香港特別行政區 訴 湯惠鵬

CACC 255/2019

[2020] HKCA 815

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2019年第255號

（原高等法院原訟法庭刑事案件2019年第58號）

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判案書

1.  申請人（湯惠鵬）被控在2017年11月20日在落馬洲支線管制站和何應秀（何）販運1.05公斤晶狀固體，內含1.04公斤“冰毒”。申請人否認控罪，並在高等法院暫委法官郭啟安（原審法官）會同陪審團席前受審。

2.  2019年8月7日，陪審團裁定申請人罪名成立。兩天後，原審法官判處申請人入獄24年。申請人不服定罪及判刑，曾提出上訴許可申請，要求獲准就定罪及判刑上訴。

3.  2020年6年30日，申請人放棄就判刑的申請，該申請亦被撤銷。法庭只需處理申請人就定罪提出的上訴許可申請。

4.  本案的案情簡單，事實爭議幅度亦不大。

5.  申請人認識何。2017年11月20日下午，申請人和何先後分別在下午4時29分及下午4時40分經落馬洲支線管制站由國內入境香港。申請人較何早約10分鐘入境香港後，沒有即時離開，而在管制站入境大堂及地鐵大堂附近徘徊，明顯是等候何。當時申請人孭著一個黑色背包和一個綠色環保袋。 

6.  何攜帶著一個黑色環保袋入境後，和申請人會合，並隨著申請人一起乘搭自動扶手電梯前往的士站。期間，申請人有等候何，並回頭向何說：“肥姐，跟我嚟喇”。

7.  何隨著申請人前往的士站乘坐的士。申請人打開的士後座乘客門，並向何說：“肥姐，快啲喇，上的士”。

8.  在現場監視的警員隨即截查申請人和何。申請人被截查時隨即說：“喂，唔關我事”。

9.  警員在何攜帶的黑色環保袋內搜獲涉案的毒品，亦在她的口袋內發現一部黑色Nokia手提電話。警員亦在申請人左前褲袋搜出一部銀色三星手提電話；內有兩張內地登記電話號碼的SIM卡。申請人攜帶的黑色背包內有一些個人物品外，亦有一疊共15個透明可再封膠袋和一把較剪。此外，申請人攜帶的綠色環保袋內有一個Hello Kitty袋，內載有一些女性化妝品及一部黑色三星手提電話。該部黑色三星手提電話和申請人左前褲袋搜出的銀色三星手提電話有25次通話紀錄，但通話時間不詳。

10.  根據政府化驗師的證供，在載著涉案毒品的膠袋封口找到申請人的DNA。鑑證科科技組的高級警員亦指出，申請人攜帶的綠色環保袋內找到的黑色三星手提電話有一個不知是否曾發出，但已被刪除的訊息。該訊息結尾的句號後有“肥姐”兩個字。

11.  控方的立場是上述種種環境證據能導致一項合理而無可抗拒的推論，證明申請人是有協議和何一起將涉案毒品從內地帶到香港。

申請人的答辯理由

12.  申請人的立場和他被拘捕後向警員表明的立場一樣，即事件與他無關。申請人對控方的證據爭議不大，但指涉案毒品曾經放在地上，故有可能被污染令他的DNA出現在有關的膠袋封口。他指被截查時只是說“咩嘢事”而非“唔關我事”。辯方亦認為控方的證據不足以支持針對申請人的控罪。但申請人沒有作供，亦沒有傳召證人作供去解釋、反駁或削弱控方針對他的說法。

上訴理由

13.  代表申請人的王熙曜大律師指原審法官沒有向陪審團明確指出辯方對涉案環境證據提出的反駁理由。他強調在載著涉案毒品的膠袋口找到申請人的DNA可能是間接轉移（Secondary transfer）所導致。王大律師指沒有證據顯示DNA可存活的時間，因此，涉案的DNA與事件不具重要作用，而原審法官亦應以該立場指引陪審團。

14.  王大律師力稱就某些針對申請人的可疑證據，原審法官沒有恰當地指引陪審團。

15.  王大律師亦指原審法官對陪審團的指引不中肯亦不持平，特別是原審法官沒有向陪審團強調某些控方證人證據不吻合的地方。王大律師指原審法官有邀請陪審團作出揣測，指申請人背包內搜出的透明可再封膠袋可用作重新包裝何攜帶的毒品。

16.  王大律師認為針對申請人的有罪裁決是不穩妥的。

討論

17.  誠如原審法官開門見山地向陪審團表明，沒有直接證據證明申請人是和何一起販毒。控方是利用多項不同的環境證據一層一層地累積，並導致整體環境證據足以導致合理和無可抗拒的推論證明申請人是和何協議一起將涉案毒品帶返香港。

18.  原審法官多次提醒陪審團如他們要對申請人作出不利或有罪的推論前，他們必須肯定針對申請人有罪或不利的推論是唯一合理和無可抗拒的推論。原審法官有將控方的證據及說法向陪審團覆述。

19.  本席認為載有涉案毒品的膠袋口有申請人的DNA，能顯示申請人曾接觸過包裝毒品的膠袋口，該證據對案件的爭議有關係，原審法官沒有基礎向陪審團指該些證據不具重要作用。

20.  本席不同意DNA存活時間的長短對事件有任何關係，如DNA存活時間短則表示DNA再不能驗測出來。根據專家的證供，膠袋口上出現申請人的DNA，表示申請人曾接觸過膠袋。申請人曾接觸過包裝涉案毒品的膠袋，當然和申請人是否有參與販毒行為有關。

21.  在刑事審訊，主審法官有責任恰當地就法律問題指引陪審團及提醒他們控辯雙方的重要說法及證據。但主審法官無責任提醒陪審團每一項說法及證據，亦無責任就事實以對辯方最有利的方式來指引陪審團。

22.  在被告人選擇不作供，亦不傳召證人時，主審法官亦沒有責任去揣測或製造一個對被告人有利的可能答辯理由來指引陪審團。

23.  陪審團是可以考慮全部證據，並給予該些證據他們認為恰當的比重，而原審法官正正是以該立場指引陪審團。

24.  由於申請人選擇不作供亦不傳召證人，而案件的證據全部源自控方，原審法官有將控方的證據詳細地向陪審團覆述，亦有將控辯雙方對該些證據的解讀和立場向陪審團述及。

25.  原審法官表明控方是依賴環境證據支持控罪，亦有向陪審團指出控方依賴的主要環境證據。原審法官有向陪審團表明如他們要作出有罪或對申請人不利的推論，他們必須確保和肯定該有罪或對申請人不利的推論是唯一合理及無可抗拒的推論。

26.  本席已考慮過案件的全部證據。本席認為根據控方提出的全部證據，陪審團是有足夠基礎推論申請人是和何協議一起將涉案毒品由國內帶返香港。特別是在申請人沒有作供或傳召證人去反駁、解釋或推翻控方針對他的指控。

27.  本席認為原審法官就控方指申請人在案發時有說過“唔關我事”這議題給予陪審團的指引是合理和恰當的。本席亦認為原審法官給予陪審團的整體指引是合理和公平的。  

28.  本席認為裁定申請人罪名成立是穩妥的裁決。申請人提出的上訴理由沒有可爭拗的地方，更沒有成功的機會。

29.  因此，本席不批准申請人就定罪提出的上訴許可申請。