香港特別行政區 訴 杜智駒

CACC 57/2021

[2021] HKCA 1897

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2021年第57號

(原區域法院刑事案件2019年第752號)

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判案書

1.  申請人經審訊後被裁定一項‘入屋犯法’（控罪1）和一項‘刑事損壞’（控罪2）罪名成立，原審區域法院法官（勞潔儀法官）把他判囚共22個月。申請人不服，於被拒法援兩次之後以自辯形式就定罪提出上訴許可申請。

控方案情

2.  簡單而言，控方指控申請人潛入一間餐廳，剪掉上址收銀機上方閉路電視的電線（控罪二），並偷竊該處的財產（控罪一）。辯方同意案中的大部分案情並以《承認事實》的形式處理，重點如下：

(一)  申請人於2018年12月1日至2019年1月尾在涉案餐廳任職樓面。餐廳的負責人張某（PW1）、職員顏某（PW2）及經理黃某（PW3）曾與他在餐廳共事。

(二)  案中兩項控罪發生於2019年7月22日約凌晨0045時。當時，一名佩戴口罩、身穿灰色上衣、背上黑色背囊的男子（‘該男子’），在未獲授權下進入餐廳。

(三)  同日，PW2上班時發現餐廳被爆竊。她點算後確認失去了一個錢箱（價值港幣200元）､現金港幣4,415.5元和兩部電腦主機（價值港幣20,000元），總值港幣24,615.5元。

(四)  餐廳內設有多部閉路電視，其中兩部會將錄取到的片段傳送至PW3的手提電話。這兩部閉路電視是2019年6月份安裝的，一部位於收銀機上方，另一部位於走廊並對向餐廳入口。位於走廊的閉路電視拍攝到‘該男子’在餐廳內的片段（當日00:45:43至00:54:34時）。警方把走廊閉路電視的片段燒錄成光碟並呈堂為證物P2。

(五)  2019年7月22日下午約2330時，申請人被拘捕。在警誡下，他搖頭和保持緘默。稍後警方搜查了申請人位於大埔的住所及其駕駛的一輛市區的士但沒有任何發現。

3.  控方主要依賴申請人的錄影會面紀錄和PW1至3就有關閉路電視片段所作出的辨認來指證申請人就是入侵餐廳的男子。錄影會面紀錄經過交替程序後被原審法官裁定出於自願並准予呈堂。錄影會面紀錄的內容屬‘混合式’。

辯方說法

4.  申請人沒有前科。他選擇作供並傳召一名證人（DW2）。簡單來說，申請人否認自己是餐廳走廊閉路電視片段所拍攝到的男子。他指自己案發時正駕駛的士於別處接載DW2。

上訴理由

5.  由申請人親自書寫的《書面陳詞》長達九頁，之後又花了五頁紙駁斥答辯方的回應，裡面的內容大致可歸納為三方面的投訴：

(一)  原審法官錯誤地拒絕接納申請人的不在場證供。

(二)  原審法官錯誤地接納控方提出的辨認證據。

(三)  原審法官忽視案中的疑點。

討論

6.  鑑於是次申請的性質（非正式的上訴），我不會逐條逐項地討論申請人認為對他有利，又或他認為會構成疑點的細節。我只會著重指出原審法官給他定罪的關鍵理由。

7.  例如，原審法官不相信申請人的不在場證據，歸根究底是因為他沒有在被捕後即時提出，卻反而在錄影會面中胡扯並解釋其用意是要逼警方搜證（《裁決理由書》的相關段落）：

「 281. 首先，他在錄影會面中所述的案發時：（一）他車上的客人的性別；（二）上落地點；（三）時間；（四）路線，皆與他在庭上所述截然不同。他指自己在錄影會面紀錄中的版本不真實， 但他對作出不實的錄影會面紀錄的解釋令人難以接受，也不合邏輯， 既然他想逼使警方調查，洗脫對自己的嫌疑，當然如果他要作答，他應當提供給警方準確的資料，以便他們跟進，例如準確的時間及上落客的地點，以便他們調查，這也容許警方就他的準確資料而查看附近的閉路電視（如有的話），但他卻提供全部錯誤的資料，包括他在錄影會面紀錄中的繪圖，示意客人上車的地點也是錯誤地提供給警方。他進行錄影會面紀錄的時間只在剛發生案件不足2天內，他當然清楚記得案發時真實的情況，他說謊的理由是甚麼？」

8.  就其他可幫助證明他事發時的行蹤的證據，以及和DW2再次遇上後的處理方法，申請人和DW2的證供也是完全不可信的，絕非申請人現時一句「已第一時間通知律師」所能解釋的（《裁決理由書》的相關段落）：

「 282. 就他不在場證供，他指自己是8月份接載辯方證人，而後者亦答應為他的證人，如果這是真的，為何他不立即告訴警方，讓他們調查，清除對自己的嫌疑？

283. 被告人又指，自己車上有車攝錄機，自己的手機GPS也可以證明自己的位置，手機中Zello的通話紀錄也可證明自己案發時的位置等，而警方在聽到這些說法後未有跟進調查，當然本席不接納此證供。

284. 被告人在得到擔保後並未有積極跟進此事（當然本席清楚明白辯方未有任何舉證的責任），相反他把手機賣了，他指自己有4部手機，他把相關的手機賣了，其他的手機其實也可以跟進自己上述的要求，但他沒有這樣做。

285.     就被告人不在場的說法，他跟辯方證人是以電話溝通的，巧合的是他和辯方證人的溝通紀錄沒有了，因為被告人把電話賣了，而那電話可以證明自己在8月份有否和辯方證人聯絡。同樣，辯方證人也指自己和被告人的WhatsApp溝通紀錄刪除了，原因為何？辯方證人如果用自己的電話約被告人的車，該些紀錄正好支持自己的證供，尤其是她在8月份已答應被告人，做被告人的不在場證人，為何她湊巧地刪除所有這些和被告人的電話及WhatsApp溝通紀錄？辯方證人這些行為難免令人懷疑。」

9.  申請人質疑PW1至3的辨認證供，和原審辯方大律師的做法可謂同出一轍，就是在眼眉手臂和腰肢的粗幼肥瘦，和燈光及角度是否可解釋不同相片所出現的分別等方面著力，一再糾纏。然而，原審法官在處理這問題時卻一下子找住了問題的關鍵（《裁決理由書》的相關段落）：

「 279. 本席不同意辯方所指，第一至第三控方證人對被告人外貌描述過於簡單及普遍，本席已在判詞前部分詳細列出各控方證人，尤其第二、第三控方證人，對被告人外貌仔細的描述，他們都不是專業證人。第二及第三控方證人所指，相中人及被告人的頭髮、髮型、黑白髮分布及額頭髮線等，都不屬於很普遍，再加上他左手手背上那色斑，這些都是比較突出的。他們當然也有作其他就身材、身形方面組合的描述。本席同意第一至第三控方證人所言，很多時間控方證人都可以辨認出相熟的人，但往往有困難準確地用文字描述他們的外貌。」

10.  還要指出的是，我親自翻閱過閉路電視的截圖。它們的質量極高。以辯方證物D3(1)為例，雖然‘該男子’戴著口罩，但認識他的人，肯定不是一眼便是很快就能把他認出：就正如幾名餐廳證人甚至是申請人在庭上坦承的一樣。餐廳證人承認口罩和眼眉等問題造成某程度的障礙，只是在盤問下被逼作出的退讓。起碼就PW2和3而言，她們堅持肯定閉路電視片段裡的就是申請人。

11.  最後，原審法官指出的另一點也非常關鍵，就是‘該男子’對餐廳的內部和東西的擺放非常熟識：除了新裝的走廊閉路電視鏡頭。換言之，在時間上和申請人的在職和離職時間吻合（《裁決理由書》的相關段落）：

「 273. 本席注意到，正如第二及第三控方證人所言，證物P2內那男子對該餐廳十分熟悉，由他能解決門外隱蔽的密碼鎖進入餐廳開始，他的動作毫不猶豫、乾脆利落，全部直截了當，他迅速把閘關上，然後從袋內拿工具剪去收銀機上的電線及處理收銀機，接着走到餐廳後面，其後手持黑色垃圾袋回到餐廳前部分，用垃圾袋裝那些電腦主機，事實證明他曾去閣樓（即2樓）拿走閉路電視鏡頭連接的另一部電腦主機（不受爭議的是，閣樓不是食客可以到的地方，只供該餐廳員工及老闆使用或儲貨用）。其後，他再把收銀機旁的另一個電腦主機拿走。此男子明顯自己曾任職該餐廳或有曾任職或現任職該餐廳的人向他提供此些資料，而他的逃走路線也是懂得經控方證人們所指（除了出口那燈箱）沒有燈光的天井到後面再到外街去。

 274.  由該餐廳的閘捲起，到該男子經過走廊鏡頭離開餐廳全程使用了約9分鐘。事實證明這男子並不知道在2019年6月左右，該餐廳新安裝了閉路電視鏡頭，其實包括在走廊那鏡頭，所以該男子的資料來源時間是早於2019年6月的，而且也是應該是由該餐廳職員（可能是該男子或他的朋友）提供的資訊。」

12.  上述的分析，其實是基於餐廳證人的證供的。以下是PW3的有關證言，它的內容比原審法官的撮要更細緻。尤其注意‘該男子’在進入餐廳後是「按掣關閘」，意思是知道閘門的密碼（《裁決理由書》的相關段落）：

「 56.  她指，她見到該男子開閘「捐」入來該餐廳，按掣關閘及門，快步入該餐廳，剪斷收銀機上方閉路電視鏡頭電線及有所動作，然後行去走廊方向，自己當時不知他去哪裡，直到他重現在鏡頭，帶同黑膠袋和行去收銀機，在抽屜搜索及拿走一些東西，最後到餐廳後門離去。

 57.  第三控方證人指，當被告人在餐廳工作時，自己一星期上班6日，每星期平均見他4至5次。在工作過程中，她指自己有指導被告人哪裡放東西等，大家當時都有該餐廳的客人進餐區工作，大家有時一起進餐，也互相見到對方整個人。」

13.  總括而言，申請人現在提出的所謂上訴理由，例如是否早已告訴警員他有GPS佐證等等，全部都只與一些旁枝末節有關，完全忽略了原審法官在判案時的重點。相反，原審法官無論於拒絕辯方的不在場證據，抑或信納控方的辨認證供，都是完全合理和令人信服，無可批評。人物辨認，加上‘該男子’必然是熟人和申請人對於不在場證據的說法之荒謬，申請人就是賊人的結論，是穩妥的，不可能是出於巧合的。

結論

14.  申請人的上訴理由，不是合理可供辯的理由，我拒絕他的申請。

警告

15.  在庭上，我已就《刑事訴訟程序條例》第83W條，即有關‘減時’命令的風險，警告過申請人，他表示明白。