香港特別行政區 訴 莊子東

HCMA 88/2020

[2020] HKCFI 2916

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

裁判法院上訴案件2020年第88號

（原屯門裁判法院刑事案件2019第1939號）

________________________

________________________

________________________

判案理由書

________________________

1.  上訴人在審訊後被控兩項襲擊警務人員罪罪名成立，違反香港法例第232章警隊條例第63條，被判處共5星期監禁。上訴人不服定罪及判刑的上訴已被駁回，以下是理由。

控方案情

2.  控方的案情指，事發時警方於屯門杯渡路V City 外的馬路設起封鎖線，以便驅散聚集的人群及移除路面上的雜物。上訴人獨自一人走向警方的封鎖線，揮動雨傘，指罵現場的警員。警員勸喻上訴人離開現場，不果。上訴人以雙手推向正在勸喻他離開的控方第一證人嚴警長的心口(控罪一)。後來他被控方第二證人戚警員制服及拘捕。期間，上訴人用腳踢中戚警員的面部 (控罪二)。事件經過被Now TV 拍攝下來，有關的影片呈堂為證物P1。

辯方案情

3.  上訴人選擇不作供、不傳召證人。

4.  從辯方的盤問顯示，辯方案情是上訴人沒有推控方第一證人的心口。上訴人是因控方第二證人使用過度武力，對他進行非法拘捕，他擔心人身安全，才會用腳踢向第二證人以增加雙方的距離。控方第二證人當時並非是在正當執行職務。

上訴理由

5.  上訴理由，現重新整合次序並予以不同的編號、綜合概述如下。

就控罪一而言：

(1)  裁判官錯誤接納控方第一證人充滿矛盾的證供，從而裁定上訴人曾觸碰第一控方證人的心口；

(2)  即使上訴人曾觸碰第一控方證人，裁判官錯誤地排除上訴人失衡的可能性。

就控罪二而言：

(3)  裁判官以上訴人沒有作供，自衛的說法沒有證供支持，而沒有充分考慮上訴人的作為屬「自衛」；

(4)  裁判官錯誤裁定第二控方證人當時在「正當執行職務」。

就兩項控罪而言：

(5)  裁判官錯誤接納第四控方證人為誠實可靠的證人，並接納其證供，從而理順其他控方證人（與第一及第二控方證人）庭上證供矛盾之處；

(6)  控方未有就第一和第二控方證人是否不同意(consent)上訴人的觸碰舉證，裁判官亦沒有就上訴人是否「知道」或「罔顧」他們不同意而作出裁斷。定罪缺乏犯罪意念(mens rea)。

上訴人的陳詞

6.  第一控方證人就着控罪一發生前上訴人有否拍打警員盾牌[1] 、他是以那一隻手手持警棍[2] 、其書面證供和庭上證供多方出現矛盾 (包括沒有記錄上訴人向他的心口「推埋嚟」、觸碰他身體什麼位置)，他在庭上示範如何雙手張開推向上訴人之說，根本不容上訴人在同一時間觸碰他的心口、撥跌他的警棍， 亦與P1影像和第四証人的証供不符。但裁判官表示他既相信第一控方證人，亦相信第四控方證人，是過猶不及。

7.  第一控方證人在盤問下已表明不能排除上訴人有可能失卻平衡而導致觸碰的可能性[3]。事實上以上訴人60歲的「高齡」，左髖骨有舊患，失衡並非完全沒有可能。但裁判官沒有適當處理這點。

8.  根據P1影像可見，上訴人被第二控方證人按在地上後、有四五個軍裝警員上他手扣，上訴人亦稱不上有反抗情況，第二控方證人制服上訴人後，多次從後拉扯其衣領導致他面色通紅，最後上訴人右面腫脹、可見上訴人被制服期間承受極大武力，其出於「自衛」而踢向第二控方證人並非全無可能。裁判官不應單憑上訴人沒有作供，便以沒有證據支持自衛的說法，排除自衛的可能性。

9.  第二控方證人沒有目睹第一控方證人所聲稱受襲的經過，卻對上訴人使用過分武力包括猛力把上訴人摔在地上令致他面部受傷、拘捕上訴人亦有違指揮官純粹驅散的指令，實屬非法，故第二控方證人並非在正當執行職務。

10.  第四控方證人在盤問時先被發現手心寫上警員編號[4]、其後再被發現亦包含上訴人被拘捕的時間[5]。第四控方證人實是誠信破產而非僅是裁判官所指做法不恰當的「出貓」，裁判官錯誤接納其證供。事實上，第一控方證人只說被上訴人推心口，但從沒有説過被上訴人扯着衣領令他身體傾前，但第四控方證人的證供卻添加了這一幕，彌補了親歷其境的第一控方證人證供上的不足、致令「失衡」之說，不能伸展。同樣地，辯方攻擊第二控方證人的可信性的其中一點，是片段顯示上訴人是被他硬扯入警方防線內，他卻矢口否認，但第四控方證人不但支持第二控方證人的說法，更指是上訴人扯着第二控方證人的衣領不放、才被扯入防線來的。故第四控方證人的證供，對於裁判官就第一和第二控方證人可信性的評估舉足輕重，而非如裁判官所述是無傷大雅的。

11.  兩項控罪均涉及「襲擊」(Battery)，本案控方並沒有就第一和第二控方證人是否同意上訴人對他們身體的觸碰而舉證, P1的片段並不可供作出唯一合理的推論，特別是第一控方證人沒有在他聲稱被上訴人推心口後即時拘捕上訴人一點，實可顯示第一控方證人顯然也認為上訴人對他的觸碰有可能是失衡所導致。此外，裁判官亦忽視了上訴人在糾纏期間也曾與其他警員有過肢體接觸但卻沒有被檢控，故此警員並不同意有關的觸碰並非唯一不可抗拒的推論。就控罪2而言，第二控方證人是蓄意扯着上訴人的衣領，明顯地他一定知道他無權這樣做，故此亦談不上他是不同意上訴人對他的肢體觸碰。

答辯人回應

12.  就上訴理由一和二，答辯人認為這些投訴，純屬輕微而非關鍵議題、在審訊時已經提出亦為裁判官所妥善考慮。根據上訴卷宗第118頁B至K，第一控方證人並沒有同意上訴人「失衡」之說。P1的片段是本案的有力證據。裁判官有權在考慮整體證供下，作出有關的分歧並不影響證人的證供質素的裁決。

13.  就上訴理由三和四，答辯人指本案並沒有證供顯示上訴人是因為擔心警員的非法襲擊而腳踢警員面部以「拉開距離」，片段P1顯示，上訴人由始至終均採取頑強和極不合作和繼續反抗的態度，他是在被上手扣後，過了好一段時間才起腳踢向第二控方證人，「自衞」之說根本完全站不住腳，亦談不上有任何考慮「自衛」的基礎。指揮官驅散的指示，與第二控方證人目睹罪案發生而採取拘捕行動並無衝突。因為根據警隊條例第10(d)，所有警務人員均被賦予法律責任，去拘捕一切可合法拘捕而有足夠理由予以拘捕的人士。裁判官有權在考慮了當時的實際情況下裁定第二控方證人拘捕上訴人是在正當執行職務的。

14.  至於上訴理由五，裁判官有考慮到第四控方證人在手心寫字一事。她有權認為這樣的行為雖不恰當但不影響其證供的可靠性。事實上，第四控方證人在手心寫上的資料均非本案中具爭議的議題，再者，即使完全摒棄或剔除第四控方證人的證供，本案的關鍵證人始終是第一和第二控方證人，及最具價值的證物P1。答辯人認為同意的缺乏(absence of consent)並非本控罪的罪行元素，辯方亦沒有以對方「同意」作為抗辯理由，控方無需證實這點。答辯人引用Shabbir [2009]EWHC 2754 (Admin)一案，指出法庭表明同意的議題不一定需要來自被襲擊的人，而是可以透過其他證據被考慮。以其他警員也被推撞，但卻沒有因此而拘捕或控告上訴人一點，作為第一和第二控方證人有可能同意被襲擊的說法實在有點天方夜譚、不切實際。答辯人續指，「襲擊在正當執行職務的警務人員」罪與「普通襲擊罪」截然不同。被襲擊的警務人員根本不可能默許或同意被襲擊。

討論

15.  本案最有力的、也是最不利與上訴人的証據，是來自P1片段的內容。當然，如果單憑片段內容，仍可作角度或解讀的爭議。不過，當事人親自就事件作供，裁判官絕對可以將證人的證供與P1所展示的內容相互比較，以決定片段是否可以支持控方證人對事件的說法，從而作出控方證人的可信和可靠性的裁決，最終作出事實的裁斷。

16.  本席在上訴聆訊時觀看了有關的片段。首先，本席須指出，上訴人的大律師就錄影片段，嘗試把某幾個動作定格分析，於事無補。大律師所指，第一控方證人伸出雙手阻擋上訴人進攻，故上訴人雙手不可能觸碰到證人的心口的說法就是其中一個例子。整件事件是連續地在短時間內發生的，雙方均有互動，時間並不凝固或靜止在某一個定格中。故必須整體考慮，不能斷章取義。

17.  從片段的畫面時間231040至231656可見，上訴人單人匹馬手持雨傘走向警方的封鎖線，揮動及敲打雨傘，不停揮動雙手作出擾攘及挑釁警方的行動，警員曾示意他離開。片段又顯示上訴人「衝前」推向第一控方證人心口。他被旁人和警員拉開，仍不肯離去，後來警員把他帶到封鎖線後，把他按在地上，制服他及上手扣。其後上訴人被協助坐起來時情緒仍然激動，有人把他掉下的毛巾擺放在他頸上，叫他冷靜，他仍不斷移動身體繼續辱罵警員，並多次作出起右腳的動作但踢空，後來他被平躺在地上，他用力起右腳踢向第二控方證人的面部，其他警員過來支援時上訴人仍有所動作，口中唸唸有詞。

18.  在P1所顯示的證供層面下，上訴方所指出第一證人證供的矛盾處，例如上訴人有沒有推其同袍的盾牌，他那一隻手手持警棍，他庭上和證人口供就着「推心口」和「推撞心口」，「警棍跌落地」和「警棍是否被上訴人掃落地」的分歧等各點，上訴人有沒有和警員「手打手」等根本是微不足道的。第四控方證人被指「出貓」一事，根本與本案爭議的議題扯不上任何關係。誠如 R v G[6]所指：

“A person’s credibility is not a seamless robe, any more than is their reliability...It was too simplistic to draw a stark distinction between reliability and credibility.”

19.  事實上，無論第一或第四控方證人的證供，亦大部份得到P1片段的支持。裁判官正確指出，事發只是在電光火石之間，第一和第四控方證人兩人專注不同事物，即使細節的描述有些出入亦屬可以理解。而第四控方証人的證供基本上與其他證人大致吻合。上訴方所指第四控方證人的證供填補了第一控方証人證供的不足，並非裁判官的裁斷。裁判官是認為將第一控方證人證供和P1的影像互相比較，即使控方不傳召第四控方證人作供，第一證人的證供可以獨立地站得住腳[7]。

20.  上訴方力陳，第一控方證人在盤問下不否認上訴人有可能「失衡」之説。但根據謄本，第一控方證人就着辯方大律師所指「一個60幾歲嘅阿伯可能會失平衡」，第一控方證人說「如果60幾歲一個正常嘅阿伯...我同意佢有機會...失平衝」[8]:

「問：佢刻意推埋嚟，定佢失平衡推埋嚟，呢個係佢—被告先知㗎啦,...

答：係。

問：...你都唔知㗎啦。所以你啱啱講話「我肯定被告係刻意推埋嚟」，其實你都係估嘅啫，係咪？

答：因為佢有嗰個動作去中前，佢推埋嚟吖嘛。

問：中前係...

答：佢係烏前推埋嚟吖嘛，我—我唔好話中前，佢係烏個身埋嚟，烏前身埋嚟吖嘛。

問：係。烏前都可能係失平衡嘅，同唔同意呢？

答：誒，可以—律師先生，你咁講，可以嘅。

問：好啦。

答：你—你覺得佢係失平衡都得嘅。」

本席並不認為上述謄本的段落顯示第一控方證人同意辯方大律師所指上訴人「失衡」的證供。上訴人大律師歪曲了第一控方證人的證供，並強行把他同意上訴人失衡這說法加諸於證人的證供上，實有取巧之嫌。P1的影像並不支持此說法，而裁判官亦正確裁定「P1影片清楚顯示被告再推嚴警長之前並沒有失去平衡，被告刻意踏前推向嚴警長，鍾警長才拉着被告。因此辯方的說法並不成立。」[9]　同一道理，就着控罪二「自衛」之說，亦只能說是無稽的空談。根據裁判官席前的證供，當上訴人起腳踢中第二控方證人時，他已被上了手扣好一段時間(超過兩分鐘)。如上所述，他在被制服的過程中激烈掙扎拉扯，就算導致滿面通紅或右邊面有傷勢，亦不一定代表警員向他使用了過分武力，武力是否過分是要視乎當期時實際情況和需要。被捕人士掙扎越激烈、制服所用的力度自會相應增加，但不能是不合比例的程度。上訴人踢向第二控方證人時，已完全被制服亦已上手銬，身體位置亦從俯臥變成坐立再轉為仰臥。而由他坐起來至踢向第二控方證人期間，他仍有激烈動作蠢蠢欲動嘗試移動身體和雙腳。事實上代表上訴人的大律師在本席席前播放片段時亦承認在該段時候，上訴人曾「出腳撲空」。但大律師指，第二控方證人在用力把上訴人壓在地上，受到即時的襲擊以致令上訴人惶恐不知會發生何事，才須作自衛式的反應踢向第二控方證人之說，此説法完全缺乏証供支持。香港特別行政區 訴 馬錦釗案[10]，與本案並不相同，不能相提並論。裁判官正確指出：

「辯方在結案陳詞時指出被告基於被警方非法拘捕，當戚警員把他躺在地上的時候，他擔心再次受襲擊而用腳踢警員以保持雙方的距離。由於被告沒有作供，辯方提出的說法並沒有證據支持。」

21.  再者，以一般常識而言，「踢」是一個進攻襲擊的動作，如果真的要分開與對方的雙方距離，應該以「撐」而並非是「踢」的動作。本案中根本不涉及「自衛」的辯護。

22.  上訴人的大律師嘗試以警員擅自執行拘捕、違反當時指揮官僅作「驅散」的指令，作為第二控方證人以「阻差辦公」拘捕上訴人、及當時第二控方證人使用了過分武力，故此他當時並非在正當執行職務的基礎，實屬一偽命題。根據Yeung Mei Wan [2005] 8 HKCFAR 137第82段：

“82. ...the standard set by PPO s.50 is one requiring the arresting officer to have formed, at the time of the arrest, a genuine suspicion of guilt held on grounds which are objectively reasonable. What is needed to meet that standard in any any particular case is a question of fact and degree.”

23.  裁判官説:

「13. 針對第二項控罪，辯方指在案發時戚警員並非在執行職務。辯方指戚警員違反指揮官驅散的命令，亦沒有合理基礎以「阻差辦公」的罪名拘捕被告。根據戚警員的證供，他沒有留意指揮官曾經作出驅散的命令。他初時是打算協助驅散被告。但是被告拉着他的防暴背心不肯離開，即使他後退，被告仍然捉着他的衣領。在這情況下，戚警員認為被告阻礙警方把防線推進，在給予多次機會下仍不肯離開，所以決定以「阻差辦公」的罪名拘捕被告。在這情況下，本席不認同戚警員是違反了指揮官的命令。

14. 至於是否戚警員首先拉址被告，證物P1影片顯示被告推開了嚴警長之後，被其他警員拉開，遠離防線。其後，戚警員加入打算驅趕被告。當戚警員行近被告等人的時候，他並沒有拉扯被告。期間被告扯着戚警員的防暴背心。換言之，證物P1影片所顯示的情況與戚警員的證供一致。

15. 戚警員在作供的時候解釋了為何要把被告拉到防線之後作出拘捕。本席接納他的解釋為合理的解釋。此外，並非如辯方在結案陳詞時所指戚警員承認把被告「撻落地」。戚警員不同意有這樣做，只確認他當時把被告「撳」在地上。正如戚警員指出，如果被告合作，被告早已離開現場，戚警員不需要把他拘捕，更加不需要把他按在地上才鎖上手銬。因此，本席不認同辯方所指戚警員的行為是過分使用武力。」

24.  裁判官的分析正確。整件事件，簡而言之，是上訴人獨自挑釁防線的警員，辱罵他們又多次揮動雨傘和以手推撞警員。警員屢勸不果，上訴人顯然是在阻礙警員執法，和警員發生肢體碰撞。由於上訴人採取極不合作的態度以致警員須制服及拘捕他，在制服他過程中，警員與他互有拉扯，甚至把他推倒按在地上是當時情況所需的最低武力。警員有權把他拘捕。上訴人大律師所指，第二控方證人拘捕上訴人有違指揮官驅散的指令的說法，等同在驅散指令或指揮官叫「伙記退後」下，被驅散的人不但可以繼續集結，還可以為所欲為，甚至襲擊警方後，可以警員違反指令並非在「正當執行職務」作辯解而脫罪，此說法的荒謬之處，昭然若揭。

25.  「同意」被襲的情況並不適用於本案的控罪。 R v Brown[11]一案中，就著蓄意作出普通襲擊的情況，法庭表明如果當事人「同意」可免作出襲擊的人予刑責，舉例如下：

“... Surgery...Ritual circumcision, tattoing, ear-piercing and violent sports including boxing ar lawful activities.”

26.  Lord Mustill 在第259頁:

“... people do not ordinarily consent to the infliction of harm. In effect, either all or almost of the instances of the consensual infliction of violence are special...”

27.  Shabbir一案的被告們均沒有作供。該案中的閉路電視片段顯示他們長時間的暴力作為，但於審訊時並沒有證供顯示被襲擊的人是否同意被襲。上訴法庭認為：

“11. ...This was, according to the magistrates, an attack, such as described in the case. Given such a finding, no question of consent could conceivably arise. An assertion by the defence solicitors or counsel that they wished to rely upon the issue of consent cannot change the state of the evidence. It cannot put into play something which does not arise on the evidence. It would be remarkable if, for example, in an allegation of domestic abuse, mere assertion by the defence advocate would be sufficient to require the wife to give evidence, and her failure to do so result in an acquittal.

12. Reference to the authorities of Brown and Coney....concern completely different issues from those raised in the present case.  The fact that the allegation was of common assault, as opposed to assault occasioning autual bodily harm, a matter relied upon by the respondents in their skeleton arguments, is wholly irrelevant to a case on facts such as these.  In short, this defence should never have been raised.  It should never have succeeded.”

29.  上訴人大律師所指控罪一發生前，上訴人與其他在場警員已經糾纏約2分鐘及曾有肢體接觸，但該些警員一直也只是警告及要求上訴人離開，上訴人亦沒有因該些與警員的肢體接觸而被檢控，上訴人有權認為第二控方證人亦與其他警員一樣，沒有反對上訴人的接觸。本案缺乏這方面的證供。大律師就此議題的陳詞，等同任何被控襲擊警員的人，均可在不作供的情況下，以之前的肢體接觸沒有被控告作為他認為對方同意觸碰作辯解，此説法甚為牽強、不切實際。

30.  定罪上訴理由無一成立，控罪一和控罪二的定罪上訴被駁回。

判刑上訴

31.  上訴人的大律師指，上訴人過往並沒有刑事紀錄，他的作為頂多是一個「好躁嘅阿伯」的行徑。根據第一及第四控方證人的證供，上訴人當時似有受酒精影響[12]。他當晚只是想把警員罵走，第二幕純屬突發非在他意料之內的情緒化反應。大律師又指，上訴人入院後經醫生檢查發現他曾中風，事後他亦榮升祖父，重犯機會極低。原審裁判官錯誤地否決即時監禁以外的判刑選項，屬原則上犯錯，就兩項控罪的五個星期監禁明顯過重。

32.  答辯人糾正上訴方所給予法庭上訴人是因此事而中風的印象，根據上訴卷宗第63頁D至F段，郭大律師清楚向原審法官指出由於中風日子難以被推選故不能顯示中風與本次事件有關。上訴人榮升祖父一點亦已在裁判官席前闡述。答辯人認為，襲擊警務人員罪的性質嚴重(不論是本案的控罪或是「侵害人身罪條例」第36 (b)條)。根據裁判官所接納的案情，上訴人公然和持續挑戰警方權威和執法，更襲擊一直採取容忍態度的警務人員，整體行為目無法紀。在考慮到當時的社會氛圍及這些挑釁作為，阻嚇性刑期實有必要。故此，五星期的監禁，既非原則性上犯錯，亦非明顯過重。

33.  裁判官分別以兩星期和六星期作為兩項控罪的量刑基準：他認為上訴人是一時衝動沒有預謀地干犯控罪一的，但控罪二涉及上訴人被捕及在看守下有意踢向警員面部，更是在干犯控罪一不久後干犯的。由於上訴人過往沒有刑事紀錄，裁判官從兩項控罪的刑期中國各扣減一個月，並基於量刑整體性的原則下令兩項控罪同期執行。

34.  上訴法庭在香港特別行政區 對 黎偉[13]，一案中指出：

「18. 襲擊警務人員及抗拒警務人員的罪行並冇判刑指引，一般會判處即時監禁。判刑必須要有阻嚇作用，以保障警務人員執行職務時的安全。量刑是必須考慮襲擊警務人員或抗拒警務人員的所有情況，因應被告人在何情況下做了什麼作為已干犯了襲擊警務人員或抗拒警務人員罪行判刑：案例高偉傑。」

35.  在香港特別行政區 訴 溫康健[14]案中，法庭所接納的案情是，當警員在便利店執行職務時，上訴人想進入便利店，因被拒而情緒激動，推開警員。被捕時，上訴人在與警員發生糾纏，雙雙跌倒地上。上訴庭認為，鑒於上訴人坦白認罪及已被囚禁了三個月，教導所令明顯過重，故撤銷教導所命令，上訴人即時獲釋。

36.  由此可見，襲擊警員罪一般予以即時監禁判刑以儆效尤。溫案的上訴人可說是一時衝動情緒失控而犯案，亦沒有如本案中持續刻意挑釁警方的作為，也須判處即時監禁。酒精影響，並非減刑因素。在某些情況例如藉着酒意壯膽虛張聲勢，甚至可以是加刑因素。考慮到本案發生的背景和社會氛圍，上訴人當時是公然和持續對執法的警員作出挑釁的行為，阻礙他們執法，從片段可見警方一直採取容忍態度，與另一途人多次勸喻上訴人離開，但上訴人對警方勸喻不但置若罔聞，繼續以行動和言語挑戰警方，隨時可導致後方集結的人士和警方爆發衝突。阻嚇性刑期不能倖免。本席認為整體五星期的刑期一日也不過重。