香港特別行政區 訴 王進偉及另二人

CACC 224/2016

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪和判刑上訴申請及判刑逾期上訴許可申請

刑事上訴案件2016年第224號

（原區域法院刑事案件2016年第67號）

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判案書

高等法院上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案書：

引言

1.  三名上訴人王進偉（王）、侯春平（侯）和張連兵（張）在區域法院法官游德康（原審法官）席前被控多項控罪。

2.  第一項企圖盜竊罪指三名上訴人在2015年11月20日在港鐵紅磡站C2出口外的士站，企圖向另一人偷竊。

3.  第二項和第七項“非法留港”罪，分別指王在2015年11月20日及2015年1月4日，非法入境香港後，未得入境事務處處長授權而留在香港。

4.  第三項“非法留港”罪指張在2015年11月20日非法入境香港後，未得入境事務處處長授權而留在香港。

5.  第四項襲擊執行職責的警務人員指王在2015年11月20日在港鐵南昌站襲擊執行職務的警員15286。

6.  第五項盜竊罪指王在2015年1月4日在港鐵九龍塘站盜取屬於謝湘的財物，包括現金、個人身份證明文件和一張VISA卡等。第六項以欺騙手段取得財產罪則指王利用盜取自謝湘的VISA信用卡在蘋果公司店舖購物。

7.  王承認第二項和第七項“非法留港”罪，而張亦承認第三項“非法留港”罪。

8.  三名上訴人都否認其餘控罪。

9.  經審訊後，原審法官裁定王第五項盜竊罪罪名不成立，但第一項、第四項和第六項控罪都罪名成立。

10.  原審法官亦裁定侯和張第一項控罪罪名成立。

11.  就五項控罪，王被判入獄共4年（第一項控罪判處21個月、第二項控罪判處16個月、第四項控罪判處2星期、第六項控罪判處2年3個月、第七項控罪判處15個月；而第一項控罪的21個月、第二項控罪的16個月、第六項和第七項控罪判刑中的11個月分期執行，其餘判刑則同期執行）。

12.  就第一項控罪，侯被判處入獄24個月。

13.  就第一項和第三項控罪，張分別被判處入獄21個月和17個月並且分期執行。張的總刑期是3年2個月。

14.  王不服第一項和第六項的定罪，亦不服第一項、第二項、第六項和第七項控罪的判刑，故就上述定罪和判刑提出上訴許可申請。其後，王放棄就第六項控罪的定罪上訴許可申請。該申請亦因而被撤銷。

15.  侯則不服第一項控罪的定罪和判刑，故要求獲准就該定罪和判刑上訴。 

16.  張原只不服第一項控罪的定罪，但其後又不服該項控罪的判刑，並分別提出上訴許可申請和逾期上訴許可申請，要求獲准就第一項控罪的定罪和判刑上訴。 

17.  2017年3月3日，上訴法庭單一法官作出以下頒令：  

(一)   批准王就第一項控罪的定罪上訴，但撤銷他就第六項控罪的定罪上訴許可申請，同時亦批准他就第一項、第二項、第六項及第七項判刑上訴。

(二)   批准侯就第一項控罪的定罪和判刑上訴。

(三)   批准張就第一項控罪的定罪上訴。其後，單一法官於2017年8月3日亦下令他就判刑提出的逾期上訴許可申請交由上訴法庭審理。

18.  因此，本庭需要處理的是三名上訴人就第一項控罪提出的上訴申請及他們提出的判刑上訴申請。聆訊開始時，代表王的陳銚明大律師表明他不再就判刑上訴，因此王針對第一、二、六及七項判刑的上訴亦被撤銷。侯沒有出庭貫徹其上訴申請，他的上訴亦被撤銷。本庭只須處理王和張就第一項控罪的定罪上訴和張就判刑逾期上訴許可申請。

控方就第一項控罪的指控及證據

19.  控方指三名上訴人在2015年11月20日在港鐵紅磡站外的士站企圖向一名不知名的外籍男子“打荷包”。指控三名上訴人的證據主要源自三名在現場監視他們的警員，包括署理督察文先生、警長49859及女警12335。

20.  根據該三名警員的證供，三名上訴人在紅磡火車站大堂內徘徊，及不時留意他人的財物及形跡可疑。因此，三名警員決定監視他們的行動，同時要求其他警員到場協助。

21.  警員目睹三名上訴人在火車站大堂多次分散又會合後，行到火車站外繼續徘徊。其後他們三人一起行到火車站C2出口外的士站排隊。當時，在三名上訴人前面是一對外籍男女，該名男士拖着一個行李箱，行李箱上放了一個背包。

22.  女警12335指自己目睹王用左手壓向前方外籍男士拖着的行李箱上的背包的拉鍊位置一至兩秒，但因為該名外籍男士將行李箱拉前，王的手亦離開了背包。其後該名外籍男士和同伴登上的士，但三名上訴人沒有繼續輪候的士或登上隨後到達的的士，而離開的士站走向在約30至40公尺外的另一個的士站，並在該處流連一段時間。女警12335續稱三名上訴人繼續打量途人的財物，而當另一名男子在的士站排隊時，三名上訴人又隨着他排隊。一分鐘後，他們再離開的士站進入紅磡火車站大堂繼續打量他人財物。女警12335指當列車到站後，三名上訴人選擇不立刻上車，而是等候至列車關門前一刻才突然衝入車廂。警員13884成功和三名上訴人一起登上列車，其餘負責監視的警員則等候下一班列車。他們有和警員13884保持電話聯繫，並隨後抵達旺角東站及繼續跟蹤和監視三名上訴人。

23.  接報後到場的警員目睹三名上訴人在旺角東站下車及出閘後，行向新世紀廣場方向及在附近逗留約15分鐘後，先前往廣場外的旺角東站巴士總站，又再重新入閘。

24.  三名上訴人登上前往紅磡的列車，在紅磡站下車後，又登上前往屯門方向的列車。當列車抵達尖沙咀東站時，三名上訴人下車行了數步後又返回車廂，最後他們在南昌站下車。

25.  當三名上訴人離開南昌站時，被警員13884及53941追捕。侯和張分別在扶手電梯上和扶手電梯底部被警員13884及53941截停和拘捕。王則在南昌站C出口用八達通卡出閘，並乘搭電動扶手電梯往上時被警員15286喝停。王隨即用他帶在身上的背包擲向警員15286，並擊中他的左上方肩膀和胸口位置。最後王亦被警員15286拘捕。

辯方的立場和證據

26.  辯方否認三名上訴人有企圖竊取他人財物。辯方同意三名上訴人曾在紅磡火車站外排隊並打算乘坐的士前往深水埗，但後來因為害怕堵車導致的士費用過高及避免延誤，故改變主意，決定改乘港鐵，並登上前往九龍塘的列車，打算到九龍塘站轉車到深水埗。辯方否認王在排隊時有觸摸過前面外籍男士的背包，更否認有企圖偷竊。

27.  三名上訴人中，只有王選擇作供。王除了表明上述立場外，亦有解釋他們在涉案當天多次轉乘列車前往不同地方的原因。他指在前往九龍塘站轉車到深水埗途中，侯發現電話卡餘款不足，故他們決定先前往新世紀廣場，但侯並沒有購買東西，便在旺角東站重新入閘。但他們卻乘坐了反方向的列車，結果去了紅磡。他們決定在紅磡站轉搭前往屯門方向的列車，並打算先在尖沙咀站下車轉乘荃灣線，但剛下車又認為走路去尖沙咀站轉車太遠，故決定登上同一列車前往南昌站，並打算從南昌站步行往深水埗。

28.  王續稱三人在南昌站下車後，突然有混亂情況出現，故打算盡快離開，但最終被警員拘捕。

原審法官的裁決

29.  原審法官認定有關警員都是誠實可靠的證人。原審法官有非常小心地列出控辯雙方的證據，包括三名上訴人離開火車站外的士站後的詳細行蹤。

30.  原審法官亦有小心分析王的證供。他強調三名上訴人中有兩人都是非法入境人士，故他們不應會若無其事在香港四處活動。原審法官強調根據所有的環境證據，包括（一）三名上訴人在紅磡站月台已開始打量周圍乘客的財物；（二）他們在的士站排隊，但不乘的士；（三）企圖盜竊外籍人士失敗後，又在附近另一的士站打量和靠近另一位拖着行李的人士；及（四）不斷在不同車站出入閘及在車站間來來回回，剛下車及立刻回到同一車廂。

31.  原審法官認為三名上訴人下車後即時回到車廂的行為是要讓任何跟蹤他們的人無所適從，避免暴露行蹤及擺脫追蹤。

32.  原審法官推論王有用手壓着該名外籍人士背包的拉鍊，目的是嘗試拉開拉鍊，看看可以偷到點甚麼東西。原審法官亦認為根據三名上訴人在犯案時前後的行為，他們是夥同犯案。在作出上述裁決前，原審法官有小心分析三名上訴人在案發前後的行為，並推斷他們是一起搜尋合適盜竊對象並在鎖定目標後由王下手，而侯和張則在附近配合及協助王犯案。

33.  因此，原審法官裁定三名上訴人第一項控罪罪名成立。

上訴理由

34.  陳銚明大律師指控方證據不足以顯示王確有意圖盜取外藉人士的財物。他強調沒有證據顯示王在接觸外籍人士的背包時有四處張望，而王接觸背包只有一至兩秒，可能是意外造成，但原審法官沒有考慮到這一點。陳大律師亦指王觸碰外籍人士的背包後三至四分鐘，該名外籍人士才登上的士，但期間三名上訴人都沒有其他行動，而監視的警員更沒有即時作出拘捕行動，這顯示他們不能確定有企圖盜竊的行為出現。

35.  陳大律師認為事件有疑點，因此裁定王第一項控罪罪名成立是不穩妥的。

36.  代表張的張民輝大律師亦指王的行為未超出干犯罪行的準備，而證據亦不足以證明張有夥同他犯案。  

37.  在法庭的指示下，控辯雙方就下列議題再向法庭陳述：

“控方能否以上訴人在案發後的行為支持及/或加強控方就第一項控罪針對上訴人的指控。”

38.  就上述議題，陳大律師的立場是上訴人在案發後的行為和第一項控罪並沒有直接關係，但能顯示上訴人有犯罪的傾向，對上訴人極為不利，而該些不利的比重較證據的舉證價值（probative value）為大，故法庭不應採納上訴人案發後的行為作為針對上訴人的證據。

39.  張大律師在其書面陳述指控方可以在適當的情況下引用上訴人犯罪後的行為去舉證控罪，因為該些行為屬環境證據，但他認為上訴人在案發後在沿線鐵路站不斷上落徘徊和第一項控罪不一定有關，只能顯示上訴人干犯了或打算干犯其他罪行。

40.  張大律師同意上訴人被截查前試圖逃跑的證據可能和第一項控罪有關，但他同時指出張是一名非法留港人士，故他可能是因為害怕被揭發其非法留港身份而逃跑，而非是因為他意識到其干犯第一項控罪被揭發而選擇逃跑。

41.  代表答辯人的高級檢控官布偉倫則指上訴人案發後的行為能顯示他們是共同犯案，亦可以證明他們在案發時的意圖。布高級檢控官強調上訴人在試圖在的士站向一名外籍男士盜竊失手後，有去過約30至40公尺外的另一個的士站跟着另一名男子排隊，期間更有打量途人的財物。布高級檢控官認為該些證據構成“類似事實證據（similar facts evidence）”能作為支持第一項控罪的證據，但他亦公平地作出讓步，接納上訴人在案發後乘坐港鐵到不同地方等等的奇怪及不合理行為和第一項控罪會引發的議題無關。

討論

42.  根據原審法官的事實裁決，他絕對有足夠基礎認定王確有意圖盜取他人財物。三名上訴人在火車站多次分散又會合後，尾隨一名外籍人士假裝輪候的士。期間，王用手壓向該名男士拖着的行李箱上背包的拉鍊位置一至兩秒至該名男士將行李箱拉前，他的手亦因此離開背包拉鍊。王的行為已超過了干犯盜竊的預備。如非該名男士將行李箱拉前，王就能拉開背包的拉鍊來盜取背包內的財物。王根本無需要作出任何其他預備行為來達到他盜竊的目的。

43.  本庭不同意陳、張兩位大律師的立場，指王的行為只是盜竊的預備行為，不能構成企圖盜竊的行為。陳大律師指王可能只是意外觸碰到前方男子的背包拉鍊的說法在原審時沒有提出，更沒有證據支持。原審法官亦明顯否定了該說法。

44.  以三名上訴人行事的方法，包括他們在事發前的行為舉止，在沒有任何其他可信的證據以解釋、削弱或推翻控方的指控時，推論三名上訴人是共同行事的裁決亦絕對是合理和不可抗拒的。在法庭的提問下，張大律師亦沒有太強或具任何說服力的說法，以反駁該推論。

45.  本庭不同意陳、張兩位大律師分別在其上訴理由書列出的上訴理由有任何具說服力的論據，更不構成足以推翻定罪的理由。

46.  但本庭對原審法官處理三名上訴人在干犯第一項控罪後的行為及以該些犯罪後的行為支持控罪的做法是否全部正確抱有存疑。

47.  一名被告人在案發後作出的行為（犯罪後的行為），可以是指證他犯罪的證據。如被告人犯罪後的行為和其所犯的罪行有密切關係，更可視之為罪行的一部分。該些犯罪後的行為當然可以呈堂為證，作為支持罪行的證據之一。例如一名銀行劫匪搶劫後，持槍跑出銀行，登上車輛逃離現場。另外，如被告人意識到他犯了罪而在犯案後作出某些和他所犯的罪行有關亦能顯示他確犯了該些罪行的行為亦是可以呈堂為證，作為針對他的犯罪證據。

48.  被告人犯罪後的行為能構成針對他的罪證的例子，包括：  

(一)   被告人作出的招認，在R v Warickshall (1783) 1 Leach CC 263，法庭以堅定的用詞解釋招認能呈堂為證的論據：  

“A free and voluntary confession is deserving of the highest credit, because it is presumed to flow from the strongest sense of guilt, and therefore it is admitted as proof of the crime to which it refers”（自由和主動作出的招認具最高的可信性，原因是該些招認應是源自最強的內疚感，亦因此可以成為證明和招認有關的罪行的證據）（非官方翻譯）。

(二)   被告人為了掩飾罪行而故意說的謊言（見R v Lucas (R) [1981] QB 720案定下的證據採納理由和準則）。

(三)   被告人為了逃避罪責而選擇逃離犯案現場。

(四)   被告人為了避免被認出為犯案者而故意改變自己的外形（R v Dupas [No 3][2009] VSCA 202）。

49.  上述被告人犯罪後的行為都顯示他意識到自己犯了罪而作出招認或其他和罪行有關的行為，可以證明他確實干犯了有關罪行，因此該些案發後的行為是可以呈堂為證，支持針對他的控罪。

50.  如被告人犯罪後的行為和指控他的罪行極為相似，該些犯罪後的行為是可以作為類似事實證據（similar facts evidence）呈堂為證，支持針對被告人的控罪或案件中的一些有關議題（見Harris v DPP [1952] AC 694、DPP v P [1991] 2 AC 447、Makin v AG for New South Wales [1894] AC 57 PC等案）。

51.  被告人在案發後作出過的行為，包括類似事實證據是可以對被告人極為不利及令法官或陪審員對被告人有極大偏見。因此，如要利用被告人犯罪後的行為作為指控被告人的證據，控方必須提出採納該些犯罪後行為的基礎，而法庭亦要衡量該些犯罪後行為的舉證價值(probative value)和其會造成的偏見(prejudicial effect)，才能決定應否接納該些犯罪後行為作為支持控罪的證據。為了確保被告人能獲得公平審訊，法庭對應否採納案發後的行為作為針對被告人的證據都要採納極為嚴謹的處理方法。法庭必須定出採納該些證據的基礎及為何該些證據和控罪及/或其引發的議題有關，即使案發後的行為和控罪及/或其引發的議題有關，法庭仍需要就該些證據的舉證價值和對被告人造成偏見二者間取得平衡，確保被告人獲得公平審訊的權利不會受損。

52.  本庭同意布高級檢控官的立場，指三名上訴人在干犯本案後再走去約30至40公尺外的另一個的士站，跟着另一名男子排隊可以是類似事實證據支持第一項控罪。但原審法官沒有考慮採納該些證據的基礎，亦沒有就該些證據的舉證價值和其對上訴人會造成的不利或偏見作出比較，以決定他應否行使酌情權，採納該些類似事實證據為證，而只是籠統地視該些證據為環境證據來採納為證。

53.  再者，誠如布高級檢控官所承認的，三名上訴人在不同港鐵車站的行為及前往不同車站及多次上、下車的行為，雖然可疑，但並非和第一項控罪在其後引發的議題有任何直接關連。該些證據不具任何舉證價值，但會對上訴人不利，令法庭對他們有偏見，原因是該些證據可被視為上訴人有干犯同類罪行的傾向。

54.  布高級檢控官亦同意上訴人在南昌站逃跑的原因可能是因為他們是非法留港人士，和他們是否有干犯第一項控罪不一定有關。

55.  雖然原審法官在考慮第一項控罪是否成立時，沒有表明他有依賴三名上訴人上述極為可疑的行為，但原審法官有詳細列出該些行為，顯示他必然有將該些可疑行為考慮在內。事實上，原審法官表明三名上訴人的可疑行為，顯示他們正在四處尋找盜竊對象。原審法官更視該些可疑行為屬環境證據之一，而對三名上訴人作出有罪的推論。

56.  本庭亦想指出，如警員確認三名上訴人在的士站企圖盜竊外籍男士。警員是可以即時拘捕三名上訴人，而不一定要繼續長時間監視及跟蹤他們。

57.  警員的做法顯示他們可能未能確定三名上訴人的行為是否已構成罪行，而決定繼續監視及跟蹤他們以取得針對他們的更佳罪證。上述事件亦會構成潛在疑點，影響定罪的穩妥性。  

58.  在上述情況下，本庭認為裁定王及張就第一項控罪罪名成立的決定是不穩妥的。

59.  因此本庭裁定王及張針對第一項控罪的上訴得直，該項控罪的定罪和刑期都撤銷。

判刑

60.  撤銷第一項控罪後，王面對的刑期，包括第二項控罪的16個月監禁、第四項控罪的2星期監禁、第六項控罪的2年3個監禁和第七項控罪的15個月監禁。

61.  原審法官下令第二項控罪的16個月和第六、七項控罪中的11個月分期執行。

62.  本庭認為適合的做法是下令第二項、第四項和第七項控罪的判刑同期執行，但判刑中的一年要和第六項控罪的2年3個月刑期分期執行。

63.  因此，王的總刑期由4年減至3年3個月。

64.  張只需服第三項控罪的17個月監禁刑期。

65.  就王和張的刑期，本庭改判如上。