一名律師 對 香港律師會

[Chinese Translation – 中譯本]
FACV 23/2005

香港特別行政區

終審法院

終院民事上訴2005年第23號

（原高院上訴法庭民事上訴2004年第246號）

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判案書

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終審法院常任法官包致金：

引言

1.  本上訴關乎兩方面。一方面是挑戰某項法例的合憲性，主要理由是指該法例與得到秘密法律諮詢的權利相抵觸。假如這項挑戰失敗，則本上訴將轉而取決於第二方面，即關乎如何行使某些法定權力。這兩方面的問題，由以下情況引發。

2.  上訴人（“該律師”）是一名執業律師。他面對違紀指控。該指控是指他曾作出不合乎律師身分的行爲。具體來說，該指控指他違反香港法例第159章《法律執業者條例》第8AA條，因為香港律師會理事會（“理事會”）根據該條文委任的各名調查員要求該律師出示若干文件，但他沒有照辦。他試圖為不出示有關文件辯護，主要但非唯一的辯護理據是該等文件受法律專業特權涵蓋，而他指其當事人不願意放棄該特權。

3.  經紀律聆訊後，律師紀律審裁組裁定該律師罪名成立。懲罰方面，審裁組對該律師施以譴責、判他罰款100,000元、命令暫時吊銷他的執業資格四個月或直至他出示有關文件爲止（以證實為較短的期間為準），以及命令他支付堂費。

4.  該律師向上訴法庭（上訴法庭副庭長羅傑志、上訴法庭法官郭美超及原訟法庭法官施鈞年）提出上訴，辯稱他不應被定罪。上訴法庭駁回他的上訴，兼判他支付訟費。他現向本院提出上訴。

5.  為辯明有充分理由支持不出示文件，該律師透過代表提出兩項理據。簡言之，第一項理據尋求挑戰有關法例條文的合憲性，具體論據如下。有關文件受法律專業特權涵蓋。《法律執業者條例》第8B(2)條規定，即使享有該特權，仍須出示或交付文件以供查閲。該項條文因與本地憲法《基本法》第35條所保證的得到秘密法律諮詢的權利相抵觸而違憲。第8B(2)條規定，按該條文出示的特權文件，只可為根據《法律執業者條例》而進行研訊或調查的目的而使用；尤其考慮到有這項保障下，該法例條文對上述權利的侵犯是否因相稱地限制該權利而有充分理由支持？該律師辯稱，該權利所受的保障不足，而對該權利的侵犯亦缺乏充分理由支持；答辯人香港律師會（“律師會”）則持相反論調。

6.  至於第二項理據，這是關乎要求出示或交付文件以供查閲的權力要如何行使。第8AA(1)條授權理事會委任調查員。假如調查員合理地懷疑任何文件與調查所涉事宜有關，而理事會指示他們要求出示或交付文件，則調查員可行使第8AA(2)(b)(i)條所賦予的權力，要求有關人士出示或交付該等文件。簡言之，第二項理據是指理事會超越其權力範圍行事，因其做法相當於既委任調查員並同時要求出示文件。理事會則指稱，出示文件的要求是調查員在合理地懷疑該等文件與案有關、且獲正式指示要求有關人士出示文件後作出的，因此理事會是在其權力範圍之内行事。

第8AA條及第8B條

7.  第8AA條及第8B條雖不是每一部分都與本案爭議點有關，但本席應將全文列出，以顯示完整文意。

8.  第8AA條以“調查員的委任及權力”為題，就理事會的權力及理事會所委任的眾調查員的權力而作出規定。

9.  在理事會的權力方面，第8AA條第(1)款如此規定﹕

“理事會可委任一人為調查員，以協助理事會─

(a) 核實律師、外地律師、實習律師，或律師或外地律師的僱員是否遵從本條例條文或任何由律師會發出的執業指引；

(b) 決定為施行第9A條，是否應該對任何律師、外地律師、實習律師，或律師或外地律師的僱員的行為操守進行研訊或調查；或

(c)  處理關於根據第9B條進行的研訊或調查。”

10.  至於調查員的權力，包括只可根據理事會的指示行使的權力，第8AA條第(2)及(3)款如此規定﹕

“ (2) 為施行第(1)款，調查員可─

(a) 對在任何法院的範圍或合法拘留的地方內以律師的僱員身分行事或其意是以律師的僱員身分行事的任何人─

(i) 當場詢問該人的姓名、身分證號碼、他在該場合所代為行事的或其意是代為行事的任何當事人的身分，以及他以僱員身分行事或其意是以僱員身分行事的律師行的名稱；及

(ii) 要求該人當場出示在他管有下而該調查員合理地懷疑與在第(1)(a)、(b)或(c)款所提述的任何事宜有關的所有文件，以供查閱，並複製或檢取任何該等文件；及

(b) (i) 在符合第(3)款的規定下，要求律師、外地律師，或律師或外地律師的僱員在該調查員指明的時間及地點，向他出示或交付在該律師、外地律師，或律師或外地律師的僱員的管有下而該調查員合理地懷疑與第(1)(a)、(b)或(c)款所提述的事宜有關並特別地或一般地指明的所有文件，以供查閱；及

(ii) 複製或檢取根據第(i)節出示或交付的任何文件。

(3)  除非根據理事會的指示如此行使，否則調查員不得行使他在第(2)(b)(i)款下的權力。”

11.  最後，第8AA條第(4)及(5)款規定如下﹕

“ (4) 任何人真誠地行使本條下的任何權力時所作出或遺漏作出的任何事情，並不就該事情招致任何法律責任。

(5) 在本條中，“身分證”（identity card）指根據《人事登記條例》（第177章）發出的身分證。”

12.  第8B條以“文件的出示及特權”為題，規定如下﹕

“ (1) 就強制執行理事會根據第8A條所提出的出示文件要求而言，第11條即予適用，而在第11條中對律師紀律審裁組及律師紀律審裁組主席的提述，須分別當作為對理事會及律師會會長的提述。

(2)  儘管有任何律師與當事人間特權的聲稱，理事會根據第8A條或調查員根據第8AA條所要求的文件，均必須出示或交付，但受律師與當事人間特權規限的文件，只可為根據本條例而進行研訊或調查的目的而使用。”

由於這項條文第(2)款提及第8A條，本席應提述，第8A條所涉及的情況是理事會認爲某名律師或外地律師可能不適宜執業，而第8A條所規定的是理事會在這方面的權力，即有權要求某名律師或外地律師或其所屬律師行出示或交付爲了調查該事宜而有需要查閱的文件。

13.  第8B(2)條使我等現正審視的本案情況有別於B v. Auckland District Law Society [2003] 2 AC 736案中樞密院所處理的情況。該案關於試圖藉法規以外的方法而凌駕法律專業特權，而該嘗試最終失敗。本案的爭議點則關乎涉案法例條文是否合憲以及（如該等條文合憲）它們如何運作。

與得到秘密法律諮詢的權利是否相容?

14.  當事人坦白地把事案真相向其代表律師和盤托出，顯然有助秉行公義。然而，假如當事人與律師之間的通訊内容可以在對當事人不利及違反其意願下被強迫披露，則法律固然不會幼稚至認為仍有把握可預期當事人確實會坦然吐露真相。“對當事人不利及違反其意願”這項公式，乃引自案例R v. Derby Magistrates’ Court, ex parte B [1996] AC 487第510頁E行李啟新勳爵的言論。受禁止的並非單純是在違反當事人意願下披露資料，而是既在對他不利亦在違反其意願下披露資料。

15.  根據普通法規則，當事人與律師之間的通訊受到保護，免於在對當事人不利及違反其意願的情況下披露，而這項規則獲命名為法律專業特權。這名稱雖確立已久、牢不易棄，但也許名不副實，因其或會使人腦中浮現律師享有某些有問題的權益這種形象。然則事實上，誠如英國上訴法院民事庭庭長Denning勳爵在案例Attorney General v. Mulholland [1963] 2 QB 477第489頁強調，法律專業特權“不是律師的特權，而是其當事人的特權”。而由此特權構成的規則既理性且務實，其存在合乎公衆利益，並涉及一項屬於當事人的重要權利。在香港，此權利受憲法保障。這在《基本法》第35條下關於秘密法律諮詢的條文已有規定。該條文訂明“香港居民有權得到秘密法律諮詢” — 這是本地法院時刻留意並妥為保護的權利。

16.  該律師亦倚杖《香港人權法案》第10及14條所分別訂明的接受公正審問權利及享有私生活免受非法侵擾的自由，以期進一步支持他針對有關法例條文的合憲性而提出的挑戰。上述權利及自由受《基本法》第39條捍衛（方式已在衆多案例中闡釋，例如Shum Kwok Sher v. HKSAR (2002) 5 HKCFAR 381第400頁第D至H行）。然而，在本案所涉的一類情況下，假如有權得到秘密法律諮詢這一點本身不能使該律師勝訴，則上述其他權利及自由不論單獨還是一併運用，均不可導致或協助該律師勝訴。有關當事人並非尋求披露文件所關乎的紀律聆訊的一方。再者，在如此情況下，因這種披露而引致對私生活的侵擾是否合法抑或是否構成非法侵擾，最終仍須視乎該種披露是否與得到秘密法律諮詢的權利相容。

17.  既然本案涉及法律專業特權的問題，我等自然要重新探討一些相關判決，諸如英國上議院在案例R (Morgan Grenfell & Co. Ltd) v. Special Commissioner of Income Tax [2003] 1 AC 563 和Three Rivers District Council v. Bank of England (No. 6) [2005] 1 AC 610的判決。按正確理解，法律專業特權的確如首席法官Taylor of Gosforth勳爵在Derby Magistrates’ Court案第507頁D行所作的可堪銘記的描繪般，是“秉行公義整體所依據一項基本條件”。這條件固然並非唯一條件。秉行公義還要依賴若干其他條件，包括一個具備效率與誠信的法律專業。律師會在維持業界其中一環 — 即事務律師 — 的執業水準方面擔當十分重要角色。藉理事會行事的律師會，肩負著前線責任確保律師遵從規管其行爲操守及活動的規則。理事會必須具有充分權力履行上述責任。

18.  理事會在這方面的權力之一，是根據第8AA條委任調查員，以協助理事會核實有關人士是否遵從規則及決定應否對某人的行爲操守進行研訊或調查。與該權力互相配合的，是同一條文賦予調查員的權力，包括有權要求有關人士向他們出示或交付文件以供查閲。

19.  一個可能出現的情況，是調查員合理地懷疑與履行其任務有關的文件包括受律師與當事人之間的特權規限的文件。對此情況，第8B條作出了兩項規定。第一，為協助調查員履行其任務，該條文規定“儘管有任何律師與當事人間特權的聲稱，[有關文件]均必須出示或交付”。第二，為保障當事人權益，該條文規定“受律師與當事人間特權規限的文件，只可為根據[《法律執業者條例》]而進行研訊或調查的目的而使用”。

20.  即使法例條文已藉上述方式限制文件的使用，出示或交付文件的要求是否仍與關於秘密法律諮詢的條文相抵觸？在這個問題上，該律師透過代表援引若干案例，包括Roemen and Schmit v. Luxembourg（申請編號1999年第51772號，2003年2月25日）。該案所涉的問題之一，是搜查一名律師的辦事處。歐洲人權法院裁定，這種搜查即使得到法律訂明、依據合法目的進行及有必要進行，仍必須相稱以及受制於特設程序，以保障有關人士的權益。

21.  誠然，已出示或交付的受特權涵蓋的文件，不可用於針對當事人。但本席相信，基於人性使然，絕大部分當事人的本能反應還是寧可沒有人看到該等文件。因此，本席無法排除以下可能性﹕就有可能要出示或交付該等文件的情形而言，即使文件並非用於針對當事人，仍會在某些情況下及某程度上令當事人怯於與其代表律師進行坦率溝通。但本席不認爲會出現很多這樣的情況，也不認爲這種程度會很大。

22.  該律師透過代表陳詞稱，即使有關文件不可用作針對有關當事人的證據，該名當事人仍可能蒙受不利。陳詞續稱，這種不利可能源於該等文件所載的資料爲人所知，舉例說，一名私人申訴人可能得悉有關資料，並可能將該資料用作使自己有利而對當事人不利。本席認為，足以回應此陳詞的是，一眾調查員及所有有關人士對該等文件應當 — 且無疑將會 — 絕對保密。私人申訴人無權參閱受特權涵蓋的文件；再者，假如接觸該等文件對於公平研訊程序不可或缺，則在缺乏律師紀律審裁組指示容許私人申訴人接觸該等文件的情況下，則該人不應獲展示該等文件。誠然，在Delhaise v. Solicitors（上訴法庭民事上訴2004年第147號，2005年6月8日）案中，律師紀律審裁組准許一名私人申訴人在針對涉案律師的紀律程序中以檢控人身分行事。不過，處理該案的上訴法庭已鄭重指出該做法錯誤，現時亦不存在該情況重現之虞。

23.  本席欲對《律師紀律審裁組法律程序規則》稍作補充。凡某方須按第9條規則的規定提供文件列表，但擔心另一方根據第10條規則享有的查閲及獲提供該列表所述文件的權利可能造成不當接觸受特權涵蓋的資料，則該種接觸可予避免，方法是由律師紀律審裁組根據第9或32條規則指示毋須提供文件列表。

24.  我們也不要忘記﹕沒有律師會理事會的指示，調查員便不可要求出示或交付文件，而理事會從不貿然發出該指示。由執業律師組成的理事會，自當完全意識到法律專業特權的極大重要性，亦將在時刻尊重該特權下行事。

25.  根據第8B(2)條規定而出示或交付文件，有助促進一項極為重要的目的，即維持法律專業中事務律師界別的優秀專業水平。由於第8B(2)條本身已提供相關保障，加上要有理事會的指示以及有需要把已出示或交付的文件絕對保密，因此本席不認爲第8B(2)條的規定與為達致有關目的而所需者不相稱。因此，本席認爲第8B(2)條下關於出示或交付文件的規定是與關乎秘密法律諮詢的條文相容，第8B(2)條亦屬合憲。

26.  基於上述理由，關於合憲性的挑戰雖然得到該律師的代表有技巧地預備和展示，但不能成功。換言之，該律師為辯解其不出示文件而透過代表提出的兩項理據之中，第一項不能成立。本席現轉而處理第二項理據。

要求出示或交付文件的權力須如何行使?

27.  第二項理據所引發的問題是﹕第8AA條所賦予的要求出示或交付文件以供查閲的權力，須如何行使?這決不只是一個普通的程序事宜，而是涉及一個很重要的問題，即該條文所訂的權力如何在理事會與理事會委任的各名調查員之間分配。本席以眾數方式提述各名調查員，因爲在本案中有三名調查員獲委任。假如只有一名調查員獲委任，則本席就眾數調查員所言皆適用於單一名調查員。

28.  該律師透過代表陳詞稱，第8AA條所訂立的要求出示或交付文件以供查閲的制度如下。理事會委任各名調查員。然後一眾調查員就他們是否合理地懷疑所涉文件與案有關而採取某種觀點。假如他們沒有這種懷疑，事情便告終。但假如他們有這種懷疑，則理事會再度牽涉其中。再者，若然理事會繼而指示各名調查員要求有關人士出示或交付文件以供查閲，調查員便會進而提出該要求。

29.  明顯地，除非各名調查員合理地懷疑該等文件與案有關，並且在出示或提交方面獲理事會指示，否則不可要求有關人士出示或提交文件。律師會對此並無爭議。律師會所爭議的是該律師透過代表提出的這項陳詞﹕合理懷疑必須先於指示。本席認為律師會的說法正確。只要在提出出示或交付文件的要求之前既有合理懷疑又有理事會指示便可，至於合理懷疑是先於還是後於指示，並不要緊。做法之一會是由理事會指示調查員，他們如合理地懷疑文件與案有關，便須要求有關人士出示或交付該等文件。另一做法會是理事會在得悉調查員合理地懷疑文件與案有關之後，指示他們要求有關人士出示或交付該等文件。理事會可採取上述兩種做法的任何一種。兩者皆為第8AA條所容許。

30.  透過公正地並在顧及事件背景下理解2002年10月4日的調查委員會報告、2002年10月18日的理事會會議紀錄以及由其中一名調查員簽署、日期為2002年11月4日的查閲通知書，可得知在本案採取的做法。本席立時斷言，儘管該律師透過代表作出相反的陳詞，但簽署該通知書的調查員顯然是代表全部三名調查員簽署的。

31.  在案例Hakansson and Sturesson v. Sweden (1991) 13 EHRR 1中，歐洲人權法院表示，放棄法律特權之舉若是含糊不清，便不能有效（見該案彙編第66頁）。同樣道理適用於理事會所發出的要求有關人士出示或交付文件 — 特別是受特權涵蓋的文件 — 的任何指示；事實上，這一點是該律師透過代表陳述的，本席亦表示認同。然而，本席不察覺本案所涉的指示有任何含糊之處。

32.  對10月4日的報告、10月18日的會議紀錄及11月4日的通知書作出其應有的理解後，以下顯然是在本案採取 — 且合法地採取 — 的做法。對於已充分明確地辨識的文件，理事會指示各名調查員，他們如合理地懷疑文件與案有關，便須要求有關人士出示該等文件。各名調查員持有該種懷疑，並合法地要求有關人士出示有關文件。

33.  因此，第二項理據亦不能成立。

結論

34.  基於上述理由，本席駁回本上訴，而由於與訟雙方於聆訊時已同意訟費視乎訴訟結果而定，因此本席亦下令上訴人支付訟費。

終審法院常任法官陳兆愷﹕

35.  本席同意本院常任法官包致金的判決。

終審法院常任法官李義﹕

36.  本席同意本院常任法官包致金的判決。

終審法院非常任法官鮑偉華爵士﹕

37.  本席同意本院常任法官包致金的判決。

終審法院非常任法官伍爾夫勳爵﹕

38.  本席同意本院常任法官包致金的判決。

終審法院常任法官包致金﹕

39.  本院一致裁定駁回本上訴，兼判敗訴方支付訟費。

[本譯文由法庭語文組專責小組翻譯主任翻譯，並經由湛樹基律師核定。]