香港特別行政區 訴 王永明

HCMA 138/2020

[2022] HKCFI 446

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

不服判處上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2020年第138號

(原東區裁判法院刑事案件2019年第1848號)

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判案理由書

1.  上訴人於裁判官彭亮延(“原審裁判官”)席前經審訊後被裁定一項「遊蕩意圖干犯可逮捕罪行罪」[1]以及一項「盜竊罪」[2]罪名成立，判處總共7個月的監禁。上訴人不服判處，提出上訴。

2.  上訴人原先被控的是「遊蕩導致他人擔心罪」[3]，原審裁判官行使了《裁判官條例》第27條的權力，將控罪修改至「遊蕩意圖干犯可逮捕罪行罪」。原審裁判官就每項控罪判處上訴人五個月監禁；第二項控罪五個月刑期當中的兩個月，與第一項控罪的刑期分期執行。

3.  聆訊後本席下令上訴得直，將判處刑期減至總共4個月的監禁，現發下書面理由。

案情

4.  2019年2月6日早上8時16分左右，上訴人被發現在香港仔黃竹坑新圈村內徘徊。第一和第二證人(兩位都是鄭姓的女士)是該村的居民。第一證人居住在32A7號屋，第二證人則居住在32A 號屋。

5.  事發時第一證人正在自己的屋前淋花，她看見上訴人在晾衫架附近徘徊。不久，她看見上訴人移步前往另一排衣物那裡。該排衣物中，有一些是女性內衣褲。第一證人看見上訴人將頭貼近該些內衣褲，距離只有30厘米左右。第一證人懷疑上訴人打算偷東西，遂喝問他在做甚麼。上訴人望了第一證人一眼便轉身離去。不久，第一證人又再次見到上訴人經過。差不多同一時間，第一證人見到第二證人出現。

6.  第二證人作供說，當天早上她在自己家中的廚房工作，當時她已留意到上訴人的出現，並且特別注視他。她看見上訴人將頭貼近一些晾曬在屋前的衣物，似乎是在嗅著該些衣物，這動作維持了六至七秒。約十分鐘後，她再次看見上訴人出現，她便用手機拍攝了上訴人的容貌，並通知她的鄰居報警。

7.  警察在鄰近的海洋公園將上訴人拘捕。在警署內，警員對上訴人搜身時發現上訴人身上穿著的內褲是一條女裝內褲。警誡下，上訴人承認該內褲是他在深水埗某處偷回來的。

求情

8.  上訴人65歲，未婚，教育至小學程度。他於1978年由內地來港。無業，靠申領綜援為生，獨居在劏房。

9.  被告有七次定罪紀錄，當中有十項控罪，包括入屋犯法罪、盜竊罪及遊蕩罪。最早一次在1989年。最新一次在2018年1月19日，上訴人因一項盜竊罪及兩項遊蕩罪被定罪，每項控罪被判四個月監禁，部分同期執行，上訴人因此在該定罪中，面對一共五個月的監禁。

10.  上訴人的代表律師在求情時指出，上訴人患有易服癖和心理障礙，眼睛也患有白內障，希望原審裁判官能夠體恤上訴人的情況予以輕判，並建議法庭先行索取一些報告，對上訴人的背景多作了解後才作出量刑。

判刑考慮

11.  原審裁判官考慮到上訴人的犯罪紀錄，認為上訴人是 「慣犯」。

12.  原審裁判官認為索取報告對於量刑幫助不大，考慮到罪行性質丶上訴人的定罪紀錄和 「所有因素」後，認為即時監禁是唯一的判刑選擇。上訴人持續地干犯與不誠實有關的罪行和遊蕩罪，過往的判刑對他起不了阻嚇作用。

13.  原審裁判官留意到上訴人就上一次干犯的遊蕩罪被判處4 個月監禁，認為這次的刑罰不應比上一次為低，最後就本案的遊蕩罪判處上訴人5個月監禁。

14.  就盜竊罪，上訴人上一次就盜竊罪的刑罰是4個月監禁。同樣地，原審裁判官認為今次判刑不應低於上一次，最後判處5個月監禁。

15.  考慮到累計判刑不應過重的原則，原審裁判官下令第二項控罪五個月刑期當中的兩個月，跟第一項控罪的刑期分期執行。

上訴理據

16.  代表上訴人的陳健強大律師指原審裁判官理應根據案情釐定量刑起點，再考慮任何求情或加刑因素，而去扣減或上調量刑起點，而不只是根據上訴人上一宗案件的判監刑期(四個月)以作上調。如果法庭以上訴人上一宗案件的判監刑期做量刑起點，會對上訴人造成不公，因每件案件嚴重性不同，原審裁判官不應考慮上訴人以往已判刑的案情去釐定席前需要處理的案件的量刑起點，此爲原則上的錯誤。

17.  而有關上訴人的定罪紀錄，原審裁判官並沒有考慮上訴人由1998年至2017年的20年之間都沒有犯案。

18.  就遊蕩罪而言，在條例最高刑罰六個月的大前提下，原審裁判官錯誤使用五個月監禁作為量刑起點，因為本案案情並不是同類型控罪中接近最嚴重的。

19.  陳大律師表列了多個有關遊蕩罪的案例，均是案情較本案嚴重，但判處較本案為輕的。

20.  就盜竊罪而言，陳大律師指原審裁判官在判刑時沒有就財物的價值以及上訴人的背景給予充份考慮。

討論

21.  原審裁判官在考慮兩項控罪的判刑時，都十分強調上訴人是一名「慣犯」。然而，他在考慮判刑起點時，只提及因為上次判刑是4個月的監禁，所以今次的刑罰應該比上一次更重，便決定以5 個月作為量刑起點，並沒有就上次定罪的案情作出探討，便採納了該案的判刑作為主要考慮。

22.  原審裁判官在判刑過程中，並沒有說明他因為上訴人是「慣犯」的這項加刑因素，實際上在原來適合的刑罰之上加重了多少。這處理方法並不正確。正確的處理方法，是先要撇除各項加刑或減刑因素，訂出合適的判刑起點，然後再說明就每項加刑或減刑因素將刑罰上調或下調多少。

23.  本席認為，正如陳大律師所指，原審裁判官在考慮判刑時原則上犯錯。

24.  此外，本席認為就本案案情而言，著眼點不應該只是對上訴人作出懲罰，而亦應考慮上訴人的更生問題。明顯地上訴人是有心理或精神上的支援需要，所以原審裁判官應當按辯方律師所求索取報告以作參考。

25.  但由於上訴人已經服刑超過3個月，本席不擬在重新判刑時索取報告。

26.  基於上述原因，本席下令上訴得直，將原有刑期擱置。

27.  本席考慮了陳大律師提供的相關案例，將判處刑期減至總共4個月的監禁，即每項控罪3個月監禁，兩項控罪的刑期之中的1 個月分期執行，其餘同期執行。