香港特別行政區 訴 郭振耀

HCMA776/2007

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2007年第776號

(原九龍城裁判法院案件2007年第3042號)

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判案書

1. 上訴人在聆訊後被裁定一項「未獲註冊而以中醫身份執業」的控罪罪名成立，違反香港法例第 549 章《中醫藥條例》第 108(2)(a) 條，被判罰款5,000 元。他現不服定罪，提出上訴。

控方案情

2. 控方案情是指上訴人向喬裝顧客的警員(控方第一證人)提供以中醫身份執業的服務，上訴人是一名推拿按摩師，未獲註冊為中醫或表列中醫。警員指事發當天，他到有關店舖向上訴人表示他腰部痛楚及表示之前曾經光顧，又道出獲發的優惠卡的編號。上訴人著警員做些動作給他看，之後用手按他腰間及頸後數下，為他檢查，診斷為「代償」，並解釋因他「腰骨偏右」，引致肌肉出現高低，又向警員解釋成因，指警員「頸椎後凸」，並表示會替警員敷藥。上訴人向警員聲稱那是用麝香與穿山甲煉製而成的中藥，不會引致過敏反應。上訴人把液體塗抹在警員的腰和頸，用毛巾包裹著一小時後，著警員拿開毛巾，然後與一名女員工向控方第一證人進行推拿，詳情已列在裁斷陳述書第 12 至14 段，不在此贅。

3. 較後時間，一名高級督察與其他警員到達店舖，向上訴人展示搜查令並道明來意。上訴人即時表示他並非以中醫方式行醫，他只是為客人提供推拿服務，他在警誡下重申了他並非做中醫，只是為客人做全身穴位推拿。

4. 根據本案的專家證人的證供，她認為上訴人在過程中為警員作出的檢查方法，乃中醫骨傷科對腰和脊椎病患者常用的方法，從而作出診斷。而上訴人對警員所稱用麝香和穿山甲製煉而成的外敷藥酒是跌打酒的一種，是中醫獨有的。至於把藥酒外敷在身體部位，亦是中醫外敷療法的一種。而推拿是中醫骨傷科外部療法備受廣泛應用的一種，中醫學的推拿是以中醫理論作為基礎的，而且所應用的手法也是中醫推拿獨有的。她認為，據警員所述上訴人為他施行的兩種推拿手法，是中醫推拿獨有之「腰椎定位旋轉板法」和「頸椎定位板法」。

辯方案情

5. 上訴人聲稱他是一名已有6 年工作經驗的推拿按摩師，他承認事發當天他曾問警員有何不適，但他指那是推拿按摩師一般做法，並非中醫獨有的。他向警員表示就著腰痛他可以提供推拿按摩或整脊理療，而警員選擇了後者。他指他當時所用的推拿手法，是他在修讀課程中學習得來的，但有別於中醫按病人的情況而收費，他提供推拿服務是劃一收費的。他又指並不清楚為警員外敷的液體是甚麼，但作用只是紓緩警員的肌肉緊張而已。

上訴理由

6. 上訴理由現歸納重組如下：

(1)	審訊程序有不公或不規則之處：
	(a)	在控方證人作供時，裁判官多次積極介入干預，令一名聆聽案件及知情的旁觀者會認為他擔當了主控之角色，一方面加强控方案情、另一方面削弱了上訴人的辯護理由，令至上訴人不能獲得公平之審訊；
	(b)	未能適當處理上訴人提出傳召辯方證人的要求。
(2)	錯誤作出事實的裁斷：
	(a)	在缺乏化驗報告下錯誤裁定上訴人加在控方第一證人(即警員)身上的液體是含麝香和穿山甲中藥成份的藥物；
	(b)	錯誤在專家證人承認他並非推拿專家及不能清晰解釋中醫推拿與其他按摩的分别下，倚賴該名證人對上訴人所使用的推拿手法是中醫獨有的推拿手法的意見；
	(c)	錯誤在上訴人提出證據證明他當時的推拿手法並非中醫獨有而是非中醫課程均有教授的情況下，拒納上訴人的證供。
(3)	定罪不安全及不穩妥。

答辯人回應

7. 答辯人大律師指，裁判官在兩位主要控方證人主問作供時向證人作出的提問，旨在澄清證人的答案，以便獲取有助他作出裁決之證供，並無偏袒任何一方之嫌，亦非進入了是非爭辯之地。

8. 答辯人大律師續指，裁判官在整個聆訊過程中已多番向上訴人解釋他傳召辯方證人的權利。而根據上訴人的證供，他承認曾向控方第一證人聲稱敷在他身上的液體是含麝香和穿山甲的中藥材成份的藥物(上訴宗卷第 157 頁 A)，無論如何，所有證供均顯示，上訴人曾對證人作診斷、治療，完全合乎《中醫藥條例》中「作中醫執業」的釋義。

裁決

9. 本席現處理上訴理由(1)，即裁判官是否顯示他已加入了「格鬥場」、沒有保持客觀持平的態度。

10. 根據女皇訴楊茂林，CACC550/1989一案，法官干預的數量並非影響審訊公平的主要決定性因素，另外考慮的因素包括法官的態度和干預的性質，及該些干預對辯方抗辯所產生的影響。

11. 上訴庭在該案有以下的評論：

「	本庭認為有關案例確立了下列五項建議。該等建議在本庭要考慮的問題適用：
	(1)	法官發問問題的數目本身並非決定性之因素；
	(2)	必須考慮問題之性質及數量及二者互動下所引起之後果；
	(3)	無需確立法官事實上有偏見，只要法官之行為令一名對事件有認知的旁觀者認為法官已取代了主控官之職能，便已足夠；
	(4)	如果原審時法官是單獨行事而非聯同陪審員審理事件，上訴法庭應考慮以下問題：究竟一名聆聽案件的人士會否合理地得出一個結論，就是法官提出之問題顯示他已經加入了『格鬥場』，而並非保持客觀之態度；
	(5)	上訴法庭最終要考慮的問題是究竟原審法官的行為會否令一名聆聽案件及知情之旁觀者認定被告人沒有獲得一個公平之審訊。
	本庭亦需強調在考慮原審法官之詢問是否恰當時，須謹記由始至終，原審法官有責任確保審訊是正當地及有條理地進行。」

12. 有關之原則在香港特別行政區訴曾偉民，CACC190/2001中有詳細之闡釋，上訴庭楊振權法官指：

「	一般情況下及當雙方都有律師代表時，雙方律師都會在証人之主問，盤問及覆問過程，將一切有關証供從証人口中套取，令法官有充份証據就有爭議之事實問題，作出裁定。
	但很多時事與願違，由於對事件之觀感不同，或基於審訊過程時之策略運用，或証人回應問題之態度，或律師能力等等因素，法官未必能在雙方律師對証人之主問盤問及覆問過程中，獲得應有之資料，而令法官要向証人親自發問，以求對事件有更清晰的瞭解後才作出裁定。
	只要在詢問証人時，法官能採取不偏不倚之態度，不會令一名合情合理之旁觀者，在知情的情況下，覺得法官有偏幫一方之嫌，上述做法不但無可厚非，更是合理及必須的。雖然另一較合適的做法是透過雙方律師向証人發問以求獲得所需資料。」

13. 綜合以上兩件案件，因應情況所需，法官在聆訊過程中是可以親自提問證人的，在此層面上，法庭須考慮的是該些來自裁判官提問之性質、數量及兩者互動所引起的後果，以決定原審法官是否加入了「格鬥場」，及審訊是否有欠公允。

14. 上訴人大律師指出，上訴人原審時並無律師代表，裁判官在上訴人對證人作盤問時，未有作出適當的指引及相對的容忍，令上訴人未能作出有效的盤問或未能遏止對他不利的證供，多次積極介入干預，向專家證人積極提出一些引導性問題，令一名聆聽案件及知情的旁觀者會認為他充當了主控之角色，一方面加强控方案情、另一方面削弱了上訴人的辯護理由。大律師續稱當警員作供時，裁判官和主控向證人提問的比例為百分之六十五，而當專家證人作供時，兩者比例為百分之八十七。

15. 本席閱讀上訴人大律師在陳詞所聲稱謄本中顯示裁判官干預證人作供的部份，本席不打算在此逐一詳列有關事項。本席留意上訴人大律師所指，裁判官在專家證人主問作供時對她的提問，特別是上訴宗卷第 134 頁F 至135 頁M 段，本席顧及上文下理，謄本顯示當時主控官正打算邀請該證人就警員所稱在上訴人的店鋪接受療程的過程作出專業意見，裁判官已開宗明義表示不批准該專家證人把早前所撰寫的報告直接呈堂，而裁判官當時是先向證人道出需要他因何事作專家證供，並嘗試以提問向證人瞭解她對有關事項所作判斷的基礎。

16. 總的而言，本席認為裁判官對兩名證人的提問不外是因應上訴人的說法，協助上訴人組織問題，或者基於主控官的能力等因素，認為他未有得到適當協助、獲取應有之資料的情況下，令至他不得不直截了當、實事求是向證人親自發問，以求對事件有更清晰的瞭解後才作出裁定。情況一如龍禮暫委法官在HKSAR v. Chung Ying Fai, HCMA452/2001一所述：

「

…In the case of a judge or magistrate sitting alone, he cannot properly perform his duty without fully understanding the evidence that is placed before him. He may intervene in order to ensure that he does.  Furthermore, he has a duty to ensure that trials are conducted fairly and are not unduly protracted.」

本席不認為原審法官有加入了「格鬥場」，上訴理由(1)不成立。

17. 至於上訴人大律師引用上訴宗卷第 110 頁T 至V 段以期指出裁判官「未能適當處理上訴人提出傳召辯方證人的要求」，本席並不認同，認為屬斷章取義。查當時正值上訴人盤問第一控方證人的階段，裁判官正在協助他重組問題時，上訴人突然向法庭查詢是否可以傳召其中一兩名對事件知情的師傅作供，裁判官已清晰向他表示他有權在控方案情完畢後傳召辯方證人，但同時表明，不一定押後本案以待他找尋證人。事實上在整個審訊過程中，裁判官在開審前已詳細解釋審訊程序包括傳召辯方證人的事宜、在上訴人作供完畢時亦向他查詢及確認他無需傳召辯方證人後才審結本案。上訴人大律師的投訴屬無的放矢，缺乏理據。

18. 本席現處理上訴理由(2)。

19. 裁斷陳述書是這樣說的：

「	73.	我認 ，法庭並不能肯定被告人施加在控方第一証人身上的確實是從麝香和穿山甲提煉出來的中藥。但我認定被告人相信那些液體包含了上述的成份。我認定麝香和穿山甲是中藥的成份而非西藥。我認定推拿按摩師不會使用他們相信是包含了麝香和穿山甲成份的中藥來敷在客人身上。
		......
		...…我認為被告人在接受盤問時表示他用在控方第一証人的啡色液體他不清楚是什麼，是一種迴避面對真相的表現。他並沒有否認他曾經告訴控方第一証人那些是麝香和穿山甲所提煉出來的東西。」

20. 裁判官並沒有認定該些液體就是含麝香和穿山甲中藥成份的藥物，相反地，他表明對此並不肯定；他只是認定含此成份的藥物屬中藥而非西藥，但他運用了常識和生活經驗(見第 50 段)認定上訴人相信那些液體包含了上述的成份。

21. 根據《中醫藥條例》第 2 條就「作中醫執業」而應用於本案的釋義如下：

「	......乃指以下任何作為或活動，即應用在......骨傷方面的傳統中医药學為基礎，以
	(1)	診斷、治療、預防或紓緩任何疾病或任何疾病的症狀......」

22. 裁判官接納專家證人的證供，即上訴人曾向控方第一證人作出檢查和診斷及治療，是以傳統中醫藥學作為基礎的治療，而上訴人亦知道他是以傳統中醫學為基礎而向第一控方證人提供檢查、診斷、治療，從而裁定上訴人當時是以中醫身份執業的，裁判官認定「推拿按摩服務，是與治療疾病無關的。這是普通常識，也是司法認知的範疇......」，他亦表明他不接納專家證人所指，上訴人所使用的推拿手法是中醫獨有的，但他接納該些手法，是中醫會使用的(裁斷陳述書第 63 段)。他並沒有憑藉上訴人向第一證人作出的推拿按摩作為裁定上訴人當時是以中醫身份執業的斷案依據，有關推拿手法是否中醫獨有的根本並非本案的關鍵事宜。

23. 上訴理據不足，駁回，維持原判。