香港特別行政區 訴 龍詠琳

CACC 2/2023, [2024] HKCA 1015

原案件[2022] HKDC 1483

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2023年第2號

（原區域法院刑事案件2021年第671號）

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判案理由書

高等法院上訴法庭法官彭寶琴頒發上訴法庭判案理由書：

引言

1.  申請人（原審時的D2）與案中第一被告人（「D1」）經審訊後被區域法院暫委法官勞潔儀（「原審法官」）裁定一項「協助未獲授權進境者在香港境内的旅程」^[1]罪成，被判處監禁2年10 個月。

2.  申請人就定罪提出上訴許可申請。本庭在聆訊後批出許可，視之為正式上訴，並裁定上訴得直，撤銷有關定罪及擱置判刑。以下是本庭的判決理由。

控方案情

3.  2021年3月8日2023時，警方在屯門龍鼓灘一帶發現數人從靠泊石灘的可疑船隻登岸，該船隨後離開。

4.  為截停登岸人士，警方在龍鼓灘龍輝街一帶設伏。三名人士於2030時出現在龍輝街與石灘之間的山坡上，朝龍輝街上坡步行。D1在最前方，另兩人緊隨其後。在警員12523（「PW1」）企圖截停該三人時，其中一名中國籍男子放下手上的手提袋，轉身向山坡下方逃離。D1與一名中國籍女子（「費某」）被截停。費某是一名未獲授權進境者，她承認被放下的手提袋是她的。D1則稱剛才與女朋友吵架，女朋友將手鏈丟到山下，他往撿回。D1並告訴PW1女朋友正坐在馬路對面的Tesla私家車（「該私家車」）内。D1說他是該私家車的司機。PW1於2050時向D1宣告拘捕及作出警誡。

5.  警員16728（「PW2」）於2048時按指示調查該私家車。PW2看見申請人坐於駕駛座。申請人稱她與D1為情侶，於早前來到該處。申請人說他們到達後，D1下車，但她不知道D1去了哪裏。申請人並表示該車是她向爸爸借用的。PW2於2100時拘捕並警誡申請人。

6.  另外，PW2指當他要求申請人下車接受查問時，申請人曾表示她是該私家車的司機，她與D1沒有特別理由到達現場。當被問及是否知道該處有非法入境者時，申請人表示自己沒有參與，且不知道非法入境者的事情（「據稱對話」）。

7.  警方在D1及申請人身上各搜到兩部手提電話。該私家車的車載鏡頭錄像亦為警方撿取，並呈堂為證。

辯方案情

8.  申請人選擇不作供。簡言之，辯方指申請人並非出現在費某身旁，她在關鍵時間一直在該私家車內。雖然她當時與D1多次通話，但控方無法證明通話內容。關於車載鏡頭的紀錄，辯方不承認在19:33:29之前畫面中出現的女子是申請人。

9.  另外，辯方指由於申請人在接受調查時已表示她不知道D1下車後前往何處，故即使D1被裁定罪成，本案亦沒有證據證明申請人知道D1的計劃，更無法證明申請人與D1之間有共同協議協助費某。

10.  辯方亦挑戰PW2證供的可信性，指出「據稱對話」從沒發生，而PW2沒有書面記錄，他是在庭上才表示「據稱對話」存在。因此，「據稱對話」不應被採納為證。

原審裁決

11.  原審法官裁定本案的唯一合理推論是D1及申請人前往現場是為等待及協助非法入境者在香港的旅程。原審法官的主要分析如下：

(1)  撿手鏈的説法不可信。從該私家車到達現場直到D1被截停的75分鐘内，D1曾離開該私家車三次，除狀似打電話外，他沒有作出任何搜索動作，而是橫跨馬路到對面圍欄後失去蹤影。D1最後一次走下山坡（在畫面消失）為20:14:29時，與他被截停的時間相隔16分鐘，並不是如他所指剛走到山坡下便見到費某。此外，該私家車與山坡相隔兩條行車道和行人路，中間還有圍欄，申請人不可能從該私家車的位置把手鏈扔到山坡^[2]。

(2)  在該私家車到達現場後至運載非法入境者的船隻靠岸前後，D1及申請人撥打電話的時間高度吻合他們前往現場協助非法入境者的控方案情。

(3)  關於車載錄像，原審法官認爲D1及申請人到達人跡罕至的現場後的行爲及神態，皆表明「他們是在進行某種計劃」^[3]。

12.  至於「據稱對話」及PW2的可信性，原審法官有以下觀察和結論^[4]：

「21.  PW2否認他對D2就現場非法入境者的事及D2表示自己是司機這些問答並沒有發生，他指雖然部分對話自己沒有紀錄在證人供詞内，但他記得該些對話曾發生。

…

35.  本席相信各控方證人的證供，包括對D1及D2的調查過程，他們皆是誠實可靠的證人。

…

38.  至於PW2指自己不記得PW1有否接觸D2，本席不同意這答案是如辯方所指，不盡不實。

…

46.  D2在現場未能向警方指出自己和D1到現場的原因，雖然她和D1是情侶，但他們到現場的行為明顯不是在沙灘看日落的聚會。從他們到達現場後的行為及神態，其中包括不停的使用手提電話，他們的面部表情，及和那男子A聚頭的行徑，也考慮到現場是靜寂山坡及觀察員的資訊，這顯示他們是在進行某種計劃。

47.  但本席提醒自己，雖然本席不接納D2在現場被調查下的解釋，辯方不需要甚麼，舉證的責任在控方。

…

50.  另辯方指，PW2指和D2的對話並不在PW2書面口供内，而是在一年半後在庭上才提出，因而PW2這證供並不可靠。首先本席不認同這點，再者，這些證供對D2並無不利。」

上訴理據

13.  代表申請人的蘇信恩大律師及許志浩大律師提出四項上訴理由：

(1)  原審法官錯誤應用「夥同犯案」（joint enterprise）的法律原則；

(2)  原審法官就「據稱對話」的處理出錯，未有考慮「據稱對話」或涉及自願性的議題，亦無正確考慮「據稱對話」是否發生；

(3)  原審法官沒有妥善處理環境證據並作出錯誤結論；及

(4)  原審法律代表嚴重不稱職。

討論

（「據稱對話」）

14.  本庭先處理這個議題。

15.  蘇大律師就「據稱對話」的投訴，主要是指有關對話是屬於招認或混合性供詞，故即使原審法官認為「據稱對話」確實存在，原審法官亦需在完全滿意有關對話是於自願及公平的情況下作出，才應接納為呈堂證據。然而，原審法官沒有以「案中案／特別事項」方式處理「據稱對話」，這是對申請人不公的。

16.  本庭認為，蘇大律師的以上投訴，在本案或不構成實質影響，原因是控方證據沒有顯示，而辯方在審訊時亦從沒有指出，假如法庭認為申請人曾作出「據稱對話」，她也只是在不自願的情況下作出^[5]。換言之，在自願性不受爭議及在申請人選擇不作供的情況下，就算辯方當時要求原審法官作出裁斷，原審法官似乎亦會裁定「據稱對話」（如有發生）是在自願的情況下進行。

17.  然而，本庭關注的，不僅是蘇大律師提出的投訴，還包括以下幾個事項。

18.  首先，本庭留意到，PW2是於D1被截停及查問後及即將被拘捕時對申請人進行調查，而他當時已在通訊器接收到觀察員的資料。假如PW2認為還沒有證據顯示有合理基礎拘捕及警誡申請人，他先對申請人作出初步調查，做法並無不妥。但是，既然申請人在調查期間所作的陳述都只屬於開脱性質（即以PW2掌握的證據考慮，他在作出調查前與後並沒有分別），PW2因何在調查後會突然認為有合理基礎懷疑申請人干犯控罪而需即時作出拘捕及警誡，令人費解。

19.  這個拘捕決定的跳躍牽涉兩個問題：（1）假如PW2其實在接觸申請人當刻已有合理基礎懷疑她干犯控罪的話，根據查問疑犯守則，PW2便理應即時拘捕及警誡申請人才向她查問，而不是向她調查後才作出警誡；及（2）正如蘇大律師在聆訊時指出，若然PW2就查問及警誡申請人等事項未有如實作供，這可能影響到PW2作為證人的可信性及可靠性，尤其是受到爭議的「據稱對話」是否如他所指確實存在。

20.  當然，即使違反了查問疑犯守則，這未必表示查問得來的回應不能呈堂，一切視乎有否為被告人帶來不公^[6]。但由於原審法官完全沒有探討以上議題便接納「據稱對話」呈堂，本庭認為處理或有值得商榷之處。

21.  另外，原審法官並沒有在裁決理由書解釋她因何接納PW2於一年半後在庭上才首次提出的「據稱對話」確實存在，她似乎只因這些證供對申請人並無不利，便簡單表示不認同該部份證供並不可靠。至於如何達致這個結論，原審法官沒有作出交代：香港特別行政區訴 CKS^[7]。

22.  況且，原審法官指「據稱對話」對申請人「並無不利」，這觀察極其量只顯示PW2或沒有必要捏造「據稱對話」。然而，這與PW2的記憶是否正確可靠，並無任何必然關係。

23.  再者，就「據稱對話」的內容而言，蘇大律師亦投訴原審法官在判決理由書第46 段的陳述^[8]：

「46.  [申請人］在現場未能向警方指出自己和D1到現場的原因…」

24.  蘇大律師認為原審法官的上述考慮侵犯了申請人的緘默權，將申請人未能解釋因何身處現場一事用以支持控方案情。

25.  本庭認為，裁決理由書第46及第47段應一併考慮。

26.  原審法官在第47段如此表述^[9]：

「47.  但本席提醒自己，雖然本席不接納D2在現場被調查下的解釋，辯方不需要甚麼，舉證的責任在控方。」

27.  根據PW2所指，申請人在查問下曾表示「沒有特別理由」到達現場。假如這個回應是自願作出而又沒有任何不公的情況需要將之剔除的話，原審法官有權認為申請人「沒有特別理由」到場只是藉口，故不予接納（第47段）。另一方面，原審法官早在第46段已列出當時的整體環境證據，並得出申請人與D1到場是為了犯案這個結論。

28.  誠然，第46段的開首指申請人「未能向警方指出…到現場的原因」而段末則指申請人和D1是「在進行某種計劃」，表述上可能令人覺得原審法官的推演過程可供批評，但綜觀整個段落，原審法官只是用詞上或有不清晰之處，她並非是以申請人的緘默支持控方案情，而是指考慮所有環境證據後，他們到場必然是為協助從該船登岸的非法入境者，故申請人指「沒有特別理由到場」只是她掩飾犯案的藉口。

29.  無論如何，由於原審法官處理「據稱對話」這個議題有多方面值得商榷的地方，整體考慮下，本庭認為投訴成立。

（大律師不稱職）

30.  蘇大律師依賴案例：Mills v R^[10]、R v Hunter & Sara^[11]、Duncan (Charlie Jonan)  v R^[12]及HKSAR v Lo Pui Yi Cat^[13]指原審法律代表共同為申請人及D1進行抗辯，是沒有考慮兩人存在利益衝突，是「嚴重不稱職」。

31.  就這項上訴理由，申請人及其原審法律代表分別向法庭存檔誓章。下列事項是受到爭議的：

(1)  原審法律代表有沒有向申請人解釋她及D1有權選擇由不同的法律團隊代表作出抗辯；及

(2)  申請人是否就事件細節支吾以對，未能回答法律代表的提問。

32.  在本庭查詢下，雙方確認無需傳召證人作出盤問。本庭認為做法務實。

33.  由一個法律團隊代表同案的不同被告人是否存在利益衝突，極視乎該案案情及涉案考慮，不能一概而論。

34.  在蘇大律師依賴的案例中，本庭以下的撮要清楚顯示，就法律原則而言，最終具決定性的考慮，是大律師會否因同時代表不同被告人而未能不受掣肘地以各單一被告人的最佳利益為前題，為該被告人獨立地作出充分抗辯。

35.  Mills案被控謀殺的四名父子由同一法律團隊代表，共同的辯護理由是控方證人錯誤辨認他們為犯案人。第一至第三被告人亦提出不在場之說，反之，第四被告人承認在被挑釁下及為了自衛曾襲擊死者。英國樞密院維持原有定罪時在判詞中指^[14]：

「It is axiomatic that counsel engaged on behalf of more than one defendant in a criminal case must consider whether there is a conflict of interest between them which might inhibit his proper and effective defence of one of them.  Counsel must consider the matter in the light of the prosecution case and the instructions he receives from the defendants.  If there is, or might be, a conflict of interest, he must promptly advise separate representation.  Any doubt must be resolved in favour of separate representation.  Those duties of counsel arise as soon as he is engaged.  It is, however, a continuous duty.  …

…

… The position is that the Mills family engaged counsel to act for all four defendants.  That was on the basis that from the start the fourth defandant admitted involvement while the other three denied involvement.  …But the real question is: what were counsel's instructions? … On this basis three defendants raised alibi defences and the fourth self-defence and provocation.  That fact did not by itself raise any conflict of interest.  Clearly, identification was always going to be a major issue on behalf of all the defendants.  On that aspect there was a common interest.  But his multiple representation did not in any way preclude counsel from exploring, in cross-examination on behalf of the fourth defendant, the defences of self-defence and provocation.  …」

36.  Hunter案的兩名被告人同被控搶劫罪，但有別於另一被告人，Hunter沒有參與涉案的賭博，亦沒有要求受害人付款。嚴格來說，他沒有在搶劫進行時參與其中，而他亦可依賴良好品格（但原審大律師沒有這樣做）。新南威爾斯刑事上訴法院撤銷定罪時指出原審大律師同時代表兩名被告人實有利益衝突，在該案構成嚴重不公，包括原審大律師沒能為Hunter作出獨立及充分陳詞，沒能提出Hunter的良好品格及額外的抗辯理由，又或要求法庭考慮較輕的交替定罪。

37.  Duncan案的上訴人在上訴聆訊時提出沒有在原審時依賴的答辯方向，即雖然兩名被告人都聲稱案發時不在現場，但就算另一名被告人干犯控罪，她當時亦不知悉該另一人犯案。紐西蘭上訴法庭駁回有關定罪上訴時在判詞中指^[15]：

「30.  At an abstract level the answer to this question must be that in acting for both Mr Tahuri and Ms Duncan counsel was inhibited, because the only defence for one was that he was not the shooter, whereas the other could have advanced a defence of absence of guilty knowledge.  But, it remains to examine whether in the context of this case advancement of the alternative defence was a practical option or, put another way, whether it was but a theoretical and fanciful possibility.

…

34.  … Upon a realistic assessment could the alternative defence have been advanced in tandem with the primary defence that Mr Tahuri was not the shooter? We are in no doubt that in light of all the evidence it is fanciful to suggest that absence of guilty knowledge on the appellant’s part could have been advanced by way of an alternative defence.」

38.  Lo Pui Yi Cat案的兩夫婦共同被控販運危險藥物罪，上訴人沒有定罪紀錄，但他的丈夫在被捕後被驗出對冰毒有陽性反應和他有共20項（包括4項與毒品有關）的刑事定罪紀錄。上訴法庭在駁回有關定罪時應用了Mills案，指出兩人的抗辯一致（沒有犯案及沒有正面的辯方案情），而二人實際上亦不可能選擇作供，故當中不存在利益衝突，審訊亦無不公。上訴法庭指出^[16]：

「82.  The fact that D1 and the appellant were husband and wife was known to the trial counsel.  In the absence of specific instructions from the appellant of a defence which inculpated her husband, her counsel is not under a professional duty to advise her that her defence could benefit from her testifying against her husband.  It is clear from the testimony we have heard and the evidence of the WhatsApp messages that there was no disharmony between D1 and the appellant and they were fully supportive of each other throughout.  It is quite unrealistic to suggest that the appellant might betray her husband by advancing a defence which would have been harmful to his chances of acquittal.  Nor would it have been proper to canvas on behalf of the appellant the possibility of the husband being responsible for the drugs without specific instructions to do so.  In the present case it is quite clear that both D1 and the appellant wanted to advance identical cases at trial.」

39.  回到本案，即使事實是如申請人所指，原審法律代表沒有向她解釋利益衝突或可由不同的法律團隊接辦案件等問題和沒有向她查詢事件細節，這與案例所確立的「利益衝突」又或「嚴重不稱職」還有相當一段距離。原因是，原審大律師已在結案陳詞標題為「爭議點」的段落中清楚指出申請人有「額外的抗辯理由」^[17]：

「28.  對於D2而言，因為她並非出現在發現II的現場，而在關鍵時間內一直在V內，即使D1被裁定罪名成立，法庭還需要考慮D2是否與D1達成任何協議以構成共同犯罪。…」

40.  本庭已在聆訊時指出，申請人的這個「額外抗辯理由」，其實只是常識。申請人堅持的，是她與D1爭吵，扔掉手鏈，她「認為」或「相信」D1往拾回手鏈。顯然，以申請人的案情而言，D1離開該私家車後的實質作為，她沒有親眼目睹，故即使D1干犯控罪，她亦是不知情的。

41.  在本案，這抗辯理由與他們的共同抗辯並沒有潛在或實質衝突。況且，原審大律師亦已將這抗辯理由向法庭陳述，故沒有為申請人帶來不公。蘇大律師的投訴並不成立。

42.  本庭唯一要指出而又獲雙方同意的，就是原審法律代表並沒有備妥由申請人簽署確認的書面指示或書面證言(proof of evidence)。這做法粗疏及不理想，應予以避免。

（其餘的上訴理據）

43.  以本案的整體證據考慮，本庭認為蘇大律師提出的其餘上訴理由，都不是合理可爭辯的。

判決

44.  除「據稱對話」這個上訴理由外，本庭拒絕給予上訴許可。

45.  在考慮涉及「據稱對話」的所有相關事項後，本庭裁定上訴得直，撤銷定罪及擱置判刑。