香港特別行政區 訴 張惠深

HCMA 445/2013

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2013年第445號

(原觀塘裁判法院刑事案件2013年第1304號)

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判案理由書

1. 上訴人在聆訊後被裁定一項「為不道德目的而唆使他人」的控罪罪名成立，他不服定罪的上訴已被駁回，本席現頒下駁回上訴之理由。

控方案情

2. 控方第 1 證人是一名喬裝路人的女警，她指事發當日上午約11 時30 分在通明街10 號金僑華厦外，上訴人走近她輕聲說：「一百五十蚊，做唔做愛。」她與上訴人有目光接觸後，上訴人尾隨她進入即金僑華厦，當 控方第 1 證人沿通往1 樓的樓梯到達1 樓時，上訴人被在該處埋伏的另一警員(即控方第 2 證人)截停，並告知他控方第 1 證人是女警。他拘捕上訴人，罪名是「為不道德目的而唆使他人」。他指調查期間上訴人曾提及自己進入該大廈是為了剪髮，而理髮店位於3 樓，故同日下午較後時間他曾返回該大厦的2 樓及3 樓調查，發現均沒有理髮店。

3. 在接受盤問時，辯方向控方第 2 證人展示一些關於一間髮型屋的相片（證物D1），他同意該大廈1 樓有一家髮型屋。

辯方證供

4. 上訴人選擇不作供及不傳召任何證人。

上訴理據

5. 上訴理據現綜合概述如下：

（1）裁判官未有充分考慮控方第 1 證人證供的内在不可能性，錯誤全盤接納她的證供；

（2）裁判官未有充分考慮控方第 2 證人有利上訴人的證供；及

（3）裁判官錯誤地進入格鬥場，積極介入干預。旨在製造接納控方證供或拒納辯護理由之彈藥，有違公義必須彰顯人前之原則。

基於上述，定罪不安全及不穩妥。

答辯人回應

6. 答辯人指，裁判官的裁決時已就辯方所指第 1 證人證供的内在不可能性之處，特别是“做愛”一詞是否過份文雅以致絕不可能在日常應用一點，作出考慮。裁判官亦已考慮了第 2 證人所指，上訴人曾告訴他進入大厦的目的是去理髮，但他有權在衡量整體證供後認為此證供並沒有對控方的證供締造任何疑點。裁判官親自向第 2 證人的發問，全屬中性，並没奪去上訴人公平審訊的機會、亦非開拓了主控官全無觸及的範疇，更没有顯示出他為定罪而製造彈藥、或先入為主地偏幫某一方。答辯人認為，上訴缺乏理據，應予駁回。

判決

7. 裁判上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據進行 ：參看案例周時彬(譯音)訴香港特別行政區 [1]。裁判官就事實之裁斷，處於較上訴法庭按照書面謄本進行聆訊有優勢的位置。因為他目睹證人作供的神態舉止，絕對可以就證人的可信性作出裁決。證人的可信性及可靠性，純在原審裁判官決定的範疇內。除非該裁斷是極度剛愎武斷或有違邏輯或內在或然性，又或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析、又或審訊過程中程序出錯，引致定罪不安穩，上訴法庭才會干預。

8. 上訴人選擇不作供，裁判官已提醒自己不應因上訴人行使其權利而對他作出任何不利的推論，然而，上訴人此舉乃表示他並沒有提供來證供反駁、削弱或解釋控方所提出的證據。辯方大律師向控方證人所指出辯方對事發經過的說法，除非得控方證人確認，否認，該些指稱本身，並不成為本案的證供。

9. 上訴方力陳，控方第 1 證人所指，上訴人當時以“做愛”一詞提出不道德目的請求，過於文雅，有違內在或然性，而且，裁斷陳述書中沒有再跟進其口述判詞就這點的論述，情況一如本席在香港特別行政區訴羅兆麒，HCMA 53/2003的關注事項。

10. 首先，本席在羅兆麒案中所“稍感關注”的，是原審裁判官在口頭判詞中所沿用拒納上訴人證供的理由，並沒有在裁斷陳述書中重申，而該些拒納上訴人證供的理由乃有其突兀牽強之處。該案情況獨特，與本案並無相類之處，本案之上訴人並無作供，上訴人大律師實不宜斷章取義、以偏蓋全。事實上，辯方大律師已就此範疇盤問第 1 證人，她已表明在她過往18 次的喬裝行動内，“扑嘢”、“搞嘢”和“做愛”的用詞均有嫖客使用，雖然後者相對少人使用。辯方大律師向她指出上訴人壓根兒沒有提及“做愛”二字的指稱，她已斷然否認(謄本第 29至30 頁)。裁判官的口述判詞亦表明此詞並無特別之處，他不認為此詞顯示第 1 證人證供不可信(上訴宗卷第 23 頁K 至 M)。本席認為，本地語的精粹在於用詞既有粗鄙也有文雅，上述詞語是否屬文雅實見人見智，亦非在日常口語中絕不會使用的詞語，裁判官正確裁定此詞並無影響或動搖第 1 證人之可信性。

11. 上訴理由(2)和(3)可一併處理 。根據第 2 證人在主問和盤問證供，他在上午拘捕上訴人後，曾因上訴人告知他是進入該大厦理髮，而在當天下午到該大厦的二樓和三樓調查，他並無發現理髮店。裁判官所關注而親自發問的，是為何第 2 證人只調查二樓和三樓而非整幢大厦(謄本第 32 頁 M)。第 2 證人解釋，他與上訴人錄取口供時上訴人提及他當時是要到三樓理髮而非嫖妓，故他是因應上訴人所述到三樓和俗稱唐三樓的二樓調查。這正正就是楊振權法官在香港特別行政區訴曾偉民，CACC 190/2001一案中所指的情況：

「……但很多時事與願違，由於對事件之觀感不同，或基於審訊過程時之策略運用，或證人回應問題之態度，或律師能力等等因素，法官未必能在雙方律師對證人之主問，盤問及覆問過程中，獲得應有之資料，而令法官要向證人親自發問，以求對事件有更清晰的瞭解後才作出裁定。」

12. 本席認為，裁判官的提問是合理和必須的、亦没有偏頗以致令一名合情合理之旁觀者，在知情的情況下，覺得法官有偏幫一方之嫌，也不曾顯示他已加入了「格鬥場」、或沒有保持客觀持平的態度、或旨在製造定罪的彈藥。再者，裁判官亦恰當地給予控辯雙方就着他提問之答案衍生的議題作補充跟進發問，而辯方正正是在此跟進發問時向第 2 證人展示該大厦一樓理髮店的照片，第 2 證人就此也作出了回應。裁判官自可憑藉這些整體證供作出裁定。

13. 雖然證供顯示，上訴人曾對第 2 證人説過是到三樓理髮的辯白陳述，然而，上訴人並無作供，這些辯白陳述既非在宣誓下說出、亦非在宣誓下重申，也没有透過盤問來驗證。該大厦一樓有一所理髮店，實是與上訴人對第 2 證人所指他是到三樓理髮的說法不符的證供。裁判官有權不賦予該些辯白陳述任何比重。

14. 本案並無任何與第 1 證人證供相悖相抵的證供，本案的控方證供並沒有蘊藏招致自我毁滅的禍心(contains seeds of its own destruction)。

15. 本案有着充分可供定罪的證供，定罪並沒有不穩妥之處，上訴理據不足，駁回，維持原判。