香港特別行政區 訴 梁耀輝

CACC 100/2014

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

申請把放棄定罪申請當作無效和判刑上訴許可申請

刑事上訴案件2014年第100號

（原區域法院刑事案件2013年第912號）

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判案書

高等法院上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案書：

引言

1.  申請人（梁耀輝）被控一項欺詐罪，他否認控罪，並在區域法院法官彭中屏（原審法官）席前受審。

2.  2014年2月控辯雙方結案後，原審法官將案件押後至2014年3月7日宣判。申請人在2014年3月7日沒有出庭，故原審法官再將案件押後至2014年3月10日宣判。2014年3月10日，申請人仍然缺席。結果原審法官在申請人缺席下，裁定他罪名成立，並判他入獄3年。原審法官同時下令充公申請人的一萬元保釋金。

3.  申請人不服定罪和判刑，並在2014年3月24日提出上訴許可申請，要求獲准就定罪及/或判刑上訴。在其申請書，申請人表示自己在2014年2月26日在國內被拘押15日，故不能在3月7日和10日出庭。他亦指不知原審法官判他有罪的原因，故不服而提出上訴。

4.  2014年12月1日，申請人知會法庭，他會放棄就定罪提出的上訴許可申請，但會繼續進行不服判刑的上訴許可申請。

5.  由於申請人放棄就定罪的上訴許可申請，該申請亦因而被撤銷，而法庭應只須處理他就判刑提出的上訴許可申請。

6.  2015年4月27日，申請人要求法庭視他放棄就定罪的上訴許可申請通知無效，以便他能繼續就定罪提出上訴。在支持上述申請的誓詞，申請人作出以下聲明：

“本人現取消放棄上訴定罪通知，即為定罪繼續上訴，不會放棄，原因，因當時我法援的代表律師表示如果不放棄上訴定罪，會影響上訴減刑，所以本人放棄了定罪，其實本人不想放棄定罪。”

7.  因此，本庭要處理申請人要求法庭視其放棄就定罪的上訴許可通知無效的申請和他要求減刑的上訴許可申請。

8.  2014年12月16日，本庭開庭處理上述兩項申請。當時申請人由彭亮廷大律師代表，就刑罰提出上訴許可申請。就要求法庭視其放棄定罪的上訴許可通知無效的申請，申請人沒有律師代表，親自行事。申請人向本庭重申自己因在國內被扣押，故不能在2014年3月7日和10日出席聆訊，他希望能取回被原審法官充公的一萬元保釋金。

9.  本庭向申請人表明由於他沒有就充公保釋金命令提出申請，法庭沒有基礎處理該事項。本庭亦同時指出案件涉及控罪重疊的議題，而該議題會在HKSAR v Salim Majed（CACC 184/2013）案由終審法院處理，由於控罪重疊這議題和申請人被定罪的決定有關。因此，本庭將案件押後處理，以等待終審法院在上述Salim Majed案的判決。

10.  終審法院在2016年7月11日就控罪重疊的議題作出終極判決，因此，本庭可以按終審法院的判決處理案件。

控方案情及證據

11.  2012年9月17日至2012年10月22日期間，有人在互聯網上的不同平台虛假地聲稱有海洋公園慶祝萬聖節“全城哈囉喂”活動的門票出售，誘使按上述虛假聲稱而購票的人士將購票款項（650元至6,340元不等）存入指定銀行帳戶。該些帳戶都是屬於一些在網上售賣卡通公仔、氣槍和運動鞋的第三者（售貨人）。

12.  稍後，涉案人會向售貨人購買貨物，並同時聲稱出於錯誤多支付了款項入他們的帳戶，故要求他們退還多存入的款項。該些多存入的款項其實亦是購買“全城哈囉喂”門票的受害人按虛假指示存入售貨人帳戶的款項。其後，售貨人按涉案人的聲稱將貨物送出及歸還據稱是多付的款項給涉案人。涉案人透過一些物流從業員收到了貨物和金錢後，便銷聲匿跡。受害人沒有收到任何門票或取得任何退款。

13.  案件共涉及36名受害人，他們被騙去的總金額為63,180元。

14.  控方的證據顯示，受害人和售貨人都是使用手機程式WhatsApp和涉案人聯絡，而涉案人的手機號碼為5418 9219。 有一名售貨人則是使用涉案人的電郵地址terry6182012@yahoo.com.hk和他聯絡。

15.  2012年10月19日，一名售貨人冼先生在收到涉案人的訂貨要求後，知會警方並配合警方的監控行動。

16.  冼先生根據涉案人的指示將貨物和涉案人聲稱是多付了的款項交給了涉案人指定的客貨車司機，而警員則跟蹤該名司機。當申請人從該名司機收取了貨物和有記認的紙幣後，警員拘捕了申請人。

17.  其後，警員搜查申請人的居所，並在其睡房內檢搜一部iPod，內有電郵帳戶terry6182012@yahoo.com.hk和WhatsApp程式。申請人使用的手機號碼為5418 9219，而內載的交談記錄都和上述36宗騙案有關。警員亦檢獲一張號碼為5418 9219的預付費用手機智能卡、多部載有和“全城哈囉喂”門票有關的瀏覽記錄的電腦及超過31個卡通公仔和一支氣槍。電腦上亦有一名受害人的現金存款記錄。上述iPod和申請人的手提電話都有密碼保護。

18.  2012年11月2日，警員再次搜查申請人的居所時，亦在他的睡房檢取了一些證物，包括23個卡通公仔。

19.  控方的立場是上述無爭議的證據足以導致唯一合理及無可抗拒的推論，證明申請人就是詐騙受害人的涉案人。

申請人的答辯理由

20.  辯方同意涉案的交易是詐騙，但表示事件和申請人無關。申請人作供自辯時指在他睡房中找到的有關贓物全是屬於他的朋友沈嘉豪。他指沈嘉豪是他自小認識的好友，在大陸居住及從事水貨生意和網上買賣。申請人亦指沈嘉豪是以每月300元租用他的睡房存放貨物。申請人表示在他被捕前兩天，沈嘉豪打電話給他表示自己無空來香港，並要求申請人代他去收貨。當他按沈嘉豪的指示去收貨時，他被警員拘捕。

21.  申請人指自己不知悉有人在他的iPod安裝了WhatsApp軟件，而他亦沒有用過5418 9219和受害人或售貨人聯絡，更不知iPod內設有terry6182012@yahoo.com.hk這電郵。申請人力稱不知悉其筆記電腦內有涉及行騙交易的記錄。申請人承認他的iPod和電話都有密碼，但他指其家人和沈嘉豪都知道該密碼，而他們亦有使用過他的iPod。

22.  申請人的立場是有人在他不知情下偷用他的iPod和電話去詐騙他人。

原審法官的裁決

23.  原審法官認定申請人的解釋荒謬絕倫，並詳細列出他認為申請人證言的不合理之處。原審法官全盤否定申請人的證供。根據無爭議的環境證據，原審法官認定唯一合理及不可抗拒的推論是申請人就是涉案的騙徒。原審法官裁定申請人是以自己的iPod以WhatsApp號碼5418 9219向受害人行騙。因此，原審法官裁定申請人罪名成立。

申請人放棄申請通知是否無效

24.  在香港特別行政區對歐萬明（CACC170/2015）案，上訴法庭就有關議題定下以下原則：

“11.  當一名被判刑的被告人在提出上訴許可申請要求減刑後，表明會放棄申請，導致其申請被撤銷時，他無權重提舊事，要求法庭重新處理他的申請。除非他能證明他簽署放棄申請通知書時，不知悉通知書的內容及簽署通知書會導致的後果。

12.  被告人就事件的是非曲直接收過錯誤的意見或對事件有誤解，並不會令放棄上訴的行為無效。上訴法庭在HKSAR v Lai Siu Cheung [2005] 1 HKLRD 1案表明：

‘There is no inherent jurisdiction to treat an abandonment as a nullity where the abandonment was in truth a deliberate and informed act, and by ‘informed’ we do not import assessments of the chances of success.’

‘當放棄申請實際上是故意及有依據的，（上訴法庭）不具固有權限視放棄申請無效，而“有依據”並不包含評估成功機會的高低。’（非官方翻譯）

13．  在香港特別行政區訴羅水基[2007] 3 HKLRD 114案，上訴法庭確認Lai Siu Cheung案的判決，並重申：

‘(1) 上訴權是由法規賦予的。申請人一旦放棄上訴，以致上訴被撤銷，除非該放棄行爲被視作無效，或是該事按《刑事訴訟程序條例》(第221章)第83P條給轉交行政長官，否則上訴法庭並沒有固有司法管轄權重新處理上訴。法庭只可以在以下的情況才會視申請人放棄上訴的行為是無效的：申請人不是在知情的情況下刻意決定作出該放棄行爲，即申請人的意願跟該放棄行爲互不相稱。

(2) 申請人放棄上訴的行爲可否被視作無效是關乎申請人對於他所簽署的文件的效用或後果是否了解，或者對於他假若堅持上訴的結果是否有所誤解。如果申請人所依賴的錯誤意見，與該放棄行爲的性質或效果有關，則該放棄通知書會被視作無效。若申請人在恰當了解有關情況下，知道他所簽署的是什麽文件，亦知道他所簽署的文件的效用，而他在這種知情的情況下，刻意簽署該文件，那他要證明該放棄行爲為無效將會非常困難。

(3) 如果申請人是受到在上訴勝算方面不正確的法律意見的影響而簽署了放棄上訴通知書，該通知書不會被宣告無效。原因是關於上訴的是非曲直的錯誤意見，並非與簽署該放棄通知書或與其性質有關的意見。

(4) 在這種情況下，被上訴法庭拒絕受理重新提出上訴的申請人並非全無補救機會：《刑事訴訟程序條例》第83P條就適當的案件提供有關的補救方法。’”

25.  申請人指其代表律師向他表示如果他不放棄就定罪提出的上訴許可申請，他針對判刑的上訴許可申請會受影響。如申請人的說法正確，則雖然他簽署的放棄上訴通知書是刻意的行為，但在法律上卻不是在知情下作出的，原因是他依賴的錯誤意見和他放棄行為的性質或效果有關。（見香港特別行政區對鄭惠恒CACC 71/2014）

26.  但申請人指其代表律師給予他的意見不合邏輯，更不合信，本庭不接納。即使本庭接受申請人的說法，並視其放棄上訴通知書無效，而重新考慮申請人就定罪提出的上訴許可申請，本庭亦必會駁回他的申請。

27.  誠如原審法官指出申請人指有別人在他不知情下利用他的iPod和電話去行騙的說法是荒謬絕倫的。整體環境證據是一面倒顯示申請人就是涉案的騙徒。

28.  本庭認同原審法官的裁決並確認以本案無爭議的證據推論申請人就是涉案的騙徒絕對是唯一合理和不可抗拒的。

控罪重疊

29.  針對申請人的控罪指他在約2個月內36次詐騙不同受害人，數額由數百元至數千元。就某項控罪是否重疊這議題，終審法院在HKSAR v Salim, Majed FACC 1 of 2015作出了終極裁決。終審法院重申當某項罪行是一項持續性的罪行時，控罪重疊的問題不會出現，原因是該些罪行不一定是一次過或在一天內全部出現，而可以是一系列重覆的犯罪行為，屬一項持續性的罪行。終審法院裁定以單一控罪指控被告人在一段時間內干犯的一系列重覆的犯罪行為是合理的，不構成重疊控罪令控罪有缺陷而無效。

30.  在本案，申請人在兩個月內，以相同手法，詐騙多名受害人。申請人是重覆地犯了一系列的相同罪行。申請人所犯的是一項持續性的罪行。本庭認為以單一控罪指控申請人36次以相同手法，詐騙多名受害人是合理的處理方法，不構成重疊控罪，對申請人亦沒有造成任何不公。

就定罪的結論

31.  申請人提出要求法庭視其放棄針對定罪的上訴通知書無效的申請，沒有足夠理據支持。針對他的控罪是恰當的，而有關的定罪亦是穩妥的。因此，本庭駁回申請人就定罪提出的申請。

判刑

32.  申請人案發時32歲，有兩次定罪記錄，涉及16項盜竊罪行和3項欺詐罪行，而兩次都被判社會服務令。

33.  原審法官指出網上騙案不但嚴重，亦難以偵破。原審法官認為申請人的犯案手法不算是十分精密，不涉及其他犯案者，而申請人騙得款項的數額亦非十分巨大。但原審法官強調申請人是在短時間內36次詐騙他人，其案底更顯示他貪婪，亦沒有珍惜法庭曾輕判他的機會。原審法官認為適當的量刑基準是30個月，但考慮到申請人同意控方大部分案情，節省了審訊時間，故給予他3個月的刑期扣減而得27個月的基本判刑。

34.  原審法官根據控方提出的統計數字，認定網上詐騙案件普遍，故在控方的申請下，根據《有組織及嚴重罪行條例》將判刑調升三分一，而得出最終的3年判刑。原審法官依賴雙方同意的證據是“2009至2012年間網上拍賣詐騙數字分別為209、366、630及780宗。而截至2013年8月，有520宗網上拍賣詐騙個案，報案受害人共損失約港幣五百二十五萬元萬元。網上拍賣詐騙是本港普遍罪行”。

上訴理由

35.  代表申請人的唐俊懿大律師提出的上訴理由主要有四點：第一，原審法官採納的30個月量刑基準過高；第二，原審法官沒有足夠基礎根據《有組織及嚴重罪行條例》加刑；第三，即使原審法官有理據加刑，三分一的加刑幅度是過高；及第四，原審法官沒有表明申請人的犯罪記錄如何影響判刑。

36.  唐大律師強調，本案不涉及違反誠信，申請人的行騙手法不算複雜，而涉案的總金額亦只是6萬多元。

37.  唐大律師列舉多宗案例，顯示涉及金額遠超過本案的詐騙罪行，量刑基準都只是2年半至3年。

38.  唐大律師解釋申請人是在2011年3月第一次被判社會服務令，而在2011年12月再被判社會服務令的案件是申請人在干犯和第一次社會服務有關的案件前發生的。唐大律師認為原審法官不應認定在2011年12月時，申請人已經有盜竊罪的定罪記錄。唐大律師認為原審法官指申請人沒有珍惜機會的說法是錯誤的。

39.  唐大律師亦認為原審法官沒有清楚說明申請人的犯罪記錄如何影響法庭應採納的量刑基準。

40.  唐大律師強調原審時，控方只向法庭提供一些“網上拍賣詐騙”案的數據，但沒有說明該些“網上拍賣詐騙”案的確實性質，亦沒有說明有關數據表示的是受害人的數目、或是被捕疑犯的數目、或是被檢控的人數或是被定罪的人數。

41.  唐大律師認為控方提出的數據未能符合《有組織及嚴重罪行條例》的規定，故不構成加刑的基礎。

42.  唐大律師亦認為即使原審法官有基礎加刑，加刑幅度亦不應超過20%。唐大律師強調有案例顯示因罪行普遍而按《有組織及嚴重罪行條例》加刑時，幅度只是20%。

討論

43.  在不同案件，即使控罪相同，但因為案件的性質及犯案情節不同，判刑亦會有分別。雖然本案並非一般的違反誠信詐騙案，故不具該些罪行的嚴重性，但本案亦有其特別的嚴重性。第一，申請人的詐騙對象是社會大眾，任何公眾人士都會蒙受被申請人詐騙的風險，而受害人的數目可以是十分巨大的；第二，申請人的罪行對日漸普遍的網上買賣有極為嚴重的負面影響，令人對網上買賣有戒心，影響到忠誠從事網上買賣生意的人士的權益；第三，網上詐騙罪行容易模仿亦容易進行，如不阻嚇可能會引發大量同類罪行；第四，由於網上買賣不涉及面對面的交易，而犯案者亦可以用不同方法掩飾身份，令偵破該等罪行非常困難；及第五，受害人的損失一般極難追討。

44.  法庭對一些針對公眾的無良、令人討厭及不恥的詐騙案件，例如街頭騙案、電話騙案等，都會採取較為嚴厲的判刑，希望能阻嚇該等罪行，避免無辜大眾受害。該類罪行涉及款項數額不一定太大，而即使被告人沒有犯案前科，法庭亦會採納高達3年至4年的量刑基準。（見HKSAR v Liang Yaqiong & others [2009] 1 HKLRD 334、HKSAR v Wu Mudi [2008] 5 HKLRD 179、香港特別行政區訴洪永俊 [2011] 2 HKLRD 167、香港特別行政區訴岑華擴 [2015] 2 HKLRD 945等案）

45.  某程度而言，申請人干犯的詐騙罪行，和街頭騙案及電話騙案相近似，原因是它們都是一些針對社會大眾，令人討厭及不恥的罪行。該類罪行必須阻嚇，避免無辜大眾受害。

46.  申請人有兩項定罪記錄，涉及共19項罪行，全部涉及不誠實行為，不論和兩項定罪記錄有關的罪行干犯的前後，都表示申請人沒有從被輕判的社會服務令取得教訓，而選擇繼續犯案。

47.  唐大律師投訴原審法官沒有表明申請人的犯罪記錄如何影響他採納的量刑基準。本庭認為原審法官無需這樣做。原審法官的立場是以涉案的罪行、犯罪手法及申請人的背景，包括他的犯罪記錄，30個月的量刑基準是合適的。本庭認為原審法官的處理方式並無不妥。

48.  申請人在約兩個月期間，36次以相同手法詐騙不同受害人，令他們共損失超過6萬元。雖然申請人的犯罪手法不算複雜，但亦必然經過小心策劃。申請人在網上利用虛擬身份引誘受害人，再以預付費用電話卡和受害人聯繫，更透過第三者取得行騙而來的貨物和金錢，目的明顯是避免其罪行被偵破。如非冼先生機警知會警方及警方有效的監控行動，申請人極可能會成功逃避法網。

49.  唐大律師強調申請人的行騙手法不算複雜。但利用網上交易詐騙，手法無需太複雜，而因此亦容易仿效。本庭認為申請人的犯罪手法不太複雜，絕非減輕罪責的因素。

50.  本庭認為以案件的背景詳情，原審法官採納的30個月量刑基準並非明顯過重。

51.  根據《有組織及嚴重罪行條例》第27條，就指明罪行判刑及在控方提出申請時，法庭可以因為該指明罪行普遍而作出加刑決定。申請人被控的欺詐罪是指明罪行之一，根據無爭議的控方數字，“2009至2012年間網上拍賣詐騙數字分別為209、366、630及780。而截至2013年8月，有520宗網上拍賣詐騙個案”。合理詮釋上述數字，結論是該些數字是指網上拍賣詐騙案件的宗數，而並非唐大律師所指的報案受害人的數目、被捕疑犯的數目、被檢控的人數或是被定罪的人數。

52.  控方提出的數據顯示2009年至2013年拍賣詐騙案件的宗數一路上升，反映該類欺詐罪行的普遍程度。辯方亦同意“網上拍賣詐騙是本港普遍罪行”。

53.  原審時，辯方沒有挑戰，亦沒有要求控方就該些數據再作解釋，更同意控方提出的數據。辯方不應在上訴階段以該些數據不足和不充分為理由要求推翻原審法官的加刑決定。

54.  唐大律師指沒有資料顯示控方所指的普遍拍賣詐騙案的確實性質，故不應視申請人的詐騙罪行亦屬普遍。本庭不同意唐大律師的立場。申請人干犯的是典型的網上拍賣騙案，以出售貨品或提供服務收取費用後，卻沒有提供貨品或服務。本庭認為控方提出的數據，足以支持申請人干犯的網上拍賣詐騙罪行已達到普遍程度。原審法官有權根據《有組織及嚴重罪行條例》第27(II)條處以較重的刑罰。

55.  法例沒有規定根據《有組織及嚴重罪行條例》第27(II)條加刑的幅度。有案例指出在有關指明罪行並非有突然飈升的趨勢，及在沒有預警下，法庭不應將加刑幅度增至50%。但唐大律師援引的案例，包括HKSAR v Cheng King Lung (CACC 67/2002)及HKSAR v Li Kin Keung [2012] 4 HKLRD 135，都沒有裁定加刑幅度應限於20%。

56.  本庭認為根據《有組織及嚴重罪行條例》第27(II)條的加刑幅度，應由主審法官按不同案件及有關情況酌情處理。除非主審法官的加刑幅度是不合理地過高，上訴法庭不應干預。

57.  原審法官的三分一加刑，不屬對申請人仁慈的處理方法，但亦非不合理至本庭要干預。本庭更應強調，如同類案件的普遍性繼續增強，法庭甚至會考慮超過三分一的加刑幅度。

58.  本庭已考慮過唐大律師的上訴理由，本庭認為該些理由都不成立。

59.  以案件的背景及申請人的犯案手法，加上他的背景，他最終被判的3年刑期並非明顯過重。因此，本庭亦駁回申請人就判刑提出的上訴許可申請。