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DCCC 1023/2023
[2025] HKDC 1258
香港特別行政區
區域法院
刑事案件2023年第1023號
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| 出席人士: |
黃錦卿女士，為外聘大律師，代表香港特別行政區 |
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陳業禧先生，由陳銘傑律師行延聘，代表被告人 |
| 控罪: |
[1]、[3] 及 [5] 向年齡在16歲以下的兒童作出猥褻行為（Indecent conduct towards a child under the age of 16 years） |
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[2] 及 [6] 與年齡在16歲以下的男子作出同性肛交（Homosexual buggery with a man under the age of 16 years） |
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[4] 促致未滿16歲的另一人以製作色情物品（Procuring another person under the age of 16 for making pornography） |
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[7] 製作兒童色情物品（Making child pornography） |
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裁決理由書
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控罪
1. 被告人面對共七項控罪，分別為：
(1) 三項「向年齡在16歲以下的兒童作出猥褻行為」罪，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第146(1)條（控罪一、三及五）；
(2) 兩項「與年齡在16歲以下的男子作出同性肛交」罪，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第118C(a)條（控罪二及六）；
(3) 一項「促致未滿16歲的另一人以製作色情物品」罪，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第138A(1)(a)條（控罪四）；及
(4) 一項「製作兒童色情物品」罪，違反香港法例第579章《防止兒童色情物品條例》第3(1)條（控罪七）。
2. 被告人否認所有控罪，案件在本席面前進行審訊。
控方案情
3. 控罪發生日期如下：
(1) 控罪一、二：2023年4月1日至2023年4月21日的某日；
(2) 控罪三：2023年4月22日；
(3) 控罪四：2023年5月2日；
(4) 控罪五至七：2023年5月20日。
4. 控罪發生地點：
(1) 控罪一至三：發生在觀塘偉業街221號美德工業大廈1樓1B13室（下稱 “該單位”）；
(2) 控罪五至七；發生在被告人位於觀塘麗港城xx座22樓F室的家中（下稱 “該住所”）。
5. 所有控罪均涉及同一名男童 （下稱 “X”）。控方案情主要來自X的證供，包括他於2023年6月8日（15:38-1810時）在警務處家居錄影室作出的錄影會面。X與被告人的聊天紀錄亦為案中重要證據。
6. 控辯雙方根據《刑事訴訟程序條例》第65C條的規定，呈交兩份承認事實（證物P1及P9），同意大部份控方案情及將相關證物呈堂，包括：
(1) 被告人的身份不受爭議，即他是控罪一至七所指稱對X作出猥褻行為、與X進行肛交，促致X製作色情物品及拍攝不雅照片和影片的人；
(2) X 的出生日期是2010年3月18日；
(3) 警方從該住所的電腦內撿取的 7張照片和8段影片，並把它們燒錄到光碟（證物P2）中；
(4) P2中的7張照片被沖晒成為證物P3(1-7)；
(5) P2中的8段影片的檔案名稱及對話內容被準確列出於證物P12中；
(6) 照片P3(1-6)及上述首7段影片，拍攝到控罪五的部分過程；
(7) 警方在X的手提電話 （證物 P5） 內發現他與被告人的聊天紀錄，並拍攝共31張照片，呈堂為證物P6(1-31)；
(8) X的母親於2023年6月4日用手機拍攝P5當中X與被告人的聊天紀錄，共32頁，呈堂為證物 P7(1-32)；及
(9) X的錄影會面紀錄被燒錄到光碟中，該光碟呈堂為證物P8，謄本為證物P8A。
X的證供
7. X 是控方傳召的唯一證人，他以特赦證人身份作供，其「免予起訴書」為證物P10。
8. X案發時剛滿13 歲，是一名中一學生。於2025年2月24日作供時，X的年齡為14歲11個月。
9. X供稱透過Twitter 認識被告人，隨後應對方的要求轉到Telegram聊天。雖然X使用的是 Nicegram，但兩者是互通的。
10. X在錄影會面中說，被告人可以從兩個渠道得知他的年齡（見P8A/ 147C），分別是：
(1) X在Twitter 的「個人簡介」中顯示「13/0.5/60/15」[見 P6(1)]，當中的「13」代表其年齡為13歲；及
(2) 在第一次見面時，X已告知被告人自己的年齡。
控罪一、二
11. 根據聊天紀錄 P6及P7，X與被告人相約在2023年4月11日見面。X到達觀塘地鐵站出口等候，隨後被告人把他帶到該單位。
12. 進入該單位後，他們互相替對方脫掉衣服。被告人在陰莖上塗上潤滑劑， X的手放在其陰莖上，在被告人要求下，X替他手淫。 隨後在被告人的要求下，X替他口交至射精。被告人亦替X 口交（控罪一）。
13. 之後，被告人將陰莖插入X的肛門進行肛交，維持約5至10分鐘（控罪二）。隨後，X在被告的要求下自慰，被告人在旁觀看及自慰。
控罪三
14. 在2023年4月22日，被告人再次相約X見面。於進入該單位後，他們互相替對方脫掉衣服。在被告人的要求下，X替他口交及手淫，直到他射精。隨後X應被告人要求自慰，被告人在旁觀看。 X 自慰至射精後，被告人再替X手淫（控罪三）。
控罪四
15. 2023 年5月2日，被告人與X聊天期間問X「有無j pic比我睇吓」[P7(14)]，X理解被告人要求他發送自己下體的照片給他，於是拍下自慰的影片，即P2內第8段影片，並透過 Nicegram 發送給被告人（控罪四）。
控罪五至七
16. 2023 年 5 月20日，X 應邀前往該住所。被告人把X 帶到自己的房間後，他們互相替對方脫掉衣服。隨後在被告人的要求下，X替他口交及手淫，直至他射精。 隨後被告人用俗稱「飛機杯」的性玩具替X自慰，接着在被告人的要求下，X 自慰至射精（控罪五）。
17. 之後，被告人戴上安全套並塗上潤滑劑，將陰莖插入X 的肛門進行肛交，維持不超過15 分鐘 （控罪六）。
18. 此外，在X替被告人口交及自己自慰時，被告人用手機拍攝影片及照片，即P2內首7段影片及照片P3(1-6)（控罪七）。
本案的爭議點
19. 就控罪一至三、控罪五及六所指的性行為，辯方並不爭議它們的發生，但提出被告人「真誠並合理地相信」X的年齡為16歲或以上，並依賴終審法院於Kulemesin v HKSAR (2013) 16 HKCFAR 195 一案中的「3rd alternative」作為「免責辯護」。
20. 就控罪四，辯方指上述的「免責辯護」同樣適用。此外，辯方指被告人只是詢問X有沒有「j pic 」可以分享，沒有要求/ 促致X製作自己的色情物品。
21. 就控罪七，辯方倚賴《防止兒童色情物品條例》第4 (2) 及第 (4) 條的「法定免責辯護」。
22. 另外，控方在審訊中確認，其立場並非指X與被告人之間的性行為等，是在X不自願的情況發生。
X的盤問
23. 盤問下，X確認於2022年9月開設Twitter帳戶，當時他未滿13歲。X同意被告人在Telegram聊天初期，曾問他的個人狀況，即「btw ur stat?」[見P7(2)]，但他沒有回答。
24. 辯方指X與另一名男子聊天期間，曾自稱快將14歲 [見P7(23)]，X解釋自己所指的是「虛齡」。
25. 此外，X同意與被告人見面期間，對方沒有看過他的身份證或其他證件。X亦不清楚被告人曾否看過自己在 Twitter 上的「個人簡介」。
26. 就X與被告人第一次見面，辯方指他們之間沒有任何對話，X答「有講過嘢，但係具體我唔係好記得」。辯方指X沒有告訴被告人自己的年齡，X答「第一次喺地鐵站行到去studio途中，就有問我幾多歲，我話13歲」，X亦表示自己有問被告人的年齡，被告人說自己是20歲。X同意如果要求被告人出示身份證去核實其年齡，會是一件awkward （即「尷尬」） 的事。
27. 辯方質疑X一方面說記不起與被告人的對話內容，另一方面又說他們曾談及年齡的事。X重申在天橋步往該單位期間，被告人曾問他的年齡，他回答自己是13歲，至於被告人在那一階段說自己是20歲，他已記不起。
28. 辯方問X曾否說自己在國際學校讀書及不用選修文科或理科，X答「不記得」。辯方追問不記得是否包括代表他「曾經講過，但現在已不記得」，X同意。
29. 辯方又問X有否說自己就讀中六，X反問「中幾？… 六 ！」，然後說「我記憶中就冇嘅」。辯方要求X澄清，X答「不記得」，但表示以他的外表來看，正常人根本就不會相信他是中六學生。
30. 之後，辯方再向X指出，他曾告訴被告人自己就讀中六，X答「不記得」。辯方追問不記得是否代表他「曾經講過，但現在不記得」，X說自己沒有講過，即使他真的這樣說，也不認為被告人會相信。在本席澄清下， X表示他雖然不記得，但確認自己不會這樣說。
31. 辯方亦質疑X的記憶力，並指出他在錄影會面中的某些答案，與相關聊天紀錄及客觀事實不符，包括：X開設Twitter帳戶的日期、他與被告人聊天的內容、他們相約見面的日期及時間、該住所的正確地址、他們發生性行為的情節及他對被告人的手提電話的形容等 （詳情見「辯方結案陳詞」C4的列表）。
辯方案情
32. 控方舉證完畢後，辯方沒有「中段陳詞」。本席經考慮席前證據後，裁定七項控罪均「表證成立」，被告人需要答辯。
33. 被告人選擇作供，沒有傳召其他證人。
被告人的證供
34. 被告人現年28歲，畢業於香港大學，現職土木工程師。
35. 被告人過往沒有任何刑事定罪紀錄。
36. 被告人供稱沒有看過X在Twitter上的「個人簡介」，說他在聊天初期已經問X的個人狀況，但X沒有回答，於是他主動透露自己的身高及體重，即「btw 我170/55」，此時X才回答 「169 ~ 170/60」 [見P7(3)]。隨後被告人提出 「換j相」[見P7(4)]，即下體的照片，但X說「我未影過」，接着便發送一張上身赤裸的照片給他，表示「得呢啲」。之後，被告人問X下體的長度，X回答 「14～15 （厘米）」。X 亦提及自己「平日返學可以着便服」 [見P7(5)]。
37. 基於上述的對話，被告人估計X是一名正在休假、準備公開試的高中學生，又或是一名大學生。
38. 就第一次見面，被告人形容X身形高大、唇上有鬚/ 汗毛，沒有攜帶書本。此外，X當時穿着短褲，被告人可以見到他濃密的腳毛，故認為X是一名高中生或大學生。
39. 接着，由地鐵站步往該單位的約10分鐘路程，被告人曾問X就讀的年級，X說「中六」，被告人又問X選修什麼科目，X表示自己在國際學校讀書，沒有分科，還說按照其學校的時間表，他不用每天都上學。
40. 到達該單位後，被告人說他們互相擁抱，之後互相替對方脫掉衣服。被告人留意到X的腋下及乳頭有毛，其下體及肛門的體毛亦多。被告人形容X的下體長度約15至16厘米。被告人說，他們互相口交及替對方手淫，當時X表現主動，不像是初哥。X在他射精後要求肛交，於是他便與X肛交約5分鐘。隨後，他替X自慰，亦看到X射出的精液頗多。
41. 基於當日在該單位的所見所聞，被告人認為X聲稱是中六學生，其說法合理。
42. 從4月17日的聊天紀錄P7(7)可見，X提出 「或者都可以試吓你約多個玩3P」，被告人回答「好難搵d同你差唔多年紀」。被告人解釋，由於他相信X是一名中六學生或是剛進入大學，所以年齡介乎17至20歲，根據他的個人經驗，很難透過交友軟件找到合乎這年齡的對象。
43. 就第二次見面，被告人供稱他們在該單位發生類似第一次的性行為，但就沒有肛交。被告人形容自己的體驗與第一次「差唔多」，重申他相信X的年齡為16歲或以上。
44. 至於控罪四，被告人解釋當日約會X見面不果，打算 「自己打咗佢」 [見P7(13)]，即以「自慰」解決個人的性需要。被告人指 「j pic」是平日供自慰時觀看的照片，由於X之前曾問他 「哥哥有冇D優質telegram channel或者片推薦」 [見P7(7)]，所以他認為X可能有收藏「j pic」，可供分享。被告人重申X可能誤解其意思，才會將自己自慰的影片發送給他。
45. 就第三次見面，被告人形容情況跟之前大同小異，包括X替他口交及手淫，直至射精為止。被告人說X曾主動用口接觸其精液，但他不清楚對方有否吞下。此外，他形容X懂得使用「飛機杯」自慰，不用他的協助。從這次的體驗，被告人認為X性經驗豐富，相信其年齡為16歲或以上。
46. 總括而言，基於被告人在網上曾經詢問X的個人資料，見面時又獲X告知他就讀中六，不用選科，此外X可以穿着便服上學，又不用每天上課，而且他的身形高大、唇上有鬚/ 汗毛、體毛頗多、下體的長度屬成人尺寸及性經驗豐富等，被告人認為自己已經採取一切合理步驟，核實X的年齡，被告人亦堅稱自己「真誠並合理地相信」X是一名中六學生，其年齡為16歲或以上。
被告人的盤問
47. 盤問下，被告人確認知道法律上規定，參與「男與男」性行為者，必須年滿16歲或以上。
48. 控方指，由於Twitter開戶者只需年滿13歲，被告人應當預期X可能只有13歲，被告人反駁指，X表示曾看過自己的性感照片，由於Twitter要求瀏覽者需年滿18歲，所以他相信X是年滿18歲。
49. 控方指，既然X在Telegram聊天時迴避提及個人資料，特別是年齡，被告人為何不去追問；被告人解釋，即使對方在網上自稱是20多歲，到見面時也可能是40多歲，故他會留待見面時才去判斷對方的年齡。
50. 控方又質疑，既然被告人約X見面，是打算帶他到該單位發生性行為，為何不爭取時間，直接問X的年齡；被告人認為沒此需要，因自己相信X聲稱是一名中六學生，認為這已足以反映X的年齡為16歲或以上。此外，被告人認為自己與X的交往屬「約炮」性質，要求對方出示證件是非常 awkward的事，並非正常社交舉動。
51. 就着控罪四，被告人堅持沒有要求或促致X製作自己的自慰影片。
結案陳詞
52. 控辯雙方就本案的法律及事實爭議，提交了詳盡的的書面「結案陳詞」，同時亦在庭上作出補充。
法律指引
53. 舉證責任在於控方，標準是要達致毫無合理疑點。被告人選擇作供，由於他過往沒有任何刑事定罪紀錄，其證供的可信性較高，其犯罪的傾向亦較低，本席必須謹記。
證據分析
被告人的證供
54. 被告人供稱，他真誠相信X為年滿16歲或以上，原因部份來自他們的聊天內容，當中包括：X不用穿着校服上學、其下體的長度等；部份來自他與X見面時，看到對方身形高大、腳毛濃密，還自稱是中六學生、不用選科或每天上學等。
55. 雖然被告人稱X身材高大、外表成熟等，但這並不足以確認X為16歲或以上。就以喜愛籃球運動的年青人而言，即使他們年齡不足16歲，也可以長得身材高大、外表成熟。此外，在現今教育制度下，成績優異的學生可以「跳級」或「拔尖」等，即使中六學生，也不一定是年滿16歲，更何況X自稱是中六學生，有可能是謊言。
56. 無論如何，被告人知道法律上對參與「男與男」性行為者的年齡要求，亦知道即使在聊天時追問X的年齡，也未必得到真實的答案，那他在與X見面時，更需把握機會，核實對方的年齡，以免自己誤墮法網。可是，根據被告人的證供，他與X第一次見面時，便將對方帶到該單位內發生性行為，期間連X的年齡也不問一句，實在不合情理。
57. 此外，X供稱他曾問被告人的年齡，被告人回答自己是20歲，這點辯方並沒爭議。既然如此，本席不明白被告人為何不詢問X的年齡，這點實在令人費解。
58. 再者，從P2內的影片及照片[包括P3(5)及(6)] 可見，X的唇上雖然有點汗毛，但其樣貌還是一臉稚氣，而且體形單薄，並非如被告人形容般的成熟。本席認為被告人在問也不問的情況下，便把X帶到該單位內發生性行為，其行為正反映他「目標為本」、「速食」的心態，完全罔顧X的真實年齡。
59. 考慮到以上各點，本席裁定被告人並非誠實、可靠的證人，拒絕接納他的證供，特別是他聲稱相信X的年齡為16歲或以上。
X的證供
60. X是一名特赦證人。由於其案中行為同樣涉及違反相關法例，所以他有可能為了自保或其他原因而推卸責任，作出不實證供，本席必須小心考慮。
X曾否向被告人表述自己的年齡
61. 辯方指X一時說記不起與被告人的對話內容，一時又說他們曾談及雙方的年齡，批評其證供前後不一，並不可信。
62. X在盤問初期說「具體我唔係好記得」，但當辯方指他沒有與被告人談及自己的年齡時，X即時否認，並指相關對話發生於他們在天橋步往該單位期間。無論如何，X在錄影會面中已經說「… 其實我去到現場，我… 佢…點樣講？我…我就同佢講咗我幾多歲。」，他亦表示被告人曾說自己是20歲 （見P8A/ 141C - 147C）。雖然X在會面時沒有指明「我去到現場」是那個階段，但他亦提及「即係我係到咗個地鐵站嘅，佢喺度等我。然後我哋期間行路嘅時候有傾偈」（見189C）。
63. 綜合X在錄影會面中所說及其庭上的證供，本席認為就着他告訴被告人自己的年齡一點，其證供清晰、連貫，沒有任何前後不一。
X多次就自己的年齡說謊
64. 辯方批評X在Twitter開設帳戶時，隱瞞自己未達官方要求的13歲，與另一名男子聊天時，又自稱快將14歲。
65. 從P7(23) 可見，當該名男子問及X「個人簡介」中的 「13」代表什麼時，X即時回答是自己的年齡，即13歲。再者，相關對話發生在4月17日，即X與被告人於4月11日第一次見面之後。本席相信，假若被告人在第一次見面時有問及X的年齡，X亦會如實作答，不會就此說謊。
X 閃縮迴避、毫不可信
66. 辯方批評X在錄影會面中，每當被問及對其不利的地方時，都會表現迴避、拒絕作答，相關的記項包括P8A/ 977C、1491C、 1495C、 1515C及1533C – 1535C，它們主要涉及X是否自願與被告人發生性行為及當中的一些細節。
67. 從記項1327C、1335C、1539C及1567C可見，X並不知道案件是由誰揭發，控辯雙方在審訊初期亦告知本席， X對於自己母親向警方提供證物P7一事，並不知情。因此，本席有理由相信X以為父母沒有看過自己與被告人之間的聊天紀錄，加上他當時只得13歲，根本不知如何面對父母，才會在錄影會面中表現被動，有所迴避。
68. 無論如何，X自願應約及與被告人發生性行為一點，已是不爭事實，加上他在庭上亦沒有作出否認。考慮到整體的情況，特別是X當時的年齡及所面對的壓力等，本席認為即使X的表現有不足之處，也屬於可以理解。
X記憶嚴重不可靠
69. 就着X在錄影會面期間的答案，與其他證供上的分歧，本席認為X在會面期間沒有相關聊天紀錄去協助記憶，難免會有誤差。無論如何，本席認為相關分歧僅只屬枝節，並不影響其關鍵證供。
70. 綜合上述分析，本席認為X的證供，特別是他曾否告知被告人自己的年齡一點，清晰直接，在盤問下沒有動搖。整體而言，本席認為X是誠實、可靠的證人，接納他的證供。
71. 本席裁定X在2023年4月11日與被告人見面時，已經告知對方自己只有13歲，本席亦裁定被告人辯稱自己已經採取一切合理步驟，核實X是年滿16歲或以上，又或他相信X的年齡為16歲或以上等，並非事實。
法律爭議
72. 基於上述事實裁斷，辯方是否能夠倚賴Kulemesin 案中的「3rd alternative」作為控罪一至六的辯護理由，便淪為了一項法律討論。
73. 經考慮控辯雙方在法律觀點上的陳詞，本席認同高等法院暫委法官郭啟安（當時官階）於 HKSAR v Hung Sze Ho [2024] HKCFI 625 的裁決，即就控罪一至三、控罪五及六而言，如果被告人能夠在相對可能性的準則下，證明他於案發時「真誠並合理地相信」X的年齡為16歲或以上，這便構成一項「辯護理由」。
74. 另外，辯方指控罪四與其他五項控罪同樣源自《刑事罪行條例》，所以上述「辯護理由」亦同樣適用。可是，控罪四涉及的年齡門檻為18歲，雖然X曾表示看過被告人的性感照片，但以被告人經常使用社交平台，必然知道相關平台一般只要求使用者按鈕確認其年齡，完全沒有任何核實措施。再者，從X 提出找其他人 「玩3P」的議題可見，被告人只介定X的年齡為17至20歲，並沒有堅持相信X是18歲或以上。總括而言，被告人根本無法在相對可能性的準則下，證明他於案發時「真誠並合理地相信」X的年齡為18歲或以上，從而構成「辯護理由」。
75. 無論如何，控罪四涉及的第138A(1)(a)條，針對的是「製作」色情物品，而非實質的性行為。再者，第138A(2) 條已經提供了「法定免責辯護」，即被告人可以在相對可能性的準則下，證明X同意「被如此描述」，及所製作的色情物品只供他及X「作私人用途」。因此，本席對於Kulemesin 中的“3rd alternative”是否適用，有所保留。
裁決
控罪一
76. 本席裁定於2023年4月11日發生於該單位的作為，包括被告人與X互相替對方口交、手淫等，屬於嚴重猥褻，而被告人向X作出相關作為時，明知對方的年齡是13歲，被告人罪名成立。
控罪二
77. 同樣地，本席裁定被告人於同一日於該單位內與X進行肛交時，被告人明知對方的年齡是13歲，被告人罪名成立。
控罪三
78. 本席裁定於2023年4月22日發生於該單位的作為，包括被告人與X互相替對方口交、手淫等，屬於嚴重猥褻，而被告人向X作出相關作為時，明知對方的年齡是13歲，被告人罪名成立。
控罪四
79. 即使X認為被告人要求他提供其個人「j pic」，但被告人確實沒有在相關對話中如此表述 [見P7(14)]。再者，X先前曾詢問被告人 「… 有冇D優質telegram channel或者片推薦」 [見P7(7)]，這顯示他有興趣搜尋、甚至收藏相關色情物品，因此被告人向X詢問有否「j pic」分享，並不一定指屬於X的「j pic」。
80. 雖然本席不相信被告人的證供，但被告人要求或促致X製作自己的色情物品，並非唯一合理推論，被告人罪名不成立。
控罪五
81. 本席裁定於2023年5月20日發生於該住所的作為，包括被告人與X互相替對方口交、手淫等，屬於嚴重猥褻，而被告人向X作出相關作為時，明知對方的年齡是13歲，被告人罪名成立。
控罪六
82. 本席裁定被告人於2023年5月20日於該住所內與X進行肛交時，被告人明知對方的年齡是13歲，被告人罪名成立。
控罪七
83. 本席已經觀看過被告人於控罪五發生期間，以手機拍攝的7段影片及照片P3(1-6)，其內容涉及X替被告人口交及X自慰的情節，鑒於被告人明知X的年齡是13歲，相關條例附予的「法定免責辯護」並不適用。被告人明顯干犯了「製作兒童色情物品」罪，被告人罪名成立。
84. 雖然控罪七的罪行詳情涉及7幅照片，但控辯雙方確認照片P3(7)與控罪五無關，故被告人只就製作7段影片及6幅照片被定罪。
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