香港特別行政區政府 訴 陳國峯

HCMA 1057/2002

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

減刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2002年第1057號

（原東區裁判法院案件2002年第2529號）

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判案書

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前言

1. 上訴人承認控罪後，被裁判官裁定一項發布淫褻物品罪及一項管有淫褻物品以供發布罪罪名成立，違反香港法例第390章《淫褻及不雅物品管制條例》，第21(1)(a)及21(1)(b)條；分別被判8個月及12個月監禁，其中4個月是同期執行，合共16個月監禁。另外罰款HK$25,000.00。上訴人就刑期不服上訴，要求減刑。

案情撮要

2. 案發當日，於灣仔道188號，153-154號店內，當時警員喬裝客人，向上訴人買了5張影碟。後來，在該店內另外搜獲的物品包括了2,650張影碟。警方人員檢視所檢獲的影碟其中25張，發現內有露骨的男女性交場面，以及性器官特寫鏡頭，某些影碟更有口交場面。

上訴的理據

3. 上訴人代表大律師吳大律師提出3個上訴理由:-

第一，控罪一及控罪二實在是同一案情之環節（即發布及管有以供發布）。上訴人之犯罪行為是在案發店舖內售賣淫褻物品。兩項控罪之案情實為一件事件之貫連搜集證據及搜查。原審裁判官應該以整體事件考慮判刑，及應該把控罪一及二之刑期作為同期執行。

第二，第二項控罪之18個月刑期起點過高。吳大律師認為案中影碟淫褻程度並不高。上訴人無發布或管有淫褻物品之定罪記錄。售賣盜版物品而被判入獄這考慮因素不等同干犯類似罪行之定罪記錄。況且，涉案光碟數目（2,650隻）雖然並不算少量，但也並不算大量，所以刑期起點過高。

第三，罰款HK$25,000.00於法理上不當。HK$25,000.00之擔保金不是上訴人所有，亦不是上訴人能力所能支付。

4. 吳大律師作陳詞時，亦就第一上訴理由作保充。裁判官在作出判刑時曾經引用有關案例，而在該些案例中，刑期是同期執行的。

5. 吳大律師特別強調及依賴案例HKSAR v. Tang Kam-cheung HCMA 937/2000（譯音鄧錦昌）。原審裁判官亦曾引用該案件。吳大律師說於鄧錦昌案件所牽涉之影碟是2,884隻，比此案上訴人所管有之2,650隻為多。於該案中淫褻程度較高，因為有同性戀之行為，而在本案件則沒有。於該案件中，上訴人有2次相同刑事罪行記錄。在本案之上訴人是有售賣盜版物品記錄，而不是有售賣淫褻物品的記錄。他認為18個月之刑期過高，應該用15至16個月方為適合。

答辯人回應

6. 答辯人潘大律師作出以下陳詞回應。首先，潘大律師認為第一及第二項控罪性質並不相同。他接納裁判官所引用之案例及上訴人代表律師所提供之案件顯示類似第一及第二控罪是同期執行的，但他說裁判官把刑期部分分期執行，是沒有犯上原則上之錯誤，所以不應該干預。

7. 就第二項理由，18個月之判刑起點，潘大律師認為並不過高。裁判官已於判刑理由書作詳細解釋，並列出有關案例。潘大律師就鄧錦昌案例之回應是2,650及2,884隻不過是百多隻之差，不應該說有很大分別。同時，兩件案件牽涉之淫褻程度根本差不多，不可以因為多了些同性戀鏡頭，表示更加嚴重。他認為裁判官以18個月作為判刑起點是不應該干預。

8. 第三，關於該HK$25,000.00罰款，並不是在擔保金內扣除。上訴人曾經表示於14天內可以給予罰款。

裁判官之判刑理由

9. 裁判官於判刑時，確實給予相當詳盡理由。在解釋了控罪及案情後，於第三段（即上訴宗卷第14頁）說，指出上訴人承認有9次定罪記錄，全部與本案控罪不同。於2000年有3次是與盜版罪行有關。本案的兩項罪行是上訴人就前述之盜版罪行服刑期滿獲釋不久後干犯的。裁判官引用了鄧錦昌一案中，法院裁定，原審法官有權把被告人曾經因為翻賣盜版貨品而被判入獄這一點視為考慮因素。法院指出，任何稍具專業常識的人都會知道這兩類罪行是有關連的。裁判官指上訴人是有3次干犯類似罪行之定罪記錄。另外裁判官（在第四段）亦指出，當時代表上訴人的大律師已告知裁判官上訴人之歲數、家庭背庭...等等，本席在此不再詳述。

10. 裁判官亦於判刑時說他沒有忘記這類案件是有異常泛濫的情況（第五段），他引用HKSAR v. Yu Man Lung HCMA 777/1999案件顯示，法庭是用了12個月作為判刑起點。恰巧該案件也是發生於灣仔道188號，裁判官認為這是一個特點。該涉案地方是售賣淫褻影碟之黑點，這是他考慮因素之一。接着，裁判官亦有提及HKSAR v. Lam Chung Leung HCMA 595/2002 與及本席先前提及之鄧錦昌一案。裁判官考慮到涉及之淫褻物品是2,600件，上訴人發布了5件淫褻物品。裁判官就第一項控罪採用12個月為刑期起點。因為上訴人承認控罪，所以裁判官給予三分之一減刑，減至8個月。第二項控罪，由於涉案物品數量大，裁判官用18個月作為刑期起點，亦由於上訴人認罪，而給予三分一之刑期扣減，減至12個月。裁判官指由於兩項控罪涉及不同影碟，技術上刑期是應該分開執行，但考慮到刑期之總體原則，他下令第二項控罪之其中8個月刑期與第一項控罪分期執行，即合共16個月。另外，上訴人被判罰款HK$25,000.00（上訴宗卷第18頁）。

11. 其後，由於上訴人不能繳交該HK$25,000.00，裁判官裁定上訴人需要監禁3個月，分期執行。裁判官在另一份判刑理由書內，解釋他為何這樣做。

「 上訴人的保釋金中有現金 $25,000元。上訴人的大律師解釋說上訴人以前是一名侍應生，每月收入 $6,000元。他犯本案的控罪時已失去工作幾個月，一直找不到工作。他是因為想賺錢供養家人才犯案。本席判刑時問他保釋金可否用來繳交罰款，他說不可。他解釋說他想將那筆款項交給母親及妻子。

本席問上訴人他的保釋金從何而來。上訴人的大律師解釋說那筆款項是從上訴人的母親處得來。大律師拒絕告訴本席上訴人的母親是否有自己的積蓄。

上訴人在7月30日被拘捕。他到了2002年10月11日才於本席席前出庭。換言之，上訴人的母親不單能夠借出 $25,000元予上訴人，她多月來沒有此筆 $25,000元的錢仍能繼續生活。此外，上訴人自1971年起經常入獄。很難想像他過往多年怎能照料他的家人。本席認為上訴人祇是以他的家庭作為藉口，實蓄意拒絕用保釋金繳付罰款。本席命令他須馬上繳付罰款。

上訴人於11月13日再次因未繳罰款而在本席席前出庭。他承認他未繳付罰款。上訴人唯一的解釋是那筆錢不屬於他。本席警告他如果他不繳付罰款，他會被判處另外3個月的監禁。他祇要求本席寬大處理。

一般來說，如罰款的金額在 $10,000至$25,000元這個範圍內，抵償欠繳罰款的判刑是3個月監禁。本案所涉的罰款是 $25,000元（即上述範圍的上限）。故此，本席頒令判處上訴人監禁3個月。

案中的罰款是監禁刑期以外的判刑。由於上訴人蓄意拒絕繳款，本席命令其監禁刑期與他原先的刑期分期執行。」（上訴宗卷第29頁開始）

裁決

12. 本席考慮了裁判官給予之理據，吳大律師及潘大律師的陳詞後，作出以下裁決。本席將首先處理究竟第二控罪以18個月作為判刑起點是否不穩妥，然後才處理第一項上訴理由，即是否應把兩項控罪之刑期同期執行。

13. 這類管有淫褻物品以供發布用途的案件是沒有上訴庭的判刑指引的。參考了以往案例後，可見大部份是採用12-18個月為判刑起點。吳大律師亦同意12至18個月是一般適用之刑期範圍。在這案件，裁判官引用在12至18個月之範圍內較高之判刑起點18個月，是否不穩妥呢？本席考慮了吳大律師之陳詞。本席認為在這一類案件，並不適合將各案中各細節互相比較: - 譬如相差之影碟數量為百餘隻、所描述之淫褻程度不同，其在鄧錦昌案涉及同性戀、而本件案則涉及口交，與及在鄧錦昌案上訴人與本案上訴人犯罪記錄之差異等等。雖然，如吳大律師所說，裁判官的確曾說過「雖則他以前沒有發布或管有淫褻物品的定罪記錄，卻有售賣具版權物品之三次定罪記錄。該等罪行跟本案的罪行極其相似」（上訴宗卷第14頁）。因為上訴人曾與盜版罪行有關，可以說看來裁判官當上訴人有三次類似罪行定案記錄。但根據鄧錦昌案例，裁判官絕對有權把上訴人以前與版權罪行有關之定罪記錄作為考慮之列。本席參閱本案件之案情及上訴人之背景記錄，裁判官絕對有權在12-18個月範圍內以較高的18個月作為判刑起點。這個刑期起點，不是過分嚴苛。因此，看不出有任何理據指裁判官不應該用18個月作為判刑起點或用此判刑起點是犯上原則上的錯誤。

14. 本席現處理是究竟這兩項控罪是否應該同期執行。經考慮陳詞後，本席同意吳大律師之陳詞。因為事實上控罪一及控罪二的確是同一件案情之環節，而兩項控罪實在是一件事貫連地搜集證據及搜查。裁判官是應該以整體事件來考慮判刑，應該判第一及第二項控罪刑期同期執行，而不應該把判部分分期執行。所以在這環節，本席裁定上訴人上訴得直。本席稍後才處理判刑。

15. 最後是關於罰款。吳大律師最初的上訴理由指罰款HK$25,000.00於法理上不當，不應該要上訴人繳交HK$25,000.00罰款。後來吳大律師有機會翻閱謄本（上訴宗卷第23版M段）。於審訊時，當裁判官宣判罰款HK$25,000.00時，他接着便問可否於擔保金內扣除。上訴人並無說他不可以繳交罰款。他的代表大律師只是說上訴人希望可以給予他14日繳交及不想於擔保金內扣除。後來裁判官要上訴人立即繳交罰款。故此在本案根本不是上訴人曾向裁判官表示他無法繳交罰款而裁判官仍然堅持上訴人要繳交罰款。吳大律師看過謄本這部份後，放棄指罰款於法不當。他從上訴人得到指示後，改為希望可給予上訴人時間繳交罰款。上訴人礙於正被監禁的緣故，要求於釋獄後，給予他半年時間繳交罰款。吳大律師本人也認為要求半年時間實在太長，所以他要求本席考慮給予上訴人於釋獄後2個月時間內繳交罰款。而潘大律師對於給予上訴人時間繳交罰款這點，他亦沒有反對。

16. 除了吳大律師有這建議及潘大律師沒有反對外，本席亦想一提，就是裁判官後來於判刑理由書講解抵償欠繳罰款是需要監禁3個月時，的確沒有提及其實當時上訴人是曾透過律師要求在14天時間繳交罰款這件事。本席認為可能是因為裁判官認為擔保金有HK$25,000.00及他認為上訴人是蓄意拒絕用擔保金來繳交罰款，所以要上訴人馬上繳交罰款，而忽略了在擔保金這環節外，上訴人的確曾要求給予他時間繳交罰款的。在11月上訴人因沒有繳交罰款再出庭時，他解釋那筆擔保金不屬於他的。但看不到當時上訴人另外有要求給予他時間繳款。本席考慮到如果判一名被告人繳付罰款時，一定要給予他機會付款。上訴人現時被監禁，很難要他即時付款。裁判官已指出由1971年開始上訴人經常入獄時說：「很難想像他過往多年怎能照料他的家人。」（上訴宗卷第30頁）本席亦要考慮上訴人於出獄後，是要以合法情況賺取金錢來繳交罰款，而不是用非法手段賺取金錢來繳交該HK$25,000.00之罰款。所以，抵償欠罰款的判刑3個月監禁上訴得直。本席給予上訴人機會繳付罰款。礙於本席並不知道上訴人會在何時出獄，所以唯一的做法就是以上訴人正式出獄那天開始計算，本席給予上訴人3個月時間繳付該HK$25,000.00。

17. 就第一項控罪以12個月作為判刑起點，寬減三分之一後是8個月，這點是無爭拗的。就第二項控罪，18個月之判刑起點是適當的。經減去三分之一後，刑期應是12個月。本席已裁定了該8個月及12個月之監禁是應同期執行，所以刑期合共12個月。就罰款方面來說，該抵償欠繳罰款的3個月監禁判刑現在擱置。上訴人須於釋獄後3個月內繳交該HK$25,000.00，但如果過了該3個月限期而上訴人仍然不能償還該HK$25,000.00罰款，則就將會被判處監禁3個月。