香港特別行政區 訴 卓益強

HCMA 893/2011

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2011年第893號

(原九龍城裁判法院刑事案件2011年第3396號)

-------------------------

-------------------------

判案書

1. 上訴人於審訊後，被裁定干犯了20項有犯罪或不誠實意圖而取用電腦罪，違反香港法例等200章《刑事罪行條例》第161(1)(d)條，每條控罪罰款$500。上訴人不服定罪，提出上訴。

控方案情

2. 上訴人是康樂文化事務署（「康文署」）的一級文書助理，自1999年2月開始隸屬九龍城體育館（「該館」），職責包括處理市民預訂體育設施的安排。

3. 市民可透過「康體通」電腦系統、該館的「康體通」自助服務站、電話或該館的售票櫃位在30天前預訂該館的各項設施，一般以「先到先得」的原則運作。

4. 上訴人及二級助理黃國英都獲康文署分配獨有的電腦戶口登入名稱，分別為KC06CA2及KC06SP2。他們可以這戶口及密碼登入康文署電腦系統處理他們的職務。

5. 控方對上訴人的指控是上訴人為一位游浩生預訂籃球場，做法是在康文署電腦系統中以「場地維修」為理由預留該館的籃球場B場（「B場」），即封場。稍後時間，「場地維修」被解除及場地以游浩生名義預訂。在本案中，涉及的都是星期三晚9時至10時及10時至11時兩個時段。

6. 上訴人面對20項控罪。單數控罪涉及晚上9時至10時的時段而雙數控罪則涉及跟著的10時至11時時段。因此，兩個控罪一起就預訂了該球場的一個星期三晚上9時至11時的使用權。

7. 根據原審時的承認事實，於這20項控罪所指的日期和時間，通過上訴人獨有的電腦戶口，B場以「場地維修」的理由被預留，時段為控罪日期後第30天的晚上9時至10時及10時至11時。之後，「場地維修」被解除，及場地預訂了給游浩生。所有控罪中解除「場地維修」及將場地預訂給游浩生的事項，除了第17及18項控罪是通過黃國英的電腦戶口外，其餘都是通過上訴人的電腦戶口完成的。

8. 控方證物P3是一份電腦記錄，顯示涉案的交易，即以「場地維修」封場，之後解封及由游浩生所預訂的交易，除了以上所指第17及18項控罪的事項外，其餘均透過上訴人的電腦戶口進行。

9. 控方證物P4是上訴人上班時的鐘咭，顯示涉案的時段，上訴人均在體育館當值。

10. 這兩個證物都是根據承認事實呈堂的。

11. 控方也傳召了3位證人。控方第一證人為康文署的署理二級經理，而控方第二證人為署理二級康樂助理員黃國英。他們都是上訴人的上司。裁判官指出他們的證供沒有受到爭議。他們承認當一員工以他的電腦戶口及密碼進入康文署電腦系統後，如這員工前往午饍或因其他原因，崗位由另一員工替代，但繼續使用這員工已進入的電腦戶口的話，所處理的交易就會看來是第一名員工所處理。

12. 控方第二證人説2011年4月13日約中午他前往午膳，崗位由上訴人接替。當時他已用自己的電腦戶口及密碼登入了康文署電腦系統，及讓上訴人繼續使用。他約下午1時午膳完畢，從上訴人接回工作，當時電腦仍然以他的戶口與康文署電腦系統連接。控方第二證人指他不認識游浩生及沒有處理當天解封「場地維修」及為游浩生預訂該球場的交易。

13. 本席在處理上訴人的上訴理由時，會在有需要的情況下再處理他們其他的證供。

14. 控方第三證人是廉政公署人員，控方欲透過他把上訴人的口頭招認及錄影會面記錄納入為證據。基於自願性有爭議，裁判官進行了一個交替式程序，但之後裁定不接納它們。

辯方案情

15. 上訴人選擇不作供及沒有傳召證人。

上訴理由

16. 上訴人的上訴理由如下：

  (a)  裁判官罔顧舉證責任在於控方的原則及在沒有證據情況下裁定涉案的電腦交易由上訴人進行；

  (b)  裁判官錯誤地裁定上訴人有不誠實的意圖；

  (c)  裁判官錯誤地沒有考慮應考慮的證供或考慮了不應該考的證供。

罔顧舉證責任

17. 代表上訴人的蕭大律師指裁判官在裁斷陳述書中多次使用「除非有證供（不論控方或辯方的）」或「沒有任何證供或提議」字眼，足見他強加舉證責任予上訴人。

18. 蕭大律師提出了裁斷陳述書的多個段落來論證她的觀點。

19. 從這些段落可以看出，其實裁判官並沒有把舉證責任加諸上訴人身上。他在兩種情況使用蕭大律師所提出的字眼。第一種是當他作出某些推斷時使用。他用這些字眼的意思明顯地是指在沒有其他的證供的情況下，他認為某一推斷是唯一合理和無可抗拒的推斷（見上訴卷宗第34頁第9段及第35頁第10(b)段）。

20. 這些推斷都涉及裁判官裁定某些電腦交易為上訴人所執行。其中一個例子是裁判官在考慮了相關的證供後，作出推斷控方第二證人於2011年4月13日午饍時，上訴人接替他的崗位及在電腦以控方第二證人電腦戶口登入康文署的電腦系統的情況下，將「場地維修」解封及替游浩生預訂B場。

21. 第二種情況就是當他認為在沒有證供支持下，他不會就某些事作出忖測時使用（見上訴卷宗第35頁第11段及第36頁第12(c)段）。裁判官並沒有罔顧舉證責任在於控方的原則。

22. 相關的例子就是雖然另有兩名該館員工的電腦戶口曾用作封場、解封及為游浩生預訂B場，但裁判官認為在沒有證供解釋當時發生甚麽一回事時，這證供無損控方的指控及無助辯方的抗辯。在本判案書以下的部分可以見到，本案中其實有很多的證據支持裁判官所達致的裁決，即有關的電腦交易是上訴人所經手。因此裁判官這樣說並不是把舉證責任轉移給上訴人，只是對證據作出分析和考慮後的結論。

23. 蕭大律師指控方主要依靠控方證物P3，即電腦交易記錄；及控方證物P4，即工咭，及指它們並未足以在毫無合理疑點下證明每一次控罪所指的日期和時間登入電腦交易的執行者必定是上訴人。她所持的理由是根據控方第一及第二證人的證供，員工以他的戶口及密碼登入了康文署的電腦系統後，有可能被其他員工使用進行交易。

24. 本席並不同意蕭大律師的說法。裁判官不止依賴控方證物P3及P4來達致他的裁決，他也分析了控方第二證人有關他午饍時，把崗位交給上訴人及讓上訴人使用他的戶口在康文署電腦系統工作的證據。就在這期間，控方第二證人的電腦戶口被用作解除2010年5月12日晚上9時至10時及10時至11時的「場地維修」及把場地預訂給游浩生。

25. 案中亦有其他證據顯示處理涉案交易的人是上訴人。在本判詞的以下部分，這些證據就會變得明顯。

26. 蕭大律師進一步指出根據控方第一證人的證供，除了定期每月兩次的場地保養外，也有其他原因要使用「場地維修」鍵，例如特發事件，部門預留，替公眾團體預留場地，作為一個暫時性預訂或基於行政措施。蕭大律師指裁判官沒有考慮這些其他原因。

27. 裁判官其實已仔細考慮了使用「場地維修」的情況。他雖然沒有特別道出這些特別原因，但他經過分析後，清晰地指出，涉案的「場地維修」只可能涉及特發事件。裁判官更質疑因何這些「場地維修」必定是封場後30天的星期三晚上9時至11時。裁判官也考慮到除了其中8項控罪外，在其餘的控罪中「場地維修」鍵按下後約20分鐘就解封，而在這8項控罪中，翌日亦解封。

28. 裁判官亦特地提出，解封後最短的16秒及最長的32秒，場地就為游浩生所預訂。

29. 基於他的分析，裁判官認為唯一無可抗拒的結論就是「場地維修」袛是封場的籍口，目的是於解封後以游浩生名義預訂，全是為游浩生「霸場」之用。很明顯裁判官是經過了仔細的分析和考慮才達致結論「場地維修」並不是蕭大律師所提出的其他原因，而是完全為了「霸場」。裁判官所作的推論是有足夠的證據支持及是無可挑剔的。

30. 蕭大律師指控方證物P3並非體育館訂場系統有關時段的全部記錄，只是收納了廉政公署認為有助調查的記錄，所以並不穏妥。就這一個議題，答辯人的陳詞回答了上訴人的質疑：

「32. 證物P3已包括了控罪1-20有關的所有交易，不完全的紀錄並不等於一個不穏妥的紀錄，因為與本案無關的交易不應該用來在本案作考慮或猜測。舉例來說，裁判官在裁斷陳述書第15段已經清楚表明，除控罪所述的犯罪日期外，P3證物更加表示有很多其他日子封B場，解封及為游浩生預定B場均透過上訴人的電腦戶口進行（例如2009年11月10日及17日的交易）。裁判官不會猜測為何沒有控罪就這些交易針對被告，亦不會見到這些交易而對上訴人作任何負面演繹，與本案無關的交易不應該用來在本案作考慮或猜測。裁判官祗集中考慮控方是否證明到上訴人干犯本案所指的罪行，沒有合理疑點存在。」

31. 毫無疑問在原審的時候，上訴人一定可以查核全部的記錄，有任何對上訴人有利或與案件有關的記錄，一定會提了出來。其實控方證物P3裡也包含了該館另外兩名員工的電腦戶口曾處理過以「場地維修」封場，之後解封及場地為游浩生所預訂的交易。可見證物P3是一份公正的記錄。

32. 蕭大律師提出裁判官在口頭裁決時一方面說20項控罪要分開處理，即就算認為控方證明了第一條控罪，並不代表其他控罪就自動成罪，但另一方面裁判官又有不同的說法。她節錄了裁判官有關的說話：

「.….多數都係被告你呢個密碼，有個可能，就話嗰次被告行開咗…..唔係所有可能性法庭都會顧及；而第二呢，太過巧妙喇，唔通真係次次都係你行開咗，啱啱有人想幫游生book場…..就我覺得呢個可能低到法庭唔會考慮，除非有證供出嚟就講到法庭聽，有咁嘅可能性喺度鞏固，喺呢方面嘅考慮。

…..咁控方第二證人，睇落用佢個密碼嗰幾次呢，就我認為都係你咁樣做，控方第二證人同游生冇任何關係，就亦都冇任何證供表示會有人，就會咁樣用你個…..我覺得都係你嚟嘅，就喺呢宗案件冇任何合理疑點。」

蕭大律師以此說明裁判官以感覺判案。這個批評其實是完全沒有根據的。裁判官是仔細地考慮了案中的證據才達致他的裁決的。

33. 蕭大律師所提出的反而帶出了另一個問題，就是裁判官似乎把20項控罪同時考慮而說「太過巧妙喇，唔通真係次次你都行開咗，啱啱有人幫游生訂場…..我就覺得呢個可能低到法庭唔會考慮…..」。

34. 這方面的法律很清晰，每一項控罪及其證據必須獨立處理。裁判官的做法似乎違反了這個原則。這原則其實是有例外的，就是類似事實證據（similar facts evidence）的情況。如果不同控罪展現出基本統一性或顯著類似性的犯案方式（underlying unity or striking similarity）而令人認為不可能或極困難去想像它們是巧合的結果，這樣的話有關的證據可用作證明被告人有系統地觸犯這些罪行（見HKSAR v Tham Chee Seng [1998] 3 HKC 654）。

35. 本案中犯案的方式明顯地是顯著類似。每個控罪，除了第17及18項控罪外，都是通過上訴人的電腦戶口進行整個交易；每次都是以「場地維修」來封場；每次封的都是B場，而時段都是30天後的星期三晚上9時至11時；大多是20分鐘左右就解封，而最長也不超過一天；解封後不超過32秒場地就給人預訂，及每次預訂的人都是游浩生。

36. 這些控罪犯案方式的相似程度毫無疑問符合顯著類似的標準，及構成類似事實證據。因此裁判官把它們一起考慮來剔除巧合的可能性是完全正確及沒有犯上任何原則上的錯誤。

37. 本席認為上訴人的第一項上訴理由不成立。

不誠實意圖

38. 蕭大律師指出就《刑事罪行條例》第161條的罪行，控方必須證明上訴人有不誠實意圖取用電腦。她以Li Man Wai v SJ [2003] 3 HKLRD 1037來論證她的觀點，及以R v Tong Ka Kin HCMA 1031/95 來闡明所採納的應是Ghosh案的測試標準。

39. 這個測試標準源於R v Ghosh [1982] QB 1053，內容如下：

(a)  以一個合理和誠實的人的標準來衡量，被告人的行為是否不誠實？及

(b)  被告人是否知道以這個標準來衡量，他的行為是不誠實？

40. 蕭大律師指出控方第二證人作供時說根據康文署的程序，在上訴人上班的首半個小時，即電腦運作首半個小時，他作為上訴人的上司須在旁監察和支援上訴人取用電腦。蕭大律師認為上訴人沒有可能會明目張膽地不誠實取用電腦。

41. 正如答辯人陳詞所提出就算控方第二證人在旁監察及支援，並不代表上訴人不可作出這些控罪的交易。控方第二證人當然不可能目不轉睛在監視著上訴人。要知道上訴人由1999年初就開始在九龍城體育館工作，對於一個如此資深的員工，控方第二證人一定不可能及也不會監視上訴人每一下按鍵的動作。上訴人一定知道這個監察只會是形式上的。

42. 蕭大律師亦指該館內的另外兩員工的電腦戶口也處理過游浩生預訂B場的交易。裁判官其實已處理這一點。這一點與上訴人是否不誠實沒有直接的關係。

43. 蕭大律師指沒有證據證明上訴人曾閱讀康文署於2000年發出的《員工操守》，因此控方不可指上訴人明知故犯及是不誠實的行為。

44. 蕭大律師亦提出了R v Hung Hak Sing CACC 642/1994及節錄了Archbold中有關這案例的段落：

「“Dishonest”

In The Queen v Hung Hak Sing (unrep, CACC 642 of 1994), the defendant was indicted for accessing the Immigration Department computer containing the Travel Records and Immigration Control Enforcement to see the “watch list”, and with a view to dishonest gain in that the defendant expected to be paid for the access. The trial judge convicted the defendant on his interpretation of section 161 of the Crimes Ordinance (Cap 200) that obtaining information from the computer in such authorized manner amounted to “dishonest gain”. The Court of Appeal said:

“The act is complete once access is obtained. It is then for the prosecution to prove that the person had the requisite intent – in this case a view to dishonest gain for himself or another. Once the judge had decided that the [defendant] obtained the access to the computer in this case is an act of friendship, that he was unaware of the underlying illegal purpose, and he was not expecting any monetary payment of other reward, evidence relevant to proof that any gain was dishonest called for very careful consideration”.

The Court of Appeal disagreed with the trial judge’s finding that authorized access was dishonest, especially taking other findings contrary to dishonesty into account …”」(Archbold 2012 para 43-15)

45. 蕭大律師陳詞說假如上訴人的行為是基於友誼及不察覺該行為是非法的，亦不希望令他人蒙受損失，就算法庭覺得這20項控罪是上訴人干犯的話，裁判官根本不能在法律上證明上訴人有不誠實的意圖。

46. 就蕭大律師的假設，本席不敢苟同。首先Hung Hak Sing案與本案不相同，前者涉及「不誠實地獲益」，而本案涉及「不誠實導致他人蒙受損失」。無論如何，裁判官裁定在這20項控罪中，上訴人取用康文署的電腦系統是不誠實地意圖防止其他市民預訂B場及為游浩生「霸場」。

47. 上訴人在康文署工作了這麽多年，他沒有可能沒有看過《員工操守》。就算他真的沒有看過，他沒有可能不知道將B場某一時段以「場地維修」作藉口「霸場」，令廣大市民不能預訂而將場地以游浩生名義預訂，無論是否出於友誼，都是非法行為。

48. 以Ghosh測試的標準來考慮，上訴人的行為也毫無疑問是不誠實的。任何一個合理和誠實的人，都一定認為以這樣方法「霸場」，令到廣大市民不能預訂，就算其出發點是留給朋友，也是不誠實的行為。上訴人今年46歲，在康文署已工作了這麽長時間，他沒有可能不知道一個合理和誠實的人對這樣的行為的看法。

49. 本席認為裁判官裁定上訴人在這20 項控罪中是不誠實地意圖防止市民預訂B場是完全正確及建基於充足的證據之上。上訴人的意圖明顯地是要不誠實地導致廣大市民蒙受損失。

50. 有一點本席認為需要提出的。有關的法例訂明案中的20項控罪的其中一個元素是「不誠實地」意圖導致他人蒙受損失，但這20項罪的罪行詳情中，卻沒有「不誠實地」這一項聲言。本席須考慮這個錯漏的結果。

51. 一個控罪的罪行詳情當然要列出罪行的所有基要成分，令被告人知道他所面對的指控是甚麼，使到他能充份地為辯護作好準備。「不誠實」明顯地是一個重要的聲言及應該列在罪行詳情內，否則對被告人做成不公平。

52. 在本案中，「不誠實」這個控罪基要成分只出現在控罪陳述內，這當然並不足夠。話雖如此，本席認為這個錯漏並沒有對上訴人做成任何不公平，亦沒有令他在抗辯上遭受任何損害或妨礙。

53. 於原審時，上訴人由大律師代表。大律師必然知道「不誠實」是上訴人面對的20項控罪的基要成分。她在最後陳詞的時候特地提出「不誠實」這個議題，充分地證明了這一點。

54. 裁判官在他的口頭裁決中亦處理了上訴人是否不誠實的爭論點。

55. 由此可見，原審時，上訴人沒有被誤導以為「不誠實」並非控罪的基要成分，以致他的抗辯遭受損害或妨礙。上訴人並沒有因為控罪詳情的錯漏而得不到一個公平的審訊。本席認為原審時沒有任何的不公平或不公義的情況。明顯地蕭大律師亦有同樣看法，所以她才沒有把這一點提出作為其中一項上訴理由。

56. 上訴人的上訴理由（b）沒有理據支持。

錯誤考慮證供

57. 蕭大律師認為控方第一及第二證人的證供是對上訴人有利的，即有其他原因，可能性或甚至其他人，在並非定期維修的日子裡，使用了「場地維修」鍵，但裁判官卻一面接納他們的證供，而另一面又否定他們。

58. 本席認為蕭大律師的論點並不正確。裁判官確實裁定接納這兩位證人的證供，但他沒有後來否定他們，要知道他們作供時所提出只是一個可能性。裁判官是考慮了所有有關的證供後，認為上訴人的情況並非他們所指的可能性，而非否定他們。

59. 蕭大律師指裁判官一方面不接納上訴人的招認為證據，但在口頭裁決中卻又考慮了他的招認和會面記錄。她以以下口頭裁決謄本的節錄來闡明她的論點（上訴卷宗等60頁 ‘I’ 至 ‘K’）：

「睇睇控方嘅案情，同意案情，就撥開，唔好理咩咩招認，會面記錄，其實都好強嘅…..其實淨係靠同意案情，表面證供已經成立，換句話，已經有可能定罪嘅…..你話多口都得嘞，就判完案之後，我回顧番就覺得，其實好強，係，咁點都好喇…..」

60. 其實從這段節錄可以看出，裁判官完全沒有考慮上訴人的招認和會面記錄的意思，他只是重申他不會理會它們。這完全符合他不接納上訴人的招認和會面記錄的裁決。

61. 蕭大律師也指從這節錄可以看出裁判官在聽審前已判斷上訴人是有罪的。

62. 本席看不出蕭大律師如何能作出如此的結論。節錄中的說話是裁判官作口頭裁決時說的。那時候，他當然已考慮了所有的證據和案件的整個情況及已達致他的裁決。他說「睇睇控方案情，同意案情…..其實都好強嘅…..」。這正顯示出他已考慮了有關的證供。其他的說話都沒有表現出他聽審前已斷定上訴人有罪的情況。

63. 本席認為上訴理由（c）不成立。

結論

64. 案中的證據足以在毫無合理疑點下證明上訴人觸犯了他所面對的20項控罪。本席認為上訴人的定罪並沒有任何不穩妥，遂駁回上訴，維持原判。