香港特別行政區 訴 馮志輝

HCMA 453/2014

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2014年第453號

(原粉嶺裁判法院案件2014年第2965號)

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判 案 理 由 書

1.  上訴人被控一項「危險藥物的販運」罪，違反香港法例第134 章《危險藥物條例》第4(1)(a) 及 (3) 條。上訴人承認控罪後，被粉嶺裁判法院裁判官周燕珠裁定罪名成立，被判監禁15 個月。上訴人不服判刑，提出上訴。

2.  本席在聆訊後駁回上訴。以下是本席的理由。

案情

3.  上訴人在2014 年4 月13 日，經落馬洲管制站入境。他向海關人員表示他攜帶了多於免稅許可數目的香煙，關員帶上訴人前往入境大堂搜身室作搜查。關員在搜查上訴人的背包時，除了發現361 支香煙外，亦發現了涉案危險藥物 (即2.24 克氯胺酮及0.07 克混合物內含氯胺酮)。警誡下上訴人表示涉案的氯胺酮是屬於他的。

4.  其後在錄影會面中上訴人承認涉案氯胺酮是供他自用。他用300 元人民幣在深圳購買的。

上訴人背景及求情陳詞

5.  上訴人45 歲，離了婚，多年前因交通意外而行動不便及患有腳痛。上訴人指他誤信損友，以為吸食毒品可減輕痛楚。

6.  上訴人有共9 項定罪紀錄，全部與盜竊及駕駛汽車有關。他無干犯有關危險藥物罪行的前科。

戒毒所報告書

7.  有關報告書指上訴人在2011 年初開始不定期吸食氯胺酮，一般是在社交場合吸食，最後一次吸食日期是2014 年4 月13 日。上訴人並非有毒癮的人士。

判刑理由

8.  裁判官考慮了許守城 [1]案例，認為販運2.31 克氯胺酮的刑期應為30 個月。

9.  裁判官考慮了案例Wong Suet Hau [2] 訂下有關一名被告人聲稱危險藥物是自用的原則，及考慮了本案案情後，接納上訴人是「自用」的說法。

10.  裁判官指出在粉嶺裁判法院，此類在中港管制站過關時搜出毒品的案件可說是常見的，她指出「這類罪行已日趨普遍及猖獗，而 “自用” 更是常見求情因素」。裁判官指上訴人不能因為「自用」，而祈求法庭輕判，否則會對過境人士發出錯誤訊息。

11.  裁判官考慮了「販運」的定義及 周錦龍 [3] 及 陳俊輝 [4] 案例後，以30 個月為量刑起點，因「自用」而下調25%，再因上訴人認罪，給予他1/3 扣減。裁判官認為上訴人腳痛並非減刑理由，因此判處上訴人15 個月監禁。

上訴理由

12.  上訴人代表大律師莊君如提出兩項上訴理由。

上訴理由 (一)

13.  上訴一方指裁判官基於個人經驗而得出的司法認知，認為過境販運危險藥物用以自用的罪行在香港已「日趨普遍及猖獗」，從而認為應加重刑罰。但在本案無證據支持裁判官的看法，加刑無基礎，因此裁判官是犯了原則性錯誤。

上訴理由 (二)

14.  上訴一方指30 個月量刑起點是明顯過重，判刑較同類案件亦明顯過重。量刑時裁判官忽略涉案的危險藥物份量很少、價值不高，上訴人亦無涉及危險藥物的犯罪前科。在考慮了應給予上訴人改過自新機會後，裁判官可酌情將起點調低至2 年，而非用2½ 年 (30 個月) 此量刑起點。

本席就上訴理由 (一) 作出的考慮

15.  本席首先處理上訴理由 (一)。本席在閱讀裁判官的判刑理由，實看不到裁判官有因「司法認知」而加重刑罰。本席向莊大律師查詢時，她亦同意裁判官並無加重刑罰。

16.  既然裁判官根本並無基於其個人經驗而得出的司法認知而加重刑罰，上訴一方在上訴理由 (一) 指裁判官犯了原則上的錯誤，而在知悉裁判官並無犯上原則上的錯誤後，仍不修改上訴理由或通知上訴法庭上訴一方不再依賴該理由，反而是要由上訴法庭作出查詢，才承認根本無加重刑罰的情況。莊大律師此做法，嚴重來說是「誤導」上訴法庭，較輕微的說法是莊大律師未弄清楚事實便胡亂道出此上訴理由，又或她是不小心、錯誤道出此上訴理由。

17.  本席須強調的是「完備的上訴理由」書是一份重要文件，上訴一方藉此文件讓上訴法庭知悉上訴理據為何。當大律師發現上訴理由是錯誤時，應立刻通知上訴法庭，撤回有關理由，而非採取不了了之的做法。本席希望莊大律師及其他執業律師都要明白，他們有責任，小心將上訴理據向法庭道出。

上訴理由 (二)

18.  莊大律師主要的投訴是裁判官以30 個月為量刑起點是過高。她指雖然上訴人有定罪紀錄，但並無涉及危險藥物的前科。他以前干犯的罪行亦較輕微，從未被判處監禁刑期。他在干犯本罪行前最後一次犯案是在2008 年，已有一段時間奉公守法。他因意外弄傷腿部，又因愚蠢而聽從朋友教唆，吸食氯胺酮來減輕痛楚。以上訴人的個人背景，雖然上訴人當時的代表律師並無要求裁判官將給予上訴人改過自新機會此範疇考慮在內，裁判官應在行使酌情權、考慮在2 至4 年之間恰當的量刑起點應在何處時，將量刑起點減至最低——尤其是上訴人若非將危險藥物跨境帶回港，他應被控「管有危險藥物」，而非「販運危險藥物」。上訴人「販運危險藥物」完全是供他自用，亦有別於其他供應他人的販運危險藥物案件。

19.  上訴一方指由於裁判官並無將「改過自新」此範疇納入考慮之列，因此上訴法庭可重新考慮，行使酌情權，將量刑起點減至2 年，好讓上訴人能提早3 個月服畢刑期。

本席就上訴理由 (二) 作出的考慮

20.  上訴人承認他販運危險藥物，而案件無可置疑涉及「跨境」情況，一般而言是加刑因素。裁判官在聽取陳詞及考慮了案情後，接納上訴人當時販運的危險藥物是「自用」。裁判官並無以「跨境」理由加重刑罰。

21.  涉案的氯胺酮份量為2.31 克，根據 許守城案例，恰當的量刑起點是2 至4 年。若上訴人是無定罪紀錄的人，量刑起點訂在2 年會是恰當的。但上訴人有9 次刑事定罪紀錄 (雖然無涉及危險藥物前科)，他不能祈求量刑基準能與一名初犯者看齊。嚴格來說，裁判官在「減刑」前達致的判刑並非「量刑起點」，因上訴人的前科是加刑因素 (aggravating factor)，而量刑起點是指以一名初犯者而言，未考慮加刑或減刑因素前達致的恰當判刑。基於如此，裁判官採納的30 個月祇可說是量刑基準，而非量刑起點。

22.  雖然莊大律師力陳法庭應考慮給予上訴人「改過自新」機會，但事實上上訴人當時的代表律師 (並非莊大律師) 在求情陳詞時從無提出此範疇。再者，上訴人已經45 歲，有9 次定罪紀錄。而其代表律師求情時亦無提及改過自新，裁判官不考慮改過自新此範疇並無不當。

23.  販運危險藥物罪行有量刑指引，若非特別情況，否則法庭不能偏離指引 (當然在適用的範圍內，法庭有酌情權決定量刑起點為何)。一般而言，在此類案件，法庭在衡量危險藥物對社會造成的禍害而須將犯罪者嚴懲及給予犯罪者改過自新機會兩者輕重時，後者的重要性相對會較為次要。事實上，以本案的所有環境情況而言，裁判官以30 個月為量刑基準，即使可說是稍重，也絕不可說是明顯過重。上訴法庭要尊重原審法官在量刑時行使的酌情權。既然量刑並非明顯過重，本席無理據干預。

24.  基於上述理由，本席駁回就判刑的上訴。