證據屬實且無合理疑點，方能裁定被告人罪名成立。若陪審團覺得辯方為辯白而提出的證據屬實或可能屬實，則辯方已對控方案情提出充分疑點，在此情況下陪審團將要裁定被告人無罪。
68. 看來裁判官祇是考慮了D1及D3的證言是否可信，即是否屬實，但沒有考慮D1及D3提出的證據是否有可能屬實。」
23. 上訴一方指裁斷陳述書裡裁判官從35 段開始分析上訴人的證供。除了作出上訴人證供某方面認為可引起疑問的陳述外，沒有整體分析上訴人的證供。到了第40 段，裁判官作出以下的裁決：
「本席裁定，被告人並非一名誠實可靠的證人，拒絕接納他的證供。」
24. 上訴一方指裁判官要求上訴人為一個誠實可靠的證人，才接納他的證供。雖然裁判官曾提醒他本人舉證責任，但基於裁判官以證人證供「是否可信」，而非「是否有可能屬實」來考慮他的證言，有可能裁判官並無真正正確運用有關原則。裁判官在這基本的原則上已明顯犯錯，故此，本案定罪並不穩妥。
答辯人回應
25. 答辯人回應指在分析案中證供前，裁判官已在裁斷陳述書第20 段，開宗明義指出舉證責任在於控方，而標準為毫無合理疑點，上訴人並不肩負任何舉證責任。裁判官進而在裁斷陳述書第22至39 段，詳盡分析證供和控辯雙方的論點，並最終在第40 段裁定上訴人「非一名誠實可靠的證人，拒絕接納他的證供」，但同時強調雖然拒納上訴人之證供，舉證責任依然在控方。
26. 答辯人指辯方的事實證供全部來自上訴人的證言，而辯方品格證人李牧師並未目擊案發經過，不能協助法庭。裁判官經整體考慮證供後，決定不相信上訴人，全盤拒納其證供，故案中根本談不上有任何「合理疑點」。
27. 答辯人認同，「合理疑點」不一定源於辯方案情，亦可源於控方案情或案中不受爭議的證供。
28. 答辯人認為，裁判官既特別提醒自己舉證責任在控方，標準為無合理疑點，則他必然深諳「合理疑點」之含義。上訴人除指出裁判官在拒納上訴人證言時，指他並非「誠實可靠」，反映他可能誤解了舉證標準外，並未提出其他論點。
29. 答辯人指出，本案屬法官單獨主審之案件，情況與上訴人援引的多項案例，如 Mosen 和 Jim Fai 等由法官會同陪審團審理之案件，大不相同。
30. 答辯人認為，裁判官司法經驗豐富，其證供分析亦極詳盡，法庭實無理由僅憑單一用詞，懷疑甚至裁定他誤解或忽略了如此重要和基本的法律原則。
31. 另一方面，上訴人極為依賴案例 陳志翔，特別是引判辭第66至68 段。答辯人完全認同該案的判決和判決理據，但認為原訟法庭顯然並不是單純基於原審裁判官在分析各上訴人之證供時，用了上訴人「是否可信」一詞，便達致她並未考慮第一和第三上訴人的證供「是否有可能屬實」的結論。
32. 答辯人認為原訟法庭乃基於案中有多項足以支持辯方說法的客觀證據，當中包括來自控方案情的證據，而原審裁判官未有充分考慮，才在處理上訴時，達致了原審裁判官或許未有正確應用舉證標準和案中定罪不穩妥的結論。看來上訴人的陳詞是過度簡化了原訟法庭的進路，完全忽略了判辭中第51至74 段的詳盡分析。
33. 答辯人亦引用 香港特別行政區訴孟逸濤HCMA 606/2015，指原訟法庭近期在處理裁判法院上訴時，亦曾明確否定相近的論點。
裁判官作出的分析
34. 裁判官在其裁斷陳述書列出他的分析：
「34. 至於被告人的證供，本席先毫不猶豫地認定李牧師是一名誠實、可靠的證人。因此，本席在評核被告人的證言之時會謹記，他是一名擁有正面、良好品格的人。
35. 被告人供稱，當他得悉開槍事件後，欲前往旺角了解情況，又基於他以往的集會經驗，避免警方使用胡椒噴霧時誤中副車，才配備頸套和手套。本席認為，如果他只不過是一心了解當時究竟發生了什麼的事情，而又不打算參予集會活動的話，根本無需帶同裝備。退一步說，假使頸套可以保護口和鼻的話，那麼手套又有何用處呢﹖本席認為，他聲稱前往旺角的原因，只不過是想淡化自己當晚的參與程度。
36. 再者，他指他獨自到達現場約15 分鐘後便發生被警員錯誤地制服的事件。他於該15 分鐘之內於街上隨意遊走，對於了解事件又有何幫助呢?
37. 當警員撲上他後，自己一直以雙腳保持平衡，連右手被鎖上手扣也不知。從影像片段上可見，他部份的時間是捲縮身體，雙手放於胸前，他根本不可能不知自己的右手已被鎖上。
38. 此外，他辯稱，他一向不喜歡與警員對話，故案發時不發一言。根據他的證言，既然他明知警員是一心追截擲水樽之人，他又無辜地被牽連在內的話，為何他連質問一句也沒有，反而一直默不作聲，這是有違常理的。
39. 本席認為，如果他只不過是避免被按在地上，但又準備合作的話，他大可放鬆雙手讓警員帶上手扣。不過，從影像片段可見，當時動用了三名警員之力，雙方糾纏了數分鐘，最後才能把被告人從後鎖上。被告人保持平衡的說法，毫不可信。
40. 本席裁定，被告人並非一名誠實可靠的證人，拒絕接納他的證供。雖然拒絕接納他的證供，舉證責任依然在控方。」
本席作出的考慮
35. 本席認同答辯人的陳詞論據。裁判官是一名司法經驗豐富的裁判官，他深明舉證責任及標準。雖然他在作出分析後，指「上訴人並非一名誠實可靠的證人，拒絕接納他的證供」，但本席不認同上訴一方指裁判官無考慮上訴人的證言是否可能屬實。從裁判官的分析，明顯他認為上訴人的證言不可能屬實，故上訴人的證言並無對控方案情構成任何合理疑點。
36. 須知裁判官並不須將其整段心路歷程道出。單一裁判官(尤其是有經驗的裁判官)與沒有法律知識的陪審團不能相提並論。誠言，若裁判官清楚顯示他作出考慮分析後，認為一名被告人的證言不是真實及不可能屬實，可避免不必要的爭拗。
37. 本席案情簡單直接，與 陳志翔 一案的案情根本不能相提並論。陳志翔是本席處理的上訴案件，在該案本席認為案中有多項支持辯方說法的證據——尤其是來自控方的證據，但裁判官無充分考慮該等證據。
38. 此上訴理由不成立。
上訴理由(三)： 裁判官拒納上訴人的證供時侵犯了上訴人的緘默權
39. 上訴一方指裁判官以上訴人被捕時一直默不作聲有違常理而拒納上訴人的證言，侵犯了被告人的緘默權。
40. 上訴一方指終審庭亦多次強調被捕人緘默權的重要性。在 Lee Fuk Hing v HKSAR (2004) 7 HKCFAR 600 第55 段：
“We agree with the reasoning of the majority in Petty & Another v R (1991) 55 A Crim R 322. We recognize that it is a matter of ordinary experience that a failure to put forward an innocent explanation when given an opportunity to do so may support an inference that any later explanation is false but as to the nice distinction drawn in R v Littleboy [1934] 2 KB 408 and later R v Ryan (1966) 50 Cr App R 144 there is doubt as to whether there is a real distinction between using silence to infer guilt and using it to attack the weight of an account given at trial but not earlier. Even if there is such a distinction, it is one which would be difficult for a jury to understand or apply. There is a right to silence. And in consequence of this right, suspected persons in Hong Kong should be – and routinely are – given a caution informing them in unqualified terms that they need not speak. In the whole of these circumstances, it is inappropriate in Hong Kong to use a person’s silence against him in any way.”
41. 在 HKSAR v Ata Asaf (2016) 19 HKCFAR 225，第240 頁第40 段：
“there is a real risk here that the jury may have embarked on an impermissible line of reasoning, viz.: because the appellant did not mention something helpful to his defence at the earliest opportunity, that defence was not to be believed.”
答辯人回應
42. 答辯人認同裁判官錯誤以上訴人被捕後默不作聲對他作出不利推論，是侵犯了上訴人的緘默權。但答辯人強調上訴是「重審」的方式處理，本席在審視案中所有證據，仍會達致上訴人證言不合理的結論、裁判官的裁斷正確。
本席作出的考慮
43. 誠言，正如上訴一方及答辯一方均認同，裁判官是錯誤依賴上訴人沒有質問警員、或作出其他口頭反應是違反了上訴人的緘默權。
44. 違反一名被告人的緘默權是非常嚴重的錯誤。本席在閱讀上訴文件後，可見其實是控方在結案陳詞時指上訴人無跟警察說「你哋拉錯人……」，上訴人無作出上述「正常反應」(上訴文件冊第86 頁U 行至87 頁A 行)。辯方代表大律師的陳詞則指若上訴人有講「你拉錯人」，相信警察不會「放咗」上訴人，講與不講是「模稜兩可」、係「neither here nor there」。辯方陳詞指上訴人純粹「保持緘默」，不是特別做法(上訴文件冊第91 頁O至Q 行)。
45. 看來控方錯誤要求裁判官考慮上訴人當時不作出「你拉錯人」的反應，而辯方雖然提及「保持緘默」，但仍無提醒裁判官他不能因上訴人保持緘默而對他作出不利推斷，最終裁判官亦犯了錯誤，應控方陳詞，考慮了上訴人不作任何解釋此反應，違反了上訴人的緘默權。
46. 一般而言，當法官犯了如此嚴重的錯誤時，定罪會是不穩妥的。
47. 本席考慮到裁判法院上訴是以「重審」方式進行，依據在裁判官席前的證供證據進行(參看案例 周時彬訴香港特別行政區(2005) 8 HKCFAR 70)。
48. 本席在上訴時可行使以下權力(第227 章《裁判官條例》第119(1)(d) 及 (e) 條)：
「(d) 法官可憑其所作的命令維持、推翻或更改裁判官的決定，或指示案件由一名裁判官重審，或將有關事項連同其意見發回一名裁判官處理，或就有關事項作出他認為公正的任何其他命令，及憑此命令行使裁判官原可行使的權力；法官所作的決定或命令，猶如裁判官作出的一樣，具相同效力，並可按同樣方式強制執行；
(e) 法官根據 (d) 段所具有的權力，須解釋為包括判處裁判官可判處的任何懲罰的權力，不論該懲罰較裁判官所判處的懲罰為重或為輕；」
49. 本席明白在《裁判官條例》並無相等於《刑事訴訟程序條例》(第221 章)的「但書」，即(第83N(1) 條)：
「而即使上訴法庭認為或會就上訴中所提出的論點作出對上訴人有利的決定，如認為實際上並無司法不公，則仍可駁回上訴。」
50. 本席須考慮的是裁判官犯的錯誤是否「重要」(material)，致令本席為公平起見，須判令上訴得直及推翻定罪(參看 Ching Kwok Yin v HKSAR(2000) 3 HKCFAR 387)。
51. 本席認為在裁判官席前的所有證供證據，他在作出詳盡分析後裁定的事實，若他無犯了上述錯誤，他亦一定會裁定上訴人罪名成立，因此裁判官犯的錯誤，在本案而言並不重要(immaterial)。定罪並無不穩妥之處。
52. 此上訴理由不成立。
結論
53. 本席駁回上訴人就定罪的上訴。
54. 本席現處理就判刑的上訴。
判刑理由
55. 裁判官的判刑理由如下(上訴文件冊第26至28 頁)：
「判刑
輕判請求
1. 被告人現年31 歲，土生土長，現與已退休的母親和妹妹同住。他任職兼職侍應生，月入約HK$6,000。
2. 他不但初犯，又一向活躍和熱心於教會的事務。辯方亦呈上多封由校長、老師、同學和教友所撰寫的信函，證明各方對他有正面和高度的評價。
3. 辯方指，本案的情節不如一般的嚴重，警員亦無嚴重的受傷；法庭可以考慮如社會服務令的判刑選擇，希望予以輕判。
量刑
4. 就兩項控罪而言，上級法院並沒頒下量刑的指引。每宗案件的情節和背景均不盡相同。
5. 首先，被告人是經審訊後被定罪，毫無悔意；另考慮到他當天帶同裝備，又幪著面，再加上他自己承認過往參與集會的經驗等因素，本席認為，他重犯的機會不可說是低，因此社會服務令並非恰當的判刑選擇，亦反映不了本案的罪責。
6. 量刑時，本席深明案中的物品是膠水樽，並非具有大的殺傷力。不過，本席必須考慮當時犯案的環境、情節。
7. 案發時，警員面對大批集會人士，他們一直向警員叫囂、擲物。當然，本席在衡量被告人的罪責時，不會把其他人的行為計算在他的身上。不過，他當時兩次向正在移除阻礙物的警員投擲膠水樽，進行肆意的襲擊，行為目無法紀，儼如暴徒般的所為，簡直視正在執勤的警員如活動標靶般。
8. 以當時的環境和氣氛而論，被告人的行為容易令早已極度混亂的情況惡化和失控。事實上，從現場的影像片段亦可見，當警員試圖制服他期間，在場人士不斷向警員投擲水樽、垃圾桶等物品。
9. 毫無疑問，襲擊正當執行職務的警務人員是嚴重的罪行。法庭一向強調刑罰必須是嚴峻且具阻嚇性的，表明法庭是不會姑息、縱容此等行為，否則，前線警員於執勤時的人身安全得不到保障，社會的秩序和安寧會遭受損害，警隊的士氣會大受打擊。縱使被告人是初犯兼擁有良好的背景、品格，即時監禁是一向以來的判罰。
10. 本席考慮了本案的情節、輕判請求和所有情況後，控罪一採納9 個月為量刑起點，控罪二則為4 個月。在考慮了整體情況後，本席不認為被告人具備任何足以減刑的求情因素，更沒有任何特別的情況應把刑罰暫緩執行。就量刑的整體性而言，本席命令兩罪的刑期，同期執行。
11. 基於以上的理由，被告人被判監9 個月。」
就判刑的上訴理由
56. 上訴一方陳詞基本上是指以本案的案情而言，相對其他同類型案件是明顯過重。上訴一方引用下列的案例支持其論點。
57. 香港特別行政區訴李珏熙 HCMA 392/2015 一案中，雖然 李珏熙 是被控一項較輕的《警隊條例》第63 條的「襲警」罪，但是，從事發經過、事發背景、警員傷勢、被告人的良好背景、判案日期等都與本案非常接近。在 李珏熙 一案，上訴人被指在雨傘運動時在約2 米距離向警員拋水樽，令警員左背中間部位感到痛楚。警員然後和上訴人發生糾纏。期後醫療報告顯示有紅斑。當時 李珏熙 也是初犯，有良好背景及考慮前線警務人員的安全後(參考 李珏熙 第4 頁 L及參看AB/27/9)，同一位裁判官在2016 年3 月19 日，判 李珏熙 4 星期監禁。
58. 另在 香港特別行政區訴黃智佳[2016] 5 HKLRD 414 一案中，被告人承認一項與上訴人一樣的《侵害人身罪條例》第36(b) 條的「襲警」罪。案情指 黃智佳 在一個「反內地水貨客」示威行動中，以粗言穢語責罵一名拉着行李箱的人士，並踢向該人士的行李箱及用雙手推他，女督察見狀上前勸阻及出示警員證。黃智佳在數分鐘後從後拉該女督察的頭髮，令她頭部向後昂及失去平衡。
59. 上訴一方陳詞指 黃智佳在上訴時有一次先前的刑事紀錄。雖然高等法院原訟法庭法官考慮到 黃智佳 當時不是一時衝動或受到當時環境影響，但批准上訴，由原先的3 個月監禁的量刑起點下調至9 個星期監禁。
60. 黃智佳 在有關時段干犯了另一項違反《警隊條例》第63 條的「襲警」罪。案情指他在「佔中」運動時，警員在追捕另一名逃走人士時，黃智佳 用拳頭打向警員的右邊肩膀。他當時認罪，被罰款港幣2,000 元。
61. 另外，裁判官的判刑理由中，參考了多個案例，有關案例的量刑起點均是4 個月以下。
62. 在 香港特別行政區訴伍華漢HCMA 78/2015 中，伍華漢承認兩項「襲擊正在執行職責的立法會人員」罪，違反香港法例第382 章《立法會(權利及特權)條例》第19(b) 條，被裁判官判囚共27 天。當中案情指 伍華漢 在立法會審議新界東北新發展區前期工程撥款時，在立法會外面的公眾活動區內拳擊一名便裝警員的面部一次。另外以手肘推撞另一名便裝警員的胸部使他左臂擦傷及肚子觸痛。其後 伍華漢 再次用右腳踢他先前拳擊的警員的腹部令他跌在地上。這名警員左臂擦傷，腹部發紅及擦傷。
63. 原訟庭認為案情嚴重，伍華漢 和其他示威者主動衝擊立法會大樓入口鐵馬造成混亂。法庭在第13 段重申，「無論有甚麼訴求，示威人士都不能以暴力方法表達。對於實質的暴力行為，法庭不會坐視而不根據法律作出相應的懲處。」
64. 考慮到以上及 伍華漢 當時初犯，法庭認為27 天的整體刑期不是明顯過重。
65. 在 HKSAR v Ku Kit Ling (古潔玲)HCMA 707/2004 中，該名上訴人就一條襲警罪被判9 個月監禁。她被指在酒精影響下與警方發生爭執，並抓著及多次拉下警員的下體(第2 頁/第3 段)。在上訴時，法庭考慮了多個案例(第15至28 段)及考慮上訴人是初犯後，即時釋放她，她合共已服刑約2 個月。
66. 在 香港特別行政區訴曾健超KCCC 443/2016 一案中，一名身材健碩的警長用相當的武力及胡椒噴霧才能制服曾健超。經考慮多項求情理由後，包括他的良好紀錄，就「拒捕」罪被判3 星期。
答辯人回應
67. 答辯人回應指根據香港法例第212 章《侵害人身罪條例》第36(b) 條，「襲擊在正當執行職務的警務人員」罪及「抗拒在正當執行職務的警務人員」罪一經循簡易程序定罪，可處監禁2 年。上訴法庭並未就此類案件，訂定量刑指引。故判刑主要取決於個別案件的案情，然而法庭一般會判處阻嚇性的即時監禁刑罰。
68. 上訴人所援引的多項案例，均確認法庭須保護正當執行職務的公職人員，包括警員，故刑期必須具阻嚇性。
69. 答辯人認為，本案有以下的嚴重情節：
(1) 2016 年2 月9 日早上3 時許乃「旺角騷亂」事件的高峰期，旺角現場的參與騷亂者可謂如箭在弦，衝突更加可能一觸即發。這點可從案中警員證供和無爭議呈堂的錄影片段中，得以印證；
(2) 上訴人特意帶備口罩、頸套和手套到旺角現場，足見他並非出於一時衝動，而是有計劃地參與衝突；
(3) 上訴人的犯案動機，顯然並非為表達意見和訴求。他為了向政府或警方表達不滿，肆意襲擊和傷害一名只是在正當執行職務，即正在搬走一個回收箱的關警員。答辯人須強調，案中警員在案發前，並無與包括上訴人在內的任何示威者發生衝突，故上訴人不可能出於義憤而施襲；
(4) 上訴人不只把一個而是兩個水樽擲向警員，完全無視了警員對他在首次擲樽後作出之警告，更視正在執勤的警員如「活動鏢靶」；
(5) 關警員受襲受傷，胸口有一處5 厘米的圓形瘀傷，雙膝亦各有一處2 厘米擦傷；
(6) 案發時現場有多達200至300 人，當中20至30 人用雜物、垃圾桶及回收箱等堆放在彌敦道上，情況非常混亂。有鑑於現場的氣氛，上訴人即使並非把水樽擲向任何人，他的行為也極具挑釁性；
(7) 上訴人的行為對社會安寧的破壞尤其嚴重，理由是現場聚集了眾多參與騷亂的人士，上訴人的行為很有可能觸發現場其他人動武，造成漣漪效應。而事實是現場有其他人士以水樽和垃圾桶蓋等物品擲向警員，引發更多其他破壞社會安寧的罪行。法庭可參看相關錄影片段，即證物 P1至P3；
(8) 誠如裁判官指出，上訴人的行為跡近暴徒；
(9) 上訴人被拘捕後不停掙扎，導致他與試圖制服他的警員，在一間店舖的鐵閘與對出的行人路上撞來撞去。從案情可見，相關糾纏和掙扎，為時達數分鐘，並不短暫。上訴人反抗之激烈，從數名警員須合力並花數分鐘方能成功控制他，可見一斑；
(10) 上訴人的糾纏，導致現場不少人士叫囂大叫放人，並向警員投擲垃圾桶；
(11) 上訴人經審訊後被定罪，毫無悔意；及
(12) 上訴人亦承認過去曾經參與集會，重犯的機會並不低。
70. 上訴人雖為初犯，但本案情節嚴重。答辯人謹援引原訟法庭在 HKSAR v Tai Chi-shing [2016] 2 HKC 436 一案，並依賴判辭第36至42 段的觀察，即法庭不會容忍一些會對人身或財物構成損害的不負責任和非法行為，並且不論被告人是否初犯，均會判處具阻嚇性的即時監禁刑罰。
71. 上訴人援引的各項案例，與本案案情皆有不同，且均非量刑指引，不能與本案直接比較，故答辯人擬扼要回應。
72. 在 李珏熙 一案中，被襲警員正追捕一名扮演領導者角色的示威者，故被告人或許出於義憤或一時衝動，向警員施襲。這與本案上訴人顯然有預謀參與衝突和在冷靜下犯案，不可同日而語。再者，該案被告人亦遠較上訴人年青，能獲法庭輕判，不難理解。
73. 在 黃智佳 一案中，被告人雖在冷靜的情況下作出襲警行為，但並無證據顯示他有計劃參與衝突，且其襲擊行為亦僅涉及一次拉扯涉案警員的頭髮，與上訴人連環施襲，有所不同。
74. 在 伍華漢 一案中，被告人乃在糾纏中，拳擊了一名警員面部一次。這與本案上訴人，在毫無挑釁或衝突的情況下，連續襲擊執勤的警員，不大相同。
75. 至於 曾健超 一案，僅為裁決法院之判刑理由，對原訟法庭不具約束力，參考價值亦極有限。
76. 總括而言，答辯人認為，裁判官以9 個月監禁和4 個月監禁為兩項控罪的刑期，並頒令兩項刑期同期執行，雖不屬輕判，但亦非原則性犯錯或明顯過重。
本席作出的考慮
77. 本席完全認同裁判官所言：
「9． 毫無疑問，襲擊正當執行職務的警務人員是嚴重的罪行。法庭一向強調刑罰必須是嚴峻且具阻嚇性的，表明法庭是不會姑息、縱容此等行為，否則，前線警員於執勤時的人身安全得不到保障，社會的秩序和安寧會遭受損害，警隊的士氣會大受打擊。縱使被告人是初犯兼擁有良好的背景、品格，即時監禁是一向以來的判罰。」
78. 裁判官亦充分考慮本案的案情。正如答辯人指出，本案確有答辯人列出的嚴重情節。
79. 每宗案件的案情不盡相同，不能一概而論。即使案情大致相若，法庭亦要因應被告背景及有何特別求情理由而判刑。
80. 本案的情節與上訴一方引述的案例很不同。正如答辯人陳詞所指，案發時是在「旺角騷亂」事件的高峰期，在現場參與騷亂的人可謂「如箭在弦，衝突更加可能一觸即發」，相比「雨傘運動」時犯案的 李珏熙顯然嚴重。
81. 本席完全認同答辯人列出的「嚴重情節」。法庭必須發出強烈訊息：法庭不會姑息、縱容襲擊在正當執行職務的警務人員，判刑必須具阻嚇作用。裁判官以9 個月為量刑起點是相當嚴峻的量刑，但本席不認為以本案的嚴重案情而言，該量刑起點是明顯過重。
82. 控罪二以4 個月監禁為量刑起點，以上訴人當時作出的激烈反抗而言，更不可說是明顯過重。裁判官亦恰當地判令兩罪的刑期同期執行。
83. 就 曾健超 一案，是裁判法院的判刑，對本席既不具約束力，亦無參考價值。
結論
84. 本席駁回上訴人就判刑的上訴。
答辯人：由律政司高級檢控官雷芷茗代表香港特別行政區
上訴人：由鄭楊律師行轉聘彭耀鴻資深大律師及鄭潤聰大律師代表上訴人
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