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CACC 64/2011
香港特別行政區
高等法院上訴法庭
刑事司法管轄權
判刑上訴許可申請
刑事上訴案件2011年第64號
（原高等法院刑事案件2010年第405號）
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| 答辯人 |
香港特別行政區 |
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對 |
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| 申請人 |
陳嘉成
(CHAN KA SHING)
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主審法官：
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高等法院上訴法庭副庭長楊振權
高等法院上訴法庭法官袁家寧
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聆訊日期： 2011年10月6日
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判案日期： 2011年10月6日
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判案書
上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案書：
引言
1. 2010年8月10日，警員在沙田圍村42B號地下(“該居所”)附近發現申請人(陳嘉成)和一個15歲男童黃永達(“黃”)。申請人用鑰匙開啟鐵閘後進入該居所而黃則在門外等候。一分鐘後申請人出現，將一棕色膠袋交給黃並向他說了幾句話後，黃隨即離去。
2. 其後申請人和黃都被警員截查。警員在申請人身上搜獲10小包可卡因，內有155.91克粉末，含112克可卡因。申請人表示“幫人手帶去交俾人”。警員亦在該居所內申請人租用的房間發現11個小包，內有172.33克粉末，含117.27克可卡因，申請人再表示是幫人帶可卡因。
3. 警員亦在黃手上的棕色膠袋內搜獲10小包內有156.54克粉末，含111.04克可卡因，另有12盒蘇打粉。
4. 上述全部可卡因零售價約為50萬港元，申請人承認他是按一名叫老伍的人指示在天星小輪從一名人取得一個裝有可卡因的袋及1,000元報酬，並將裝有可卡因的袋帶回該居所。其後申請人再按老伍的指示和黃會面並將10粒可卡因和數盒蘇打粉交了給黃。
5. 就上述事件，申請人被控三項販運危險藥物罪。三項控罪所指的危險藥物分別是在黃身上搜獲的111.04克可卡因﹑在申請人身上搜獲的112克可卡因和在該居所內搜獲的117.27克可卡因。黃亦被控非法販運其身上搜獲的111.04克可卡因。
6. 2011年2月16日，申請人在原訟法庭暫委法官李瀚良席前承認全部控罪。黃亦承認針對他的一項控罪。結果申請人共被判入獄12年7個月，黃則被判入獄6年5個月。
7. 申請人不服判刑，現由張志輝大律師代表，要求獲准就判刑上訴。
申請人的背景
8. 申請人案發時18歲，判刑時19歲，未婚，受教育至中四。他曾在快餐店工作，但犯案時失業。申請人的父親早年過世，和一兄一姊及母親生活。申請人沒有犯罪記錄。申請人表示因經濟問題及誤交損友而犯案，而事後亦感後悔。
原審法官的判刑理由
9. 就三項涉及差不多都是110多克的可卡因，原審法官都以9年8個月為量刑基準，並因申請人認罪而減刑39個月至77個月。但原審法官認為申請人干犯第一項控罪時，有利用黃犯案，而黃只有15歲，屬未成年人，故根據《危險藥物條例》第56A(2)條，將第一項控罪的判刑加重50%至115個月。
10. 原審法官基於整體判罰的原則將第二及第三項判刑中的18個月和第一項控罪的115個月刑期分期執行而達至151個月，即12年7個月的判刑。
上訴理由
11. 張大律師提出多點上訴理由。他指出雖然控方在2011年1月18日的預審聆訊有表示考慮申請加刑，但控方只在2011年2月9日，即開審前7天，才知會辯方正式加刑的申請。
12. 張大律師指控方在該議題上有延誤，對申請人不公平，故法庭不應接受控方的加刑申請。
13. 張大律師亦指《危險藥物條例》第56A(2)條根本對本案不適用，原因是申請人沒有“利用”黃犯案，而他只是聽從主腦的吩咐，將毒品交給黃。
14. 無論如何，張大律師力稱50%之加刑幅度過高。他指出原審法官判刑前曾表示過案件的背景會“減輕加刑的百分比”。
15. 張大律師亦指以申請人的背景，最終的12年7個月判刑屬明顯過重。
討論
16. 《危險藥物條例》第56A條列明：
“(2) 根據本款可向法庭提供的資料，是證明未成年人牽涉於有關的指明罪行內的資料；在不限制前文的一般性的原則下，該等資料可關乎任何以下情況─
(a) 任何人不論藉任何方法為未成年人獲取或向未成年人供應或販運危險藥物，以供未成年人管有或作其他處理；
(b) 任何人不論藉任何方法從未成年人處獲得危險藥物；
(c) 任何人向未成年人提供任何適合於和擬用作吸食、吸服、服食或注射危險藥物的管筒、設備或器具；
(d) 任何人在犯任何指明罪行時，或在避免因該罪行而引起的偵查或拘捕中，蓄意或非蓄意地僱用、僱請、利用、勸說、慫恿或威迫未成年人；
(e) 利用未成年人協助營運或管理用作煙窟或非法販運、製造或貯存危險藥物的處所。”
17. 根據上述的第56A(2)(a)及(d)條，任何人為未成年人獲取或向未成年人供應或販運危險藥物，以供未成年人管有或作其他處理；或在犯指明罪行時，或在避免因該罪行而引起的偵查或拘捕中，蓄意或非蓄意地僱用、僱請、利用、勸說、慫恿或威迫未成年人，都是構成加重刑罰的因素。
18. 無爭議的證據顯示，申請人將111.04克可卡因交給黃。申請人的行為不但構成販運危險藥物罪，亦導致黃遭裁定相同罪名成立。
19. 申請人的行為明顯構成向未成年人供應危險藥物，以供未成年人管有或作其他處理，亦構成利用未成年人犯販運危險藥物罪。
20. 本庭認為原審法官是有基礎就第一項控罪加重申請人的刑罰。
21. 有關條例並沒有列明控方須何時通知辯方會申請加刑。控方在2011年1月18日表示會考慮申請，亦在開審前7天正式通知辯方有關申請。本庭不認為控方的做法有延誤，對申請人亦沒有做成不公，原因是辯方能在7天內預備反對加刑申請的論據，包括搜集相關的資料。本庭認為張大律師提出的論據，指原審法官無權或不應加刑不成立。
22. 在其判刑理由，原審法官就加刑一事有以下評論：
“本席考慮過案例HKSAR v 黃國雄(譯音) (CACC225/2002)，該案的申請人利用一名17歲未成年人在的士高販賣毒品。上訴庭同意應加刑50%。本席接受控方的申請，不過考慮到(申請人)沒有犯罪記錄，他未必是主謀，本席接受他未必知道(黃)的年紀，並非蓄意利用未成年人販毒。所以就第一項控罪的刑期，只加刑百分之五十。”
23. 本庭認為，原審法官未提升加刑幅度50%之前的說話，以合理方式理解，顯示他認為適當的加刑幅度不應達50%。原審法官沒有表明為何他認為50%之加刑幅度適當。
24. 上述黃國雄案涉及一名27歲的被告人。他指示一名17歲的未成年人士協助他販運少量毒品給一名在的士高的客人。上訴法庭認為適當的加刑幅度是50%。但本庭需指出在黃國雄案，上訴法庭只是將4個月的判刑加50%至6個月。
25. 根據《危險藥物條例》第56A(2)條加刑時，法庭不單要考慮加刑幅度的百分比，亦要考慮實質刑期的加幅。在HKSAR v Lam Kam Kwong [2002] 1 HKC 541案，被告人僱用一名16歲未成年人販運1477.33克海洛英，法庭採納24年的量刑基準，但根據《危險藥物條例》第56A(2)條只加刑2年。
26. 本案第一項控罪涉及111.04克可卡因，原審法官採納的基本量刑基準為9年8個月，如將量刑基準增加50%，得出的基本量刑為14年6個月。
27. 本庭認為以本案背景而言，販運111克可卡因，即使涉及利用一名未成年人士，14年6個月的量刑基準屬明顯過高。
28. 本庭不能忽視，申請人犯案時亦只是18歲，不足19歲，而原審法官亦接納申請人未必是主謀。案件的背景顯示主謀另有其人，而申請人和黃都是受主謀利用，進行販運毒品活動。申請人的職責是租用該居所，儲存毒品。
29. 如在本案採納50%的加刑幅度，則在其他嚴重販毒罪行涉及成年主謀以不法及極端手段使未成年人士從事販毒活動時，加刑幅度是否要增至100%或150%，將原本已屬嚴苛的判刑大幅度增加至30年﹑40年或以上。
30. 本庭認為問題的答案是明確的。販運毒品，當然是極為嚴重的罪行，犯案者都不應獲輕判。利用未成年人士販運毒品更屬罪加一等。任何人對販毒罪行都會感到深惡痛絕，但法庭在判刑及加刑時，仍須有所約束，避免判刑無限度地提升，造成混亂及不公。
31. 申請人承認三項控罪，但控罪所涉的毒品，源自同一地方。法庭判刑時，應將三項控罪所涉的毒品一併考慮在內，作出合理的整體判刑。
32. 三項控罪所涉及的可卡因總重量為340.31克。
33. 劉德明案[1990] 1 HKLR 370定下的量刑基準對販運可卡因適用(見AG v Pedro Nel Rojas CAAR15/1993案)。
34. 根據上述案件定下的量刑基準，販運200克至400克的可卡因，量刑基準為12-15年。
35. 申請人販運共重340.31克可卡因，以案件和申請人的背景而言，總量刑基準應約為13年。申請人供應毒品給未成年人士或利用未成年人士販運毒品的行為，構成加刑因素，但本庭認為額外2年將總量刑基準提升至15年已足夠反映案件的嚴重性。
36. 申請人認罪，其刑期理應扣減三分一至10年。
37. 本庭批準申請人就判刑上訴，並視申請為正式上訴。本庭判其上訴得直並將他的三項罪行的判刑改判如下：
第一項控罪判刑93個月
第二項控罪判刑77個月
第三項控罪判刑77個月
38. 本庭下令第二項控罪中的27個月判刑和第一項控罪的93個月判刑分期執行，其餘刑期全部同期執行。
39. 申請人的總判刑由12年7個月減至10年。
（楊振權）
高等法院上訴法庭副庭長 |
（袁家寧）
高等法院上訴法庭法官 |
答辯人：由律政司署任高級檢控官招秉茵代表
申請人：由法律援助署委派劉林陳律師行轉聘大律師張志輝代表。
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