莫乃光 對 譚偉豪及另一人

[Chinese Translation — 中譯本]

FACV 8/2010

香港特別行政區

終審法院

終院民事上訴2010年第8號

（原上訴法庭民事上訴2009年第115號）

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判案書

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終審法院首席法官馬道立﹕

1.  本院須處理的爭議點是第542章《立法會條例》裏一項終局性條文是否合憲（終局性條文是削減就法庭的判決提出上訴的權利的條文）。該條文是《立法會條例》第67(3)條，規定如有選舉呈請就某人當選為立法會議員提出質疑，原訟法庭的判決是受爭議事宜的最終判決。

2.  此爭議點有幾方面須考慮。本席先處理本案的背景，然後指出是哪幾方面。

A  背景

3.  立法會選舉的投票日，即2008年9月7日之後，選舉主任（即第二答辯人，他沒有參與目前的上訴）宣布第一答辯人（譚偉豪博士）在資訊科技界功能界別當選成為立法會議員。他得到2,017票，而唯一對手候選人，即呈請人（莫乃光先生）得到1,982票，相差35票。選舉結果公告在2008年9月12日刊登在憲報。

4.  2008年11月10日，呈請人提出選舉呈請，要求法庭下令，宣布他才是資訊科技界功能界別的當選者。呈請書（經修訂）裏聲稱選舉中有關鍵性的欠妥之處，及第一答辯人作出非法和舞弊行為。

5.  該選舉呈請由原訟法庭法官芮安牟在2009年4月7日和9日審訊。芮法官在2009年4月9日宣告判決，駁回呈請，並判呈請人須支付對方的訟費。他裁定呈請人證明不到有任何關鍵性的欠妥之處，也證明不到第一答辯人作出任何非法或舞弊行為。鑑於本院須處理的爭議點的性質，本席無須詳細敍述芮法官審理的爭端或其作出的裁定。

6.  呈請人試圖就上述判決向上訴法庭上訴。2009年12月3日，上訴法庭（上訴法庭副庭長鄧國楨、上訴法庭法官楊振權及原訟法庭法官林文瀚）一致駁回上訴。在2009年12月11日頒下的判案理由書清楚顯示駁回上訴的唯一理由是上訴法庭認為上訴法庭沒有司法管轄權，因為《立法會條例》第67(3)條禁止就選舉呈請提出針對原訟法庭判決的任何上訴。上訴法庭聽過各方提出的關於該條文是否合憲的論據，然後裁定運用相稱性驗證標準（本席在下文會論述）的結論是第67(3)條是合憲的，所以有效。本席應該提及在上述上訴階段，政制及內地事務局局長得到許可，可以介入就是否合憲這個爭議點作出爭辯。藉2010年3月18日的同意命令，局長就目前的上訴同樣得到介入許可。

7.  呈請人的上訴被駁回後，打算直接向本院上訴。這當然是不可能的。在2010年3月26日上訴委員會席前的聆訊裏，他獲告知這一點。之後，他向上訴法庭尋求許可，以上訴至終審法院。上訴法庭拒絕，他便向上訴委員會申請上訴許可。2010年6月2日，上訴委員會就下列具有重大廣泛和關乎公眾的重要性的問題給予上訴許可：

“《立法會條例》第67(3)條規定原訟法庭在選舉呈請的審訊完結時作出的經核證的裁定為最終裁定，這是否抵觸《基本法》第82條，因此違憲？”

B  有關的憲法和法例條文

8.  從我等席前的上述問題即時可見，此上訴裏須裁定的爭議點是：假定本案牽涉《基本法》第82條（有關屬於終審法院的終審權），《立法會條例》第67(3)條是否抵觸第82條。處理此爭議點前，本席必須首先檢視與本案有關的憲法和法例條文。

9.  《基本法》：

(1)  第26條規定香港特別行政區永久性居民依法享有選舉權和被選舉權。它和第383章《香港人權法案條例》所載的《人權法案》第21條相互呼應。選舉權被形容為“毫無疑問是最重要的政治權利”：Chan Kin Sum v Secretary for Justice [2009] 2 HKLRD 166，第221頁（第164段）。

(2)  至於有關立法會的條文，《基本法》第66至79條是關於立法會的職責、組成方法、議事程序、選舉和其他和立法會有關的事情。

(3)  司法機關方面：

(a)  第81條明確規定原本在香港實行的司法體制，除因設立終審法院而產生的變化外，予以保留。終審法院取代了樞密院的司法委員會，成為本港的法庭架構的頂級法庭：見一名律師對香港律師會 (2003)  6 HKCFAR 570，第584頁（第28段）。本席有必要在下文進一步討論該案。

(b)  第82和83條規定如下：

“第82條

香港特別行政區的終審權屬於香港特別行政區終審法院。終審法院可根據需要邀請其他普通法適用地區的法官參加審判。

第83條

香港特別行政區各級法院的組織和職權由法律規定。”

(c)  本席也應提及《基本法》第35條，呈請人在此上訴也倚賴第35條。第35條是關於向法院提起訴訟的權利。

10.  《基本法》第83條規定各級法院的組織、職權和職能由法律規定，而此上訴中我等須關注的是根據第82條屬於終審法院的終審職能，及據說根據《立法會條例》第67(3)條對此職能施加的約束或限制。

11.  第484章《香港終審法院條例》（“《終院條例》”）設定終審法院的司法管轄權、架構和權力。向終審法院上訴是受到限制的，無論甚麼案件的上訴都須有上訴許可。規管就民事事項向終審法院上訴的條文是第22條。除了已廣為人知的須視為當然權利的上訴（第22(1)(a)條），和涉及具有重大廣泛的或關乎公眾的重要性的問題而由上訴法庭或終審法院酌情決定是否受理的上訴（第22(1)(b)條）之外，還有第三種上訴是可能上訴至終審法院的﹕

“(c)  如上訴是就原訟法庭——

(i)  根據《行政長官選舉條例》（第569章）第37(1)條所作的裁定而提出的；或

(ii)  就——

(A)  根據《高等法院條例》（第4章）第21K條提出的司法覆核申請；或

(B)  根據該條例的任何其他法律程序，

所作的判決或命令而提出的，而該司法覆核或法律程序是以候選人是否被妥為裁定為根據《行政長官選舉條例》（第569章）第26A(4)條屬在選舉中不獲選出或根據該條例第28條獲宣布在選舉中當選的候選人能否合法地就任為行政長官作為爭論點的；

則終審法院須酌情決定是否受理該上訴。”

本席稍後在本判案書裏會再談論第569章《行政長官選舉條例》。

12.  就原訟法庭的判決向上訴法庭上訴也是有限制的。第4章《高等法院條例》第14條（民事事宜的上訴）第(3)(c)款規定不得就下述事情向上訴法庭上訴，即“原訟法庭的一項判決或命令，而該項判決或命令已由任何條例或已由法院規則訂定為最終判決或命令”。《立法會條例》第67(3)條據說就是這類條文的其中之一。

13.  本席現在論述關於立法會的各種法定安排。有關的條例是《立法會條例》。該條例的其中一個目的，如詳題所述，是就立法會議員的選舉訂定條文。除了關於法律程序的條文（見下文第14和15段）之外，審理此上訴時也須注意下列各條文﹕

(1)  立法會的任期是4年﹕《基本法》第69條；《立法會條例》第4(1)條。

(2)  立法會議員是身為地方選區的候選人（有5個地方選區﹕第18(1)條）或功能界別的候選人（有28個功能界別﹕第20(1)條）而獲選入立法會。《立法會條例》第3部為這些選區和界別訂定條文，第5部則為這些選區和界別的選民登記訂定條文。

(3)  該條例第6部是關於成為立法會議員的資格（第37條），和甚麼情況下會喪失資格（第39條）。其中某些條文反映了載於《基本法》關於這些資格和喪失資格的情況的規定。

(4)  某人成為立法會議員後，如發生某些事情，後果可能是該人的席位會懸空﹕第15條。

14.  《立法會條例》第7部專門處理選舉呈請﹕

(1)  只可藉選舉呈請和基於某些特定理由才可以質疑某人的當選，這些理由包括沒有參選資格，已喪失參選資格，曾作出舞弊或非法行為，及有關鍵性的欠妥之處﹕第61條。

(2)  選舉呈請書只可由10名或多於10名有權在有關的選舉投票的選民提交，或由一名聲稱曾是該選舉的候選人的人提交﹕第62條。

(3)  選舉呈請由原訟法庭聆訊﹕第64和67條。對審理此上訴而言，第64(1)條是重要條文﹕

“(1)  原訟法庭就選舉呈請所具有的司法管轄權及職能，與原訟法庭就在其司法管轄權以內的一般訴訟因由所具有的相同。”

(4)  提出選舉呈請的期限是選舉結果在憲報刊登當日後的兩個月內﹕第65條。

(5)  選舉呈請經審訊後，法庭必須裁定其當選為立法會議員受質疑的人是否妥為選出；如非妥為選出，則必須裁定是否應裁定另一人當選﹕第67(2)條。

(6)  法庭的裁定必須受核證。然後，經主審法官簽署的證明書將交付政制及內地事務局局長、選舉管理委員會和立法會秘書﹕第67(3)和(4)條。

(7)  此上訴須審理的終局性條文載於第67(3)條﹕

“(3)  原訟法庭必須在審訊完結時，以書面核證法庭的裁定。主審法官必須在證明書上簽署，並確保該證明書蓋有原訟法庭印章，而經核證的裁定即為關於該選舉呈請的受爭議事宜的最終裁定。”

(8)  如某人當選為立法會議員，後來有人藉選舉呈請質疑其當選，而該選舉呈請成功，在根據第67條接獲證明書之前，該人士作出的本意是以議員身分作出的作為不會失效﹕第71條。此乃呈請人倚賴的條文。

15.  《立法會條例》第8部就其他法律程序作出規定。第73和74條有以下規定﹕

“73. 以喪失資格為理由針對任何人提出法律程序

(1)  選民或律政司司長可針對任何以議員身分行事或聲稱有權以該身分行事的人，以該人已喪失以該身分行事的資格為理由，在原訟法庭提出法律程序。

(2)  本條所指的法律程序，不得在自有關的人以議員身分行事或聲稱有權以該身分行事的日期起計的6個月後提出。

(3)  如在根據本條提出的法律程序中，證明被告人在喪失以議員身分行事的資格期間以該身分行事，原訟法庭可 —

(a)  作出示明此事的宣布；及

(b)  授予禁制令，制止被告人如此行事；及

(c)  命令被告人向政府繳付一筆原訟法庭認為適當的款項，款項須按該人在喪失資格的情況下如此行事的次數計算，就每次而言款額不得超逾$5,000。

(4)  如在根據本條提出的法律程序中，證明被告人在喪失以議員身分行事的資格期間聲稱有權以該身分行事，原訟法庭可 —

(a)  作出示明此事的宣布；及

(b)  授予禁制令，制止被告人如此行事。

(5)  由並非律政司司長的人根據本條提出的法律程序，在該人就他可能被命令向在法律程序中為他提供證供的證人或向被告人支付的所有訟費提供保證金之前，須予擱置。

(6)  根據本條提供的保證金 —

(a)  款額由原訟法庭釐定，但不得超逾$20,000；及

(b)  須按原訟法庭所指示的方式及形式提供。

(7)  以某人在喪失以議員身分行事的資格期間以該身分行事或聲稱有權以該身分行事為理由而提出的法律程序，只可按照本條提出。

(8)  就本條而言，任何人如有以下情況，即喪失以議員身分行事的資格 —

(a)  他不符合或已喪失作為議員的資格；或

(b)  他已停任議員。

74. 提出申訴或告發的限期

除本條例另有規定外，指稱有人犯本條例所訂罪行的申訴或告發，必須在自所指稱的犯罪的日期起計的3年內提出。”

目前的上訴中，上述條文有其重要性。

16.  本席先前已提及《行政長官選舉條例》（上文第11段）。該條例就行政長官的選舉訂定條文。就我等的目的而言，下面列出的是有關的條文（也是除了關於法律程序的條文之外）﹕

(1)  行政長官的任期是5年﹕第3(1)(a)條。

(2)  行政長官是按照《基本法》附件一由選舉委員會選出﹕第7條。

(3)  如《立法會條例》一樣，該條例載有關於參選資格和喪失資格的條文﹕第13、14和20條。同樣，其中有些條文反映了載於《基本法》的規定。

(4)  選舉的結果須公開宣布和在憲報刊登﹕第22(1AB)(c)和(d)及28條。

17.  《行政長官選舉條例》第6部規管如何藉選舉呈請質疑行政長官選舉﹕

(1)  提出選舉呈請的理由和根據《立法會條例》提出選舉呈請的理由相似，包括沒有參選資格、喪失資格、曾作出舞弊或非法行為及有關鍵性的欠妥之處﹕第32條。

(2)  提出選舉呈請的期限是宣布選舉結果之日後的7日內﹕第34(1)條。

(3)  選舉呈請是由原訟法庭聆訊，與原訟法庭根據《立法會條例》聆訊選舉呈請一樣，“原訟法庭就選舉呈請所具有的司法管轄權及職能，與原訟法庭就在其司法管轄權以內的一般訴訟因由所具有的相同”﹕第36(1)條。

(4)  《行政長官選舉條例》也有關於不令作為失效的條文，與《立法會條例》第71條相似﹕第38條。

18.  然而，《行政長官選舉條例》有兩項重要條文，使該條例有別於《立法會條例》﹕

(1)  首先，沒有關於選舉呈請的終局性條文（比照《立法會條例》第67(3)條）。相反，先前已經提到，直接上訴至終審法院是有可能的﹕《香港終審法院條例》第22(1)(c)條。申請向終審法院上訴的許可的期限是原訟法庭作出判決之日後的7個工作日內﹕《行政長官選舉條例》第34(2)條。

(2)  第二個不同之處是有明文提及由行政長官選舉引起的司法覆核法律程序﹕第39條規定﹕

“39. 提出法律質疑的時限

(1)  儘管《高等法院條例》（第4章）有任何條文的規定，任何人除非已取得原訟法庭的許可，否則不得在根據第22(1AB)(d)條刊登宣布或根據第28條刊登選舉結果後的30日後 —

(a)  就根據《高等法院條例》（第4章）第21K條提出以有關事宜為爭論點的司法覆核而作出許可申請；或

(b)  展開以有關事宜為爭論點的其他法律程序，

而上述“有關事宜”指 —

(c)  候選人是否被妥為裁定為根據第26A(4)條屬在選舉中不獲選出；或

(d)  根據第28條獲宣布在選舉中當選的候選人能否合法地就任為行政長官。

(2)  原訟法庭如信納(a)及(b)段所述事項，即可應申請給予許可，使司法覆核的許可申請可在第(1)款所提述的30日限期屆滿後作出，或使法律程序可在該限期屆滿後展開 —

(a)  作出首述申請的人已盡其最大的努力，以在該30日內作出司法覆核的許可申請或展開法律程序；及

(b)  給予該許可是有利於司法公正的。”

應該留意：上述司法覆核法律程序的範圍是受限制的。該條文提及《行政長官選舉條例》第26A(4)和28條，那是關於只有一名行政長官候選人的情況。

C  此上訴爭議點的本質

19.  關於違反《基本法》的任何問題當然是由法庭裁定。

20.  呈請人堅稱有違反《基本法》的情況。他陳詞說根據《基本法》第82條，他有憲法賦予的上訴權，而《立法會條例》第67(3)條侵犯了這權利。介入人爭論說無論根據第82條或《基本法》任何其他條文，根本完全沒有這種憲法權利。第一答辯人就這一點沒有陳詞。

21.  本席認為這不是本案處理合憲性這個爭議點的恰當方法。重要的是須着眼於此上訴的爭議點的真正本質。法庭須審理的問題不是有沒有憲法權利被侵犯，而是須首先查究是否牽涉根據《基本法》第82條（這是關於終審法院的組織的條文，說明終審法院的職能是甚麼）屬於終審法院的終審權；及如果牽涉終審權，是否有充分理由（從憲法觀點而言）以《立法會條例》第67(3)條約束或限制終審法院這個職能。

22.  首先，有必要理解《基本法》第82條的真正本質。

23.  如先前所說，第82條規定有關香港的終審權屬於終審法院。終審法院在運作上是本港法庭架構裏審理上訴的終極機構。

24.  一名律師對香港律師會一案裏，終審法院首席法官闡明了終審法院根據第82條擁有的職能﹕

“終審法院享有的終審權的本質

27. 本院的職能是行使第82條所賦予的終審權。關鍵問題在於如何恰當地解釋該條文所賦予本院的終審權，但探討該問題之前，必須先理解該終審權的本質。

28. 如前所述，設立本院的目的是要本院在1997年7月1日之後的新秩序中取代樞密院作為香港最終上訴級法院。本院的終審權的本質，必須在《基本法》本身所設立的法院級別架構這個背景下予以考慮。除了本院取代樞密院作為頂級法院外，該架構在要項上與《基本法》規定予以保留的原司法體制的架構相似。

29.  考慮到設立本院的目的和法院級別的背景，明顯的是，正如《基本法》所預期，本院的終審權在本質上是一項只可在審理上訴案件 —— 實際上只在審理最終上訴案件 —— 之時行使的權力。按《基本法》的設想，本院的職能並非僅僅行使上訴級法院的權力，而是行使最終上訴級法院的權力。這項權力在本質上自然可在審理源自中級上訴法院（如上訴法庭）的上訴案件時行使。本院的職能與昔日樞密院就香港而言所擔當的角色類似，亦與多個普通法司法管轄區的最終上訴級法院所擔當的角色一致。”

25.  然而，關於此終審權，有兩個重要方面必須理解。

26.  首先，根據第82條，向本院申訴的權利並不是不受限制的。向本院申訴的權利可以亦實在是受規管的。換言之，本院的終審權是可以受約束或限制的。本席已經提及這種約束或限制的其中一種﹕《終院條例》第22條（見上文第11段）。一名律師 對 律師會一案裏，終審法院首席法官李國能說本院的終審權隱含約束或限制（第584頁（第30段））﹕

“對終審權的限制

30.  既然第82條賦予本院的終審權的本質乃如上文所述，則《基本法》的原意顯然並不是要向每項爭議的每一方給予一項可要求本院以終審方式解決有關爭議的權利。按其本質，第82條所賦予本院的終審權要求並確實需要受到規管，而規管可包括施加限制。考慮到該項權力的本質，其隱含的意思是容許對該項權力施加限制。該種限制既可由立法機關藉制定法規而施加，亦可由行使附屬立法權力的規則委員會藉訂立法院規則而施加。”

本席趁此機會順便澄清上文引述的一段裏“一項可要求［終審法院］解決有關爭議的權利”這幾個字可能包含的不清楚的地方。理解這幾個字一定不可以不顧上文下理。從這段文字的整體，及從已經引述的其他幾段文字可以清楚看出終審法院首席法官不是說第82條提供了某種憲法權利，他只是說第82條界定終審法院的職能。這段文字裏所謂“一項……權利”僅是指這個意思；此外，還有的意思是終審權屬於本院，所以向本院申訴的權利可以受約束。

27.  其次，對終審權的任何約束或限制必須符合相稱性驗證標準。一名律師 對 律師會一案裏，終審法院首席法官在第584-585頁（第31至34段）說﹕

“31. 法院並不具有固有上訴司法管轄權。不論是針對法定審裁體的裁決而向法院提出的上訴，還是針對較低級法院的裁決而向較高級法院提出的上訴，上訴都是法規的產物。（本案並不關乎向法院尋求司法覆核的權利，因此無須討論該項權利。）立法機關在法規中就上訴訂定條文時，可限制要求本院作出終審的權利，從而可限制本院只可在該等法規所准許的上訴案件中行使終審權。但立法機關不能任意施加限制。其所施加的限制，必須是為了要達致某個合法目的，且該限制與其尋求達致的目的必需合理地相稱。本席統稱這兩項要求為相稱性驗證標準。

32. 法院在行使獨立的司法權時，有責任檢討任何尋求對第82條所賦予本院的終審權施加限制的成文法例，以及考慮有關限制是否符合相稱性驗證標準。法院如認為有關限制不符合該驗證標準，就必須裁定有關限制為違憲和因而無效。該限制會是超越了第82條所賦予本院的終審權所受到的恰當限制範圍。

33. 對某項限制運用相稱性驗證標準時，首先必須確定該項限制的目的。要確定其目的，便要考慮多個因素，例如有關爭議的標的事項、爭議關乎事實抑或法律問題、爭議關乎實質權利及責任抑或只關乎程序事宜、所牽涉的利害是甚麽、是否有需要迅速解決爭議，以及解決爭議可能牽涉的費用（包括任何可能進行的上訴）等等。任何目的是否合法，須取決於它是否符合公眾利益，而這當然包括多個層面，例如司法公正。然後，在考慮該項限制是否與該合法目的合理地相稱時，有需要審視該項限制的性質和程度。

34.  要決定某項由法規所施加的限制是否符合相稱性驗證標準，就必須審視所有的情況。在某些情況下，某項規定上訴法庭或原訟法庭在不論來自某法定審裁體或某較低級法院的上訴案件中所作的裁決為最終裁決的法定限制，或能符合該驗證標準。”

28.  相稱性驗證標準在本港的法庭是眾所周知的驗證標準。根據該驗證標準，任何約束或限制都須要按下列各點受測試﹕

(a)  施加該約束或限制必須是為了達到某個合法目標。

(b)  該約束或限制必須和該合法目標有合理關連。

(c)  該約束或限制還必須不超過為達到該合法目標而必需的程度。

29.  一名律師 對 律師會一案也表明相稱性驗證標準可以適用於，例如，規定某個法庭（不論何級法庭）的判決是最終判決的法定約束或限制﹕第585頁（第34段（在上文第27段引述））。因此，就上訴程序而言，第82條可以對所有各級法庭和法定審裁體都有關聯。

30.  如果符合相稱性驗證標準，從憲法觀點而言，施加該約束或限制便有充分理由，否則法庭會裁定該約束或限制無效。

31.  打算倚賴針對第82條的約束或限制的一方須承擔舉證責任，證明該約束或限制符合相稱性驗證標準。本案裏，該舉證責任由第一答辯人和介入人承擔。

32.  本席謹記上述各原則，現在處理我等須處理的爭議點：《立法會條例》第67(3)條是否違憲？

D  是否牽涉《基本法》第82條？

33.  本席說過呈請人的論點是憲法賦予的上訴權被侵犯（見上文第20段）。

34.  呈請人提及選舉權（《基本法》第26條），但他主要的論點基本上是說憲法賦予的上訴權被侵犯（由於《立法會條例》第67(3)條）。然而，本席先前已談論過，這不是要解決的正確問題。此上訴的爭議點不是關於憲法賦予的上訴權，而是關於針對《基本法》第82條規定終審法院須履行的職能而施加的約束或限制是否有效。

35.  在此階段，本席或許應該也處理《基本法》第35條，這是呈請人倚賴的條文。本席認為第35條對他的論點沒有甚麼幫助。第35條是關於向法院提起訴訟的權利（也提及其他權利），對我等須處理的爭議點關係不大。

36.  資深大律師唐明治先生（代表介入人）說《基本法》裏沒有任何條文明確規定有針對法庭判決的上訴權，他是對的。第83條說明香港各級法院的組織和職權由法律規定。唐明治先生也正確指出沒有任何特定的法庭擁有固有的司法管轄權去聆訊上訴，任何法庭的審理上訴的司法管轄權都是成文法的產物：一名律師 對 律師會，第584頁（第31段）（見上文第27段）；Attorney General v Sillem (1864)  10 HL Cas 704；(1864)  11 ER 1200。

37.  不過，本席說過，爭議點不是關於上訴權，而是關於終審法院作為進行最終審判的法庭的職能。本院在一名律師 對 律師會裏關於這方面的判決是有決定性的。基於該判決，目前的上訴明顯牽涉第82條。

38.  唐明治先生知道該案例對他會造成困難，陳詞說一名律師 對 律師會的判決（就有關是否合憲的爭議點而言）要麼是附帶意見，要麼就是錯的。

39.  關於第一點，唐明治先生指出一名律師 對 律師會一案中（本院在該案處理的是第159章《法律執業者條例》第13條的舊版本，該版本規定上訴法庭就針對律師紀律審裁組提出的上訴作出的判決是“最終的”判決），本院裁定基於下列兩個理由，該條文無效：

(1)  第一，由於施行《1865年殖民地法律效力法令》第2條，令上述第13條的舊版本不是（《基本法》第8和18(1)條所指的）“原有法律”。本院裁定該條文與某些英國法令和樞密院命令相抵觸。

(2)  第二，即使嚴格說來本院在該案中無須處理該條文是否合憲這個爭議點，但當時本院確在聽過就這爭議點作出的充分爭論後才作出判決。本院認為這個爭議點“具有相當大的關乎公眾的重要性”（第583頁（第24段）），並裁定該條文違憲；因此，基於這個理由，該條文也是無效。

40.  至於一名律師 對 律師會的判決是錯的這一點，介入人提出幾個理由。歸納起來，要點是介入人︰

(1)  質疑終審法院作出的憲法賦予上訴權的這個假設，因為《基本法》沒有明文規定有如此權利；及

(2)  質疑本院運用相稱性驗證標準的方法。他說僅僅基於某條法例是任意的，而非基於它是違憲的，就以違憲為由裁定它是無效，這是新穎的處理方法（所以是不允許的）。他是強調判案書第31段終審法院首席法官李國能所說︰“但立法機關不能任意施加限制。”

41.  本席無法同意這些陳詞。就第一點而言，審理此上訴無須決定終審法院首席法官在判案書裡關於是否合憲的那部分說的話是否附帶意見。本席傾向認為那不是附帶意見，但審理本案不是要深究附帶意見和判決理由兩者的分別。即使假設那是附帶意見，仍須給予相當比重。是否合憲這個爭議點在該案中經過全面爭論，並且獲認為是具有相當關乎公眾的重要性。正是為此理由，唐資深大律師倚賴的Ashwandar一案中闡述的各原則（見Ashwandar v Tennessee Valley Authority (1935)  297 US 288，於346-48頁；56 SCR 466，於482-4頁）便派不上用場。這些原則最多只可作為一般指引。正如闡述這些原則的Brandeis法官在他表示贊同的判決（倚賴Blair v United States250 US 273）的開首部分所說，法庭應避免就法規是否合憲作出判決，“除非訴訟某方擁有的權益使該方可以提出這個問題而該方有提出這個問題，而法庭在適當履行［其］司法職能時又必須就這個問題作出判決”，這樣才可以就是否合憲作出判決。一名律師 對 律師會一案裏，本院處理是否合憲這個爭議點是適當的；該案裏，提出這個爭議點也是適當的。

42.  此外，本席一點也不同意一名律師 對 律師會的判決可以說是錯誤的﹕

(1)  首先，本判案書裏先前的討論已經清楚說明此上訴的爭議點的真正本質是要檢視屬於終審法院的終審職能，並非要檢視憲法賦予的某種上訴權。

(2)  其次，相稱性驗證標準是有穩固基礎的驗證標準。首席法官在一名律師 對 律師會的判案書裏所說的只是闡述該驗證標準，完全沒有甚麼僅僅基於任意這個概念的新穎處理方法。首席法官用“任意”這個詞時（判案書第31段），他是指相稱性驗證標準，這是清楚不過的。

43.  最後，介入人陳詞說原訟法庭聆訊選舉呈請的司法管轄權應被視為獨一無二，自成一類 (sui generis)  的司法管轄權。介入人的案由述要第25段寫道﹕

“25. 因此，我方陳詞﹕終審法院在一名律師案作出的判決所倚賴的論據不是必然引致以下的結論，即立法機關制定的關於就選舉呈請作出的裁定的終局性條文（樞密院持續支持這類條文）減損了《基本法》第82條賦予終審法院的權力，所以違反《基本法》。終審法院似乎不大可能考慮過在本案的情況下的終局性條文。本案的情況是考慮到對公眾和在政治上有迫切的重要性，所以立法機關設立一個自成一類的程序，使選舉糾紛得到最終的裁定，而這個程序是不同於在各方之間的訴訟裏審裁民事糾紛的程序。第21和22段裏引述的樞密院案例支持這類終局性條文，但這些案例似乎沒有在法庭引述過。”

44.  介入人倚賴樞密院司法委員會的若干案例以顯示法庭聆訊選舉呈請的司法管轄權的獨特性。這些案例裏，“特別的司法管轄權”、“特殊的司法管轄權”等詞語被用作形容法庭在此情況下的司法管轄權。介入人倚賴的案例包括﹕Theberge v Laudry (1876)  2 AC 102；Kennedy v Purcell (1888)  59 LT 279；Strickland v Grima [1930] AC 285；De Silva v Attorney-General for Ceylon and others (1949)  50 Ceylon N.L.R. 481；Senanyake v Navaratne [1954] AC 640；Patterson v Solomon [1960] AC 579；Arzu v Arthurs [1965] 1 WLR 675；Nair v Yong Kuan Teik [1967] 2 AC 31；Prem Singh v Krishna Prasad [2003] NZAR 385。

45.  介入人的陳詞要點似乎是這樣︰既然給予法庭聆訊選舉呈請的司法管轄權是獨特的，（根據《基本法》第82條而擁有的）審理上訴的職能便總會減少或甚至被消除。Theberge v Laudry一案，第106頁，樞密院認為法庭處理選舉呈請時運用的司法管轄權不是就“只是普通的民事權利”作出判決；該司法管轄權被稱為“極為特別”的司法管轄權。

46.  Holmes v Angwin (1906)  4 CLR 297中，澳州高等法院認為在這類事情裏法庭實質上根本不是以法庭的性質運作，而是以“一個新的審裁體的性質運作，這個新的審裁體是由一名最高法院法官，用‘經指定的個人’(persona designata)  這個身分構成，而必需解決的事實方面的問題是交給這個審裁體審裁，以協助國會”︰第306-7頁（首席法官Griffith的判案書）。同一案裏，Barton法官在第309頁說︰“這個有關選舉呈請的司法管轄權曾經由國會行使，其性質純粹是附帶於立法權力的權力，與普通關於訴訟各方的權利的審判毫無關係”。

47.  可以說林文瀚法官在上訴法庭聆訊本案時撰寫的判案書中對介入人的陳詞有某些支持。林法官提及Holmes v Angwin和引述De Smith: Constitutional and Administrative Law（《憲法及行政法》）（第5版）一書關於國會特權的某幾段後，說法庭的選舉呈請程序是附屬於立法權的。不過，林法官補充說上訴法庭裏就這一點沒有經過充分爭論；而且無論如何，他的評論是在處理相稱性這個問題時作出的。

48.  就本席而言，本席覺得某些較古老的案例裏講述的理論和倚賴的法理基礎是難以理解的。然而，本席並非只是為了這個理由便認為這些案例在此上訴的這部分沒有甚麼用處（到本席處理相稱性這個爭議點時，這些案例會再出現）。本席認為在香港，《立法會條例》第64(1)條（見上文第14(3)段）說明了法庭在選舉呈請裏擔當的角色的確實性質︰法庭具有的職能與法庭在其司法管轄權內的一般訴訟因由具有的完全相同；這一點有決定作用。

49.  基於上述理由，此上訴顯然牽涉《基本法》第82條，但以《立法會條例》第67(3)條這個形式對它施加的限制是否相稱？本席現在必須處理這個爭議點，就是有關的限制是否符合相稱性驗證標準（該驗證標準已在上文第27和28段闡述）。

E  相稱性

50.  在當初便應謹記的重點，就是選舉呈請影響到公眾利益，而不僅僅和選舉的參與者本身的利益有關。在這情況下的公眾利益包含選民，以至社會整體的利益，即社會整體需要有妥當和合法地選舉出來的立法機關。此外，選舉呈請涉及實質權利，而不只程序方面的權利。這些實質權利屬政治性質的權利。

51.  相稱性驗證標準的頭兩點是達到了，這是沒有甚麼疑問的。上訴法庭裁定的確是這樣，呈請人也不是真的爭論說不是：

(1)  鑑於選舉對立法會的重要性，及立法會承擔的工作和履行的職責，關於立法會議員的當選是否妥當和合法的任何糾紛當然是極重要的，應該迅速地裁定。

(2)  有無數案例提及對選舉呈請作出迅速裁定的重要性。僅再引述Theberge v Laudry判詞中的一段便足夠了（第106頁，上訴法庭在本案引述過這一段）：

“這一種司法管轄權是極為特別的。這種司法管轄權造成的其中一個明顯的現象或引致的其中一個明顯的結果必定是行使這種司法管轄權（無論是何人行使）的方式應該是盡快作出不可推翻的判決，及使大眾清楚和迅速地知道立法議會是由哪些人組成。”

(3)  法庭席前的證據（由政制及內地事務局一位首席助理秘書長寫的一份非宗教式誓詞）提到立法會選舉需要確定性，及提到立法會議員的任期是四年，所以冗長的上訴程序會損害立法會的運作。這些論點具說服力。

(4)  因此，第67(3)條的目標是迅速裁定選舉呈請。這是合法目標，而該法律條文和該目標有合理關連。

52.  不過，第67(3)條對關於選舉呈請的上訴權施加的限制是否超過為達到該目的而必需的程度？此時，重要的是要理解第67(3)條設定的限制的性質。該條文不僅限制上訴，它實際上消除了上訴：無論甚麼情況都不可以上訴。

53.  這個問題是某種約束或限制是否過分，而法庭處理這個問題時，常常須要查看各種互相競爭的利益。我們必須檢視有關的憲法條文的性質，及檢視藉有關的限制而想達到的合法目標，把該憲法條文的性質和該目標互相對照，並且最重要的是謹記有關的公眾利益。換言之，可能要涉及權衡各種利益。

54.  考慮上述各點時，尤其是在涉及公眾利益的情況下，有一個處理方法有時是有幫助的，這就是顧及和尊重立法機關對法庭正在檢視的法規表達過的意見。有關案例裏有不同的描述方式描述這個方法—— 給予立法機關的意見“自由判斷餘地”，或遵從立法機關的意見等等，還有其他描述方式。為方便起見，本席把這個考慮因素稱為自由判斷餘地。適當情況下，自由判斷餘地是有助於法庭解決對某項憲法權利的限制是否“不超過必需的程度”這個爭議點。

55.  自由判斷餘地這個概念現時在本港的法庭已有穩固基礎。資深大律師李柱銘先生（代表呈請人）陳詞說這個概念是從關於歐洲人權法院的法學理論發展出來的；只是在一個超國家的法庭須考慮某些國家的立法機關的意見的情況下才適用：見R v DPP ex p Kebilene [2000] 2 AC 326，第380頁H（Hope勳爵(Lord Hope of Craighead)所說）。但是，現時國家法庭經常把自由判斷餘地這個概念用於和國家立法機關的意見有關的情況裏：見，例如，Brown v Stott [2003] 1 AC 681, RJR-MacDonald Inc. v Attorney General of Canada (1995)  127 DLR (4^th)  1。在香港，法庭曾把這個概念用於和立法機關的意見有關的情況裏（見，例如，劉昌 對 香港特別行區 (2002)  5 HKCFAR 415；Chan Kin Sum v Secretary for Justice案）；甚至用於和專業團體的意見有關的情況裏（見Kwok Hay Kwong v Medical Council of Hong Kong [2008] 3 HKLRD 524）。

56.  然而，這個概念的功用顯然有其限度。重要的是須認識到雖則應考慮立法機關的意見，但法庭有最終的責任裁定究竟有關的法例是否合憲。這是法律問題，只可由法庭裁定。

57.  在本案的情況下，立法機關的意見須給予適當的比重，因為如《立法會條例》第67(3)條這樣的條文，雖然涉及公眾利益，但也是用來處理和立法會本身的運作和組成直接有關的事情。

58.  先前提及的一些樞密院案例（見上文第44段）或者最多可以被視為是法庭對終局性條文背後的立法原意給予適當的比重的案例﹕見，例如，Theberge案第108頁。

59.  本院席前的證據顯示關於香港選舉事務的終局性條文的源頭可追溯至1955年，制定《1955年市政局條例》的時候。該條例裏有關的條文是第39(1)條。該條文規定最高法院就選舉呈請作出的判決是最終判決。1955年之前，選舉是否有效不是由法庭裁定，而是由總督會同行政局裁定。終局性條文透過幾套處理選舉呈請的條例存續下去，有關的選舉呈請涉及不只是市政局和立法局的選舉，還包括其他選舉，如區議會和村代表選舉。1997年7月1日之前和之後，就與立法局和立法會選舉有關的選舉呈請上訴的權利都是有限制的﹕1997年7月1日之前，這是載於香港法例第381章《立法局（選舉規定）條例》第35(1)(b)條（香港特別行政區成立時，該條例不獲採納為香港法律）；1997年7月1日之後，臨時立法會在1997年10月3日通過現今的《立法會條例》。

60.  以自由判斷餘地為基礎的論據有時是甚為有力的。本案裏，關於就選舉呈請迅速作出裁定的好處的陳詞是具說服力的。雖然李資深大律師陳詞說《立法會條例》第71條（見上文第14(8)段）使時間變得沒有那麼重要（因為如果某人最後在選舉呈請中被宣布為並非妥為當選，他作出的行為也不會因此失效），但作為起點，我等必須接受此說，就是關於立法會某議員的當選的任何疑問都應該趁最早的機會便解決，這樣做明顯是可取的。

61.  不過本案第一答辯人和介入人未能說服本席他們已履行了就相稱性這個爭議點他們須承擔的舉證責任。本席認為第67(3)條大大超過為達到就選舉呈請迅速作出裁定這個目標所必需的程度。

62.  首先，須注意的是這個限制的性質是絕對的。無論原訟法庭可能犯了多大錯誤都完全沒有上訴途徑。此外，陳詞期間終審法院非常任法官梅師賢爵士提出以下一點，本席認為相當重要，這一點就是：選舉呈請的過程中可能有人提出有憲法重要性的爭議點，這個可能是不難看到的，但第67(3)條這一類條文的作用是令任何審理上訴的法庭（尤其是終審法院）均沒有機會處理這些爭議點。

63.  其次，為何要設立對上訴的絕對禁制，而可相比較的法律條文（甚至是同一套條例的條文）卻沒有這樣的禁制，這是難以理解的。關於這一點，本席是指《行政長官選舉條例》的有關條文和《立法會條例》第73條（本席曾提及這些條文：見上文第15和18段）。

64.  如先前所說，《行政長官選舉條例》給予有限度的上訴權，可以就原訟法庭關於選舉呈請的判決直接上訴至終審法院：見《終院條例》第22(1)(c)條；《行政長官選舉條例》第34(2)條（上文第11和18(1)段）。

65.  代介入人呈交的誓詞證據試圖解釋《行政長官選舉條例》和《立法會條例》之間的分別：

(1)  根據《行政長官選舉條例》，提出選舉呈請的期限是宣布選舉結果日之後的7日內：《行政長官選舉條例》第34(1)條（見上文第17(2)段）。這和《立法會條例》規定的兩個月期限不同：《立法會條例》第65條（上文第14(4)段）。此外，原訟法庭就選舉呈請作出判決後，任何人如欲申請上訴許可向終審法院上訴，申請必須在發下有關的判案書後7個工作日內提出：《行政長官選舉條例》第34(2)條（上文第18(1)段）。因此，介入人爭論說《行政長官選舉條例》定下的時間限制比《立法會條例》定下的緊得多。無論如何，行政長官選舉和行政長官就任之間通常相隔3個月，這就有充足時間就糾紛作出裁定，甚至由終審法院裁定也可以。這方面和立法會選舉有所不同。立法會選舉的日期和議員就任的日期相隔少於1個月。

(2)  行政長官是香港特別行政區的首長，對中央人民政府負責：《基本法》第43條。對行政長官的地位的合法性應該確保絕無任何疑問，所以這是恰當的安排。

66.  本席認為這些論點可得比重甚輕﹕

(1)  誠然，《行政長官選舉條例》和《立法會條例》規定的時間限制，及選舉和就任相隔的時間是有不同之處，但沒有理由為何不可以把它們變得接近些，甚至相同。而且，鑑於選舉呈請涉及的爭拗的重要性，可以預期法庭是會以適當的速度行事的。

(2)  《行政長官選舉條例》和《立法會條例》都是處理重要選舉的法例，一套是關於行政機關的首長，另一套是關於立法機關。恕本席直言，實難以理解根據甚麼理由或邏輯，《行政長官選舉條例》裏加入了就法庭關於選舉呈請的判決提出上訴的權利，而關於立法會選舉的法例裏卻沒有這權利。

(3)  本席還注意到行政長官選舉的過程中有進行司法覆核法律程序（雖然是有限度的）的可能﹕《行政長官選舉條例》第39條（上文第18(2)段）。對這類法律程序沒有適用的終局性條文，所以是受通常的上訴程序規管。《立法會條例》裏卻沒有這項條文。

67.  無論司法覆核法律程序和立法會選舉有甚麼關係，《立法會條例》提供了另一個質疑立法會議員資格的方法，即是第73條（見上文第15段）。該條文的確實範圍和適用性，及根據該條文進行的法律程序和根據該條例第7部的選舉呈請程序進行的法律程序有沒有重叠之處，不是本案裏須本院裁定的問題。就我等目的而言，重要的一點是《立法會條例》第73條和該條例的選舉呈請程序有一共同之處，就是兩者都是對立法會議員資格的質疑；不論是質疑有沒有資格當選，或質疑有沒有資格留在立法會。我等認為根據這兩種程序裁定這些爭議點的迫切性應該是不相伯仲的。

68.  第一答辯人和介入人都沒有解釋（他們有舉證責任）有何理由在處理方法上有此分別。我等不能輕易想出任何理由。既然沒有令人信服的解釋，便難以避免得出這個結論，就是《立法會條例》禁制就選舉呈請的判決提出上訴，這是遠遠超過為了盡快處理選舉糾紛而必需的程度。而且，在此情況下，自由判斷餘地就沒有多少意義。如果法例基本上有不一致之處，法庭要理解有甚麼是需要自由判斷的便大為困難了。

69.  各方都引述其他司法管轄區，包括澳洲、英國和美國的相應法例。本席感激各方提供這些資料給本院，但最後本席覺得它們的用處有限。唯一真正的結論是每個司法管轄區採用最適合自身的制度，而因為這個理由，便沒有劃一的處理方法（只是承認迅速就選舉糾紛作出裁定是重要的）。舉例來說，在澳洲，只有塔斯曼尼亞和昆士蘭規定有有限度的上訴權，其他司法管轄區則沒有。英國規定有一級的上訴。在美國，同樣是沒有劃一的處理方法：有些州根本沒有提供上訴途徑，有些州規定可上訴至該州的立法機關，有些則規定有向法庭上訴的權利。

70.  就本案而言，本席認為《行政長官選舉條例》和《立法會條例》第73條都有上訴程序乃至為關鍵，而這卻與《立法會條例》下並沒有選舉呈請的上訴程序並置一起。據本席所知，其他司法管轄區並沒有這種把不同形式的安排並置一起的情況。

71.  上訴法庭認為就立法會選舉的糾紛必須迅速作出終局性的裁定，並給予這一點相當大的比重；此外還考慮到在其他司法管轄區（提及英國和澳洲），要麼完全沒有上訴權，要麼只有一級的上訴。林文瀚法官更強調自由判斷餘地這個因素。但是，我等已經看到，一方面，根據《立法會條例》（第67(3)條），就選舉呈請的判決提出上訴是被禁制的，但另一方面，《行政長官選舉條例》和《立法會條例》第73條卻有另一番安排。處理方法有如此矛盾之處，這是難以合理解釋的。如果這情況曾向上訴法庭充分說明，結果便可能大大不同。

72.  上訴法庭在判案書第37段說：“此外更有對訟費和資源方面的影響。如有多次上訴的可能（現時我等是處理中段上訴），這對訟費是有影響的，這可能妨礙公眾參與選舉”。恕本席直言，既然沒有任何證據指出情況果真如此，便難以給這一點任何比重。

73.  因此，據本席判斷，須履行舉證責任的一方沒有履行該方證明《立法會條例》第67(3)條設定的限制符合相稱性驗證標準這個舉證責任，所以必須宣布《立法會條例》第67(3)條抵觸《基本法》第82條而違憲（就終局性這方面而言）。或許法例可以有適當的修改以確保對上訴權的任何約束或限制都真的不超過必需的程度，但這是由政府和立法機關處理的事情。無疑他們會考慮已經提及過的可作比較的法例裏的有關條文。

F  結論

74.  唐明治先生提出最後的論點，他陳述說此上訴無論如何都應該被駁回，因為它是徒勞無功的。這個論點的大意是說因為《立法會條例》沒有規定（顯然如此）選舉呈請中就原訟法庭的判決提出上訴有甚麼後果，而《高等法院條例》第14(3)條（規定上訴法庭具有上訴所來自的法庭具有的同樣的權力）不適用，理由是法庭在選舉呈請中的司法管轄權是自成一類的司法管轄權，所以任何上訴全屬徒然。

75.  本席毫無猶疑便拒絕接受這個論點。基於本判案書裏先前闡述的理由（第43至49段），法庭聆訊選舉呈請的司法管轄權不是自成一類的司法管轄權。因此，如果上訴至上訴法庭，《高等法院條例》第14(3)條便適用。

76.  本院裁定《立法會條例》第67(3)條關於終局性的部分是違憲的，後果就是必須判此上訴得直。唐明治先生結束他的陳詞時要求本院如果判此上訴得直，便批准各方進一步陳述本院應作出甚麼命令才適合。因此，本席作出以下命令，此等命令在本判案書的日期起計14日內變為絕對命令（除非任何一方按照下文第77段的規定呈交書面陳詞要求不同的命令）︰

(1)  上訴得直；

(2)  本院宣布《立法會條例》第67(3)條規定原訟法庭在選舉呈請的審訊中作出的裁定是最終裁定這部分是違憲及無效的；

(3)  針對原訟法庭法官芮安牟2009年4月9日的判決所持的理據提出的上訴發還上訴法庭審理；

(4)  呈請人在本院和上訴法庭的訟費應由第一答辯人支付，如不能就數額達成協議則由法庭評定；及

(5)  不作出有關介入人的訟費命令（這反映在2010年3月18日作出的同意命令，當時介入人獲給予介入許可（見上文第6段））。

77.  如任何一方希望本院作出與上述條款不同的命令，該方必須在本判案書的日期後14日內向司法常務官呈交書面陳詞，而用作答覆的任何書面陳詞須在其後14日內呈交。

終審法院常任法官包致金：

78.  基於首席法官如此充分和清晰地說明的理由，本席會用他提出的方法處理此上訴。不過，在聆訊期間，大律師經常提到“自由判斷餘地”和“遵從”這兩個詞語。本席會就這兩個詞語作出一些補充。聆訊期間也曾提及在Ashwander v Tennessee Valley Authority297 US 288 (1936)  第346-348頁，Brandeis法官在美國最高法院闡述的規則，本席會就這些規則作出一些補充。

79.  本席對“自由判斷餘地”和“遵從”這兩個詞語在首席法官的判案書裏包含的意思沒有異議，但就本席而言，當法庭審理憲法方面的事情時，本席覺得還是避開這些詞語更可取。“自由判斷餘地”最為人所知的是指歐洲人權法院處理和歐洲聯盟各國有關的事情時所用的一個考慮因素。這個考慮因素表示一個超越國家界限的法庭須謹記兩點：第一，對國家主權和自治權應有的尊重；第二，該法庭本身對當地情況的認識是有限的。至於“遵從”，在甚麼是合憲，甚麼是違憲的問題上，法庭一定不可以，事實上也沒有遵從任何人的意見。法庭會做的是承認—— 涉及絕對和不可減損的權利和自由除外—— 通常和自然地有一個領域，這個領域裏立法機關有它自己的選擇，而法庭本身無論偏愛甚麼都是不相關的。如果立法超出這個領域，法庭就會干預。

80.  至於Ashwander案談及的規則，據本席理解，在美國，作為這些規則的基礎的法則在Ashwander案的判決出現之前很久便已存在，而且一直保持有效；有時強調案件的案情，有時卻不倚賴案件的案情。法則的運作通常如此，即使不是總是如此。其實，可能在美國最高法院法官認為是他們最重要的案件Marbury v Madison 5 US 137 (1803)中，與其說美國最高法院會遵守這項法則，倒不如說其實更多時會違反這項法則。不管怎樣，本港法庭的做法可不是僅僅因為有其他方法處理某宗上訴，便迴避而不就某個關於憲法的論點作出判決。在香港的環境裏，這種處事方法不足以做到為了擁護《基本法》—— 每位司法人員都宣誓擁護《基本法》—— 和為了以應有的方式發展香港的憲制法律而必須做的事情。

終審法院常任法官陳兆愷：

81.  本席贊同首席法官的判決。

終審法院常任法官李義：

82.  本席贊同首席法官的判決。

終審法院非常任法官梅師賢爵士：

83.  本席贊同首席法官的判決。

終審法院首席法官馬道立：

84.  基於上述理由，本院一致判上訴得直，並且作出載於上文第76和77段的命令。

［本譯文由法庭語文組翻譯，並經由鍾雪貞律師核定。］