香港特別行政區 訴 張其通

HCMA69/2009

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪及減刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2009年第69號

(原粉嶺裁判法院案件2008年第3241號)

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判 決 理 由 書

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背景

1. 上訴人被控一項「企圖輸出未列艙單貨物」罪，涉及的是15 部攝錄機及1,000 個USB記憶體。

2. 上訴人否認控罪，在審訊後被裁定罪名成立，判監6 個月。上訴人不服，向原訟庭提出定罪及判刑的上訴。

控方證據

3. 原審時，控方傳召了共3 名證人作供，分別是鄺愛麗女士(PW1)、關員98291及9487(PW2及PW3)。辯方也同意了控方的大部分案情,以下是主要部分(見裁斷陳述書第4 段)：

「……

（A）  於2008年10月31日晚上8時21分，一部由香港男子張其通（被告人）駕駛，車牌號碼為KZ6584的出境貨櫃車拖頭，沒有拖架到達落馬洲管制站7號海關離境過關亭，而高級關員81215第一控方證人（PW1）在該報關亭當值，被告向PW1提交一張沒有載貨出口艙單（證物P1），報稱車上沒有貨品，PW1接著選取向該架車輛作進一步調查。

（B） 在處理高級關員編號9487（即PW2）督導下，關員編號9829（即PW3）及關員編號7191（即PW4）在被告面前進行搜車，在揭開該車車頭內，中央控制台面板後，發現內有一批貨物。

（C）於2008年10月31日8時40分左右，PW4被指派為證物處理員，於同晚9時15分至9時40分，在被告人見證下，由PW4檢查該車車頭內中央控制台內部，經檢查後發現便取出該批貨物，而該批貨物均有透明泡泡膠或黑膠紙包裹。

（D）經詳細檢查後，發現該批貨物為（一）15部SONY HDR-SR12數碼錄影機，（二）1,000條 A-data USB快閃磁碟棒。

……

（F）由於P2、P3為未列艙單物品，於2008年10月31日晚上8時40分左右，PW3向被告人作出口頭警告及拘捕被告人。

……

（K）拖頭KZ6584之登記車主為莫良，他是東盟貿易運輸公司的東主，該車是在兩至三年前買下的。」

4. PW1是東主之一，公司經營中港運輸業務。PW1作供說KZ6584有兩條車匙，一條由上訴人保管，另一條則在她處，但她自己並沒有駕駛牌照。她說該車平日行走中港兩地，她從沒有指示或容許上訴人在車上作任何改裝。

5. 在盤問時，PW1同意上訴人在2008 年9 月中接手該車，之前有另一位司機管理車輛。在上訴人接管該車後，並沒有任何其他人士駕駛該車。

6. 裁判官也聽取了控方就口頭警誡方面的證供，但最終決定不接納有關的招認作為呈堂證據。

辯方證據

7. 上訴人選擇不作供，也不傳召證人。

裁判官對證據的評估

8. 裁判官對本案的議題作出了以下的分析及推論(見裁斷陳述書第13 及14 段)：

「13.  經小心考慮之後，本席亦相信PW1的全部證供，法庭裁定事實上被告人在案發時，已經由公司受責掌管該台車有一個多月，即9月中至到10月尾。法庭相信第一控方證人的證供，她的證供準確無^誤，她已將她對於公司運作及該車管理的所有認知向法庭準確地、誠實地講述出來。該車的確只有兩條車匙，一條由該名女士管理，一條由被告人管理。當然，法庭需要保持一個開放態度，究竟以往司機有沒有保留車匙銬貝，或者以往司機有沒有將鎖匙涉漏，被非法之徒利用，或者根本這位女士有機會將自己手上的鎖匙被人家盜用，或者被告人有沒有機會將鎖匙被家人或者朋友盜用，去做一個銬貝，利用機會知道被告人大概行程或者日子，趁機會鬼鬼祟祟，或者趁機會去到被告人的車上，當被告不知情的情況底下，將貨品快速地放入車頭控制台裡面，鎖好、原封不動，接著在適當時候，當被告駕車過境去到某個地點之後，安全地，在被告完全不知的情況底下打開車門，再打開控制台，將貨物取出，進行一個瞞天過海，被告人完全不知情的走私行為。

推論事實

14. 經小心考慮各點之後，法庭有一個必然合理、無可抗拒的推論。首先，法庭要考慮到有關人士必定相當熟悉被告人的行程和公司的運作，亦都擁有機會“落手”，偷、或者用上該車匙。但這人就必定與被告人或者其公司的員工會有莫大關係，這人定需確保，如果萬一被告人發現這件事，被告人不會公諸於世，令致到公司或者被告人自己報警，或者報去海關進行調查，這人會擔心警方或海關會就這方面線索，即公司裡面人員進行調查，引起疑心。如果真有這“內鬼”的話，這內鬼會擔心可能會洩漏了這一方向給人家追查，最終可能將自己的身份暴露。被告是該一個多月，由公司受責，管理該車的唯一司機，貨物被隱藏在控制台裡，與被告人在駕駛時的位置近在咫尺，這有關第三者或“內鬼”又有什麼能耐確保整件事件可以順利進行，應該不會得到被告人滋擾？而如果被被告人知道的話，亦不會張揚？張揚的話，亦不會顯露自己的痕跡？」

9. 最後，裁判官指出雖然事情不一定是由上訴人策劃，但他必定知道有這批貨物的存在，並打算將貨物運上大陸(見裁斷陳述書第15 段)。

10. 在判刑方面，裁判官考慮了代表律師的求情，他說明不會以「主腦」角色來衡量上訴人的判罰，他也注意到上訴以往並無刑事記錄(見裁斷陳述書第17至19 段)。

11. 當時裁判官認為，綜觀各項因素，6 個月的監禁是適合的處理，而這樣的走私行為，判處緩刑並不恰當。

上訴理由

12. 代表上訴人的黃大律師提出以下的上訴理據：

「1.  主審裁判官在法律上錯^誤裁定有關法例，即香港法例第60 章《進出口條例》第18 條，是一“嚴格責任”的控罪。

2.  主審裁判官在詮譯《進出口條例》第18(1)(b) 條中『免責辯護』的定義，並裁定被告人就是次案件沒有免責辯護，在法律上錯^誤裁定就這件案件而言，被告人需要在相對可能性底下，證明到被告人不知道而在合理努力的情況底下，亦不會知道原來車上有這些貨品，才可免責。而即使被告人證明在合理努力的情況底下，亦不會知道原來車上有這些貨品，亦不能構成『免責辯護』。

3.    主審裁判官裁定被告人沒有[免]責辯護，即在合理努力的情況下，不會知道原來車上有這些貨品，錯^誤忽略了以下沒有爭議的証供及而被裁斷的事實，即：-

(i)   被告人駕駛，車牌號碼為KZ6584的出境貨櫃車拖頭，是沒有拖架的；

(ii)  除了該批貨物，即證物P2和P3外，該車內沒有任何其他貨物；

(iii) 該批貨物，即證物P2和P3，是在該車車頭內發現。

(iv) 該批貨物，即證物P2和P3，是需要在揭開該車車頭內中央控制台面板，才能發現。

4.  主審裁判官就這件案件而言，錯^誤作出一個必然合理，無可抗拒的推論，即被告人知道該批貨物(證物P2和P3的存在。特別是，主審裁判官錯^誤忽略了：-

(i)    沒有任何證據，證明該批貨物，即證物P2和P3，不是第一控方証人存放、指示或容許其他人存放在該車內的。

(ii)   沒有任何證據，證明第一控方証人，不知道該批貨物，即證物P2和P3，是存放在該車內的。

5.  主審裁判官在判刑時未有充分考慮被告人的求情因素、案件背景和人道立場，可構成判處緩判的特殊情況。

6.  主審裁判官的判刑明顯過重。」

13. 雙方的大律師呈交了詳盡的書面陳詞，以協助法庭處理本案。本席已考慮過他們的觀點。

討論

14. 在第一次聆訊時，本席曾把案件押後，讓上訴方追查是否有多條車匙，甚至是提出辯方代表律師失職的新理據等。在第二次聆訊時，上訴人改由林大律師代表，他採納了黃大律師的陳詞，也沒有提供新的資料或上訴理由。林大律師強調裁判官所作的推論是錯^誤的。

15. 林大律師認為裁判官主要出錯的地方，是他忽略了一個可能性，即是在上訴人不知情下，PW1自己或她指示/容許其他人存放了有關貨品在車上。林大律師認為，縱然PW1作供時表明不會使用或駕駛該貨車，但卻沒有證據顯示她不會利用自己所擁有的後備車匙來進入車廂。林大律師不認同裁判官的推論是唯一合理的結論(見上訴人的新增書面陳述第5和6 段)。

16. 在原審時，辯方是由何鎮壘律師代表。他對PW1有進行過盤問，但辯方從沒有提出過上述的「可能性」(見上訴謄本記錄第2 頁R至第3 頁Q)。上訴方現時才提出這樣的辯護理由是沒有太大意義的。無論如何，裁判官在見過及聽過她的證供後，裁定PW1是可信的證人，而她已把公司運作及車輛管理的情況作了交代。明顯地，裁判官排除了本案是PW1或是其他人士在上訴人不知情下作出的行為。裁判官以陪審員身分，在評估證據後認定上訴人知情，本席看不到任何推翻這項裁決的理由。

17. 另一方面，林大律師指裁判官沒有在「合理努力」的問題上作出裁決。林大律師提到，裁判官應該留意到PW2(關員98291)在作證時都同意，從表面看來收藏有關貨品的位置其實沒有甚麼可疑，因此即使上訴人作出合理努力，亦不會知道證物的存在。

18. 本席難以接納這點陳詞。問題是裁判官已裁定上訴人是知情的，本席不認為他再須要去考慮上訴人有沒有作過合理的努力。再者，關員對收藏證物位置的評語，與上訴人本身是否知情或如何作出過「合理努力」也沒有甚麼明顯關連。

19. 本席同意答辯方的陳詞，定罪的上訴理由不成立。

20. 就刑期方面，本席認為審訊後裁判官判6 個月的即時監禁，在原則上沒有犯錯，也非明顯過重(見R. v. Ng Choi Yau, HCMA2621/1992; R. v. Ng Wai Hong, HCMA797/1992; R. v. Lam Ting, HCMA11/1997及 HKSAR v. Yip Chuk Tat, CACC496/2000等)。本席同意答辯方的觀點，緩刑並非恰當(見答辯人書面陳詞第21至23 段)。

結論

21. 基於以上原因，本席已駁回定罪及刑期方面的上訴，維持原判。