HIN LIN YEE 及另一人 訴 香港特別行政區

[Chinese Translation －中譯本]

FACC 7/2009

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴2009年第7號

（原上訴法庭刑事上訴2008年第574號）

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判案書

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終審法院常任法官包致金：

1.  本席不支持本案裁判官的理由，亦不支持上訴法庭法官的理由。在HKSAR v Shun Tak Properties Ltd [2009] 3 HKLRD 299案中，大多數意見所持的理由屬錯誤，而案中上訴法庭法官司徒敬的理由則屬正確。然而，雖然麥高義資深大律師代表本案兩名上訴人爭辯作出了出色論證，但基於下述理由，案中醫生的定罪可以並應該維持原判。就法例詮釋而言，正如本庭其他法官留意到，醫生只可引用法例中明文規定的兩項抗辯理由；而且正如他們察悉，案中對事實的裁斷無懈可擊，令醫生無法倚靠兩項抗辯理由中的任何一項成功取得勝訴。

2.  至於案中助理又如何？她向本庭提交上訴後不幸離世。任何定罪若不公正，並不會因上訴人去世而變為公正。按照對我們憲法安排下訴諸法院的恰當理解，即使上訴人在上訴提交後去世，本院仍有酌情權處理其上訴。若為公義所需，我等可處理該上訴。彰顯公義可以是為亡者聲譽、為在生者的感受、為遺產的財務事宜、為維持法律純粹，或是為這些權益的全部或其中任何部分。本上訴不涉及遺產的財務事宜，但卻關乎上述其他權益。因應綜合這些權益所牽涉的情況及程度，即使助理已經去世，但為了公義，法庭仍受理她的上訴。在這些權益當中，死者的聲譽絕非最微少。聲譽比生命長久。實際定罪又比僅是聲譽受損更嚴重。由於定罪是由司法機構作出的，所以司法機構的責任更為重大。

3.  銷售行為可以通過代理人作出。實際上，《公眾衞生及市政條例》（第132章）第73條（此條文與控告案中助理所依據的條文屬該條例同一部）規定如下：

「就本部而言，任何人如將供人食用的食物或供人使用的藥物售賣或要約出售，或為將該等食物或藥物出售而將其展出、宣傳或管有，則不論該人是以其個人身分或以他人的受僱人或代理人身分行事，該人亦須當作將該等食物或藥物售賣或要約出售，或為將該等食物或藥物出售而將其展出、宣傳或管有。如該人是他人的受僱人或代理人，則除本部條文另有規定外，該他人亦須負上相同的法律責任，猶如其本人曾將該等食物或藥物售賣，或為將該等食物或藥物出售而將其展出、宣傳或管有一樣。」

不過仍有兩個問題，一個是法例上的解釋，而另一個是憲法保障。

4.  有關法例詮釋，問題是案中助理的行為是否構成這條例所指的售賣。按照一般原則，若主事人身份已披露，則其代理人連民事法律責任都不會惹上。因此，假如道德上不該受責的代理人全因為法律詮釋而招致刑事法律責任，此事非同小可。故此，在R v Chapman [1931] 2 KB 606一案，英格蘭及威爾斯首席法官Hewart勳爵宣告刑事上訴法庭的判詞時，表達了針對在存疑情況下施加懲罰的原則（第609頁）：

「就『二十三歲』的涵義已有過不少辯論，也許還可辯論下去，但我們已得到結論，就是在Maxwell on the Interpretation of Statutes一書第7版第244頁，當中以一系列案件為基礎的觀點適用於本案。這些觀點如下：『若字詞模棱兩可或句子意思含糊，令致該字詞或句子的涵義留有合理疑點，而且無法用解釋法例的準則來解決，則疑點的利益應歸於國民，且要針對未能清楚表達意思的立法機關。』基於這個理由，法庭裁定上訴得直，撤銷定罪。」

5.  然後是憲法保障的問題。就人身自由方面，本院在劉昌對香港特別行政區(2002) 5 HKCFAR 415及蘇偉倫對香港特別行政區(2006) 9 HKCFAR 530兩案，以『法律若任意而為便屬違反憲法』作為判決基礎。特別是在蘇偉倫案，判案基礎在於若施加絕對法律責任並沒有阻嚇作用，任意施加絕對法律責任可屬違憲。

6.  本案對基本事實的裁斷，不足以肯定下結論，認定案中助理的行為屬於她的控罪所依據的條文所指的售賣。也沒有足夠的基本事實裁斷作為依據，以決定對於類似這助理的處境，有甚麼具阻嚇作用的措施（若有的話），在不違反人身自由而非任意之下，施以刑事法律責任。法律不應該 ——  而本席認為法律沒有 ——  在欠缺實際目的之下，將刑事法律責任加諸於道德上不該受責者身上，耗用資源。假如法律在類似本案的情況下如此運作，則不僅嚴重違反公義，最終也會嚴重損害公眾衞生及安全。本案助理的定罪並不穩妥。

7.  本席會駁回案中醫生的上訴，維持他原來的定罪，而助理則裁定上訴得直，撤銷她的定罪。薜偉成資深大律師在非常緊急的情況下接到通知，須由他接替帶領控方團隊，原因是李紹強資深大律師因為父親病重而要退出本上訴案。我等已請薜偉成先生代為向李先生問候。其後得知李老先生去世，我等深感難過，並向他的家人致以慰問。在感謝薜偉成先生協助之餘，我等同時也體會到，在危機之時，法律程序能有效率地進行，實在有賴如同他所展現的過人才幹和非凡魄力。

終審法院常任法官陳兆愷：

8.  本席贊同常任法官李義的判決，只是想補充幾句話，那是關於上訴法庭副庭長司徒冕和上訴法庭法官楊振權在HKSAR v Shun Tak Properties Ltd [2009] 3 HKLRD 299案中聯合撰寫的判案書，也正是暫委法官賴磐德（他當時官階）在本案中依循的判例。

9.  有一項見解本席不同意；該見解似乎正是上述聯合撰寫的判案書所提出的，指誠實及合理信念這個普通法抗辯理由在法律上不適用於涉及公眾衞生及安全的法定罪行。這項見解並沒有案例典據支持，而且與涉及用於法定罪行案件中的詮釋法例方法並不一致。

10.  在很多法定罪行的案件中，立法機關的政策或許就是通過法例訂立罪行，其意圖明顯是在被禁止的行為或活動得以證明後，便施加刑事責任，不容許被控人依靠任何抗辯理由，也不容許展示他沒有犯錯。此類罪行有時稱為絕對法律責任罪行（雖然也有人籠統地稱之為嚴格法律責任罪行）。經恰當詮釋涉案法例後，法庭裁定犯罪意圖的推定已被移除，便會出現這種情況。然而，在某些案件中，被控人被控某項罪行，而該罪行不用控方就涉案犯罪行為的元素證明犯罪意圖，因而出現被控人可能本身沒有犯錯，但被裁定有罪的危機；為了減輕對被控人嚴苛，法庭傾向容許被控人倚靠普通法抗辯理由，即通過展示他誠實及合理地相信某種事實狀況，而該事實狀況若存在，案中被禁止的行為便屬無罪。例如：Sherras v De Rutzen [1895] 1 QB 918，英格蘭及威爾斯高等法院法官Day在第921頁所言；R v Tolson (1889) 23 QBD 168，英格蘭及威爾斯高等法院法官Cave在第181及183頁所言； Maher v Musson (1934) 52 C.L.R. 100，澳洲高等法院法官Dixon在第104頁所言；Proudman v Dayman (1941) 67 C.L.R. 536，Dixon法官在第540頁所言；R v City of Sault Ste. Marie 85 D.L.R. (3d) 161，加拿大最高法院法官Dickson第180至181頁所言；Millar v Ministry of Transport [1986] 1 NZLR 660；Attorney General v Fong Chin Yue [1995] 1 HKC 21，上訴法庭法官包致金在第37及38頁所言；HKSAR v Paul Y–ITC Construction Ltd [1998] 2 HKLRD 35，上訴法庭法官司徒冕在第45頁所言；以及Attorney General v Mak Chuen Hing & others (1996) 6 HKPLR 458，上訴法庭副庭長烈顯倫在第463及464頁所言。

11.  這「折中方式」的存在及其性質並未獲全面認同，特別是在英格蘭的判決。不願意接受在詮釋法例方面有這選項，是基於關注此舉會將舉證責任轉移到被控人身上，變相要求他證明自己有誠實及合理的信念。不過較為獲接納的觀點是，法庭在詮釋法例的過程中應該有這個可行的選項，而並非在沒有選擇下作出結論，認定涉案罪行施以絕對的法律責任。在合適的案件中，舉證責任轉移到被控人身上，由他按相對可能性的衡量準則證明他對某些事情有特別的認知，而控方無法在毫無合理疑點下反證，這樣的情況並不罕見；而且較之於對被控人施以絕對的法律責任，也不會更為不公平或更不符合有關人權的規定。

12.  至於某罪行是否施加了絕對法律責任，或者在特定案件中可否用折中方式，爭議的核心一直在於對相關法律條文的詮釋：即立法機關訂定這樣的罪行時的意圖是什麼。

13.  本案的關鍵問題是犯罪意圖的推定是否已被移除；若是被移除了，則有關的普通法抗辯理由是否因為法例表明被豁除，或因為法例的語言文字和標的事宜的必然含義被豁除。（Sherras v De Rutzen [1895] 1 QB 918，英格蘭及威爾斯高等法院法官Wright在第921頁所言；Lim Chin Aik v R [1963] AC 161，Evershed勳爵在第173頁所言；Sweet v Parsley [1970] AC 132，Diplock勳爵在第162頁所言；Gammon (Hong Kong) Ltd v AG of Hong Kong [1985] 1 AC 1，Scarman勳爵在第14及16頁所言。）

14.  必須審視的法例的文字不單包括罪行的用字，還包括有任何可能由法例本身訂定的抗辯理由。必須考慮的法例標的事宜是指訂立罪行的社會情境，這方面包括：法例的目的：即法例是關乎社會關注的議題，還是公眾健康及安全；罪行性質：即罪行是否真正屬於刑事，還是純粹規管性質，和對違反此法例是否施加沉重的懲罰；訂立絕對法律責任會否鼓勵人們提高警覺，預防干犯被禁止的作為，從而有效推廣法例的目標。對於決定犯罪意圖的推定是否已被移除，上述事宜中無疑有些具較大比重，視乎每宗案件的個別情況而定。此外，犯罪意圖若已被移除，被控人又可否倚靠有關的普通法抗辯理由。就這方面，本席謹同意常任法官李義在其判案書K部及L部的分析。

15.  因此這些問題最終顯然要通過詮釋相關條文來解決。案例典據中，找不到甚麼法律規則，硬說只因這是一條關乎安全的法例，便要移除該法例中犯罪意圖的推定。不過若法例宣稱的目標是保障公眾健康及安全，則無疑法庭會較願意作出移除犯罪意圖推定的結論。

16.  有人主張如果法定抗辯理由同載於訂立有關罪行的法例中，則普通法抗辯理由在法律上必定摒除不用（正如暫委法官賴磐德在HKSAR v Hyundai Engineering Construction Co Ltd，HCMA 815/2002的判案書所主張），本席要指出，上述主張並不正確。是否應豁除不用，要按整章法例的語境來詮釋該法定抗辯理由而定。要決定其用意是否要取代或豁除普通法抗辯理由，便要審視該法定抗辯理由的範圍及旨在達到的目標。若該普通法抗辯理由的應用與法定抗辯理由的存在及條件有抵觸，則其必然的含意必定是立法機關有意豁除及不使用該普通法抗辯理由。

17.  基於常任法官李義提出的理由，本席同意，根據該條例的真正詮釋，控方不必證明第54(1)(a)條的罪行的犯罪意圖，而誠實及合理信念這個普通法抗辯理由對上訴人不適用，尤其是因為第70及71條中規定的法定抗辯理由的緣故。這一點乍看對上訴人很是嚴苛，尤其第二上訴人只是第一上訴人診所的助理。但是本席認為，有關條例背後的政策具充分理由支持這個結論。第54條的目的很清楚，就是保障任何供人使用的藥物的使用者。確保有關藥物適宜使用極為重要，否則可能有災難般的後果。售賣藥物者（根據第73條，這詞的定義延展至涵蓋本案的第二上訴人）一般是處理藥物一連串步驟的最後一人，此人將藥物交給病人。基於公眾安全重要，而病人幾乎是完全倚賴實際向他售出藥物的人，故此法例的明顯意圖是售賣者必須隨時保持警惕，並有責任確保有關藥物適宜使用，才將藥物交給病人。在本案，第一上訴人是涉案藥物的出售者，這是沒有爭議的。至於第二上訴人，證據清楚顯示，她也牽涉在藥物售賣過程之中（備妥藥物及貼上標籤後，向病人母親解釋服用劑量及收錢）。她並非僅按第一上訴人吩咐將藥物交給病人，而完全無法知道第一上訴人交給她的是甚麼。假如在她的位置是能夠做點事來確保遵守法律規定，而且根據證據她肯定能夠這樣做，那麼容許與她處境處相同者基於並非將藥物出售的理由，逃過法律責任，則病人便不能得到法例有意提供的保障，這是有違有關法例之目的和目標，或者至少功用大減。

終審法院常任法官李義：

18.  第一上訴人是一位醫生，而第二上訴人在他位於東涌的診所任職助理，惟最近不幸去世。按代表她的大律師的要求，法庭無論如何會繼續處理她的上訴。

A.      法律程序及定罪

19.  第一上訴人就五張傳票被定罪，其中四張傳票指他出售擬供人使用但卻不宜作此用途的藥物，違反《公眾衞生及市政條例》[1]（該《條例》）第54(1)條；而另一張傳票則指他為銷售目的而管有未經製造商向藥劑業及毒藥管理局註冊的藥物，違反《藥劑業及毒藥規例》[2]（該《規例》）第36(1)條規例。第一上訴人被裁判官嘉理仕判處罰款共80,000元，經上訴獲暫委法官賴磐德（他當時官階）改判罰款共45,000元。第二上訴人就一張傳票被定罪，傳票指她干犯違反第54(1) 條的罪行，她最初被罰款3,000元，經上訴後減為1,500元。

20.  第一上訴人就第54(1)條的罪行被裁定有罪，指其先後四次向幾名小童病人處方藥物，故分別向他們的家長或監護人出售一種標籤為 “Piriton” 的藥物，內含氯苯那敏(Chloropheniramine)（該「藥物」），該藥物因不同程度地沾染了異丙醇（「沾染物」），故不宜供人使用。第二上訴人曾在上述四次的其中一次參與出售該受沾染的藥物，因而被定罪。

21.  藥物受沾染一事被舉報後，衞生署人員檢查第一上訴人的診所。他告知有關人員向該四名小童配發的藥物來自一個容量3.6公升而標籤為 “Chloropheniramine Maleate 10mg/5ml”（簡稱 “CM 10mg/5ml”）的瓶子。他解釋有關藥物是先從該大瓶倒入一個500毫升的容器，然後從該容器注滿四個小瓶，再將小瓶配發給涉案小童。第一上訴人的診所內還另有三個3.6公升瓶子，均有標籤，並未經打開。根據案中發現所得，該四個3.6公升瓶子中盛載的CM 10mg/5ml是沒有向藥劑業及毒藥管理局註冊的物質。根據第36(1) 條規例，第一上訴人被檢控管有該四個瓶子內的CM 10mg/5ml，並於其後被定罪。

22.  對於第36(1) 條規例的管有罪行，第一上訴人由始至終都是說他不知道該四個瓶子內的CM 10mg/5ml沒有註冊；他說是從Christo Pharmaceuticals Ltd (“Christo”) 得到那些CM 10mg/5ml的，Christo是一家著名、歷史悠久及有信譽的供應商；因此基於他不知情，且即使已盡合理的努力仍不能發現有關物質沒有向藥劑業及毒藥管理局註冊，故他有權倚靠該《規例》第36(1C) 條下的法定抗辯理由。

23.  有關第54(1) 條的罪行，兩名上訴人均稱他們不知道藥物受沾染，以及藥物必定是在送交前已沾上沾染物，而基於他們向病人出售藥物時，所以他們有權依賴一項基於誠實及合理地相信有關藥物適宜使用的普通法抗辯理由。在審訊期間或上訴法庭席前，他們均沒有提出倚靠該《條例》第70及71條的法定抗辯理由（稍後再處理）。

24.  裁判官就藥物受沾染事件作出詳細裁斷後，裁定兩名上訴人就第54(1) 條的罪行罪名成立。裁判官不接受藥物由病人沾上沾染物的可能性。另外，裁判官裁斷該四個3.6公升的瓶子（包括第一上訴人聲稱從中配發處方藥物並已經打開的瓶子）並非由Christo提供，而無論如何，所有3.6公升的瓶子或涉案的500毫升容器（用以將藥物注入給病人的小瓶）均無沾染物。這一點與控方的案情吻合，即沾染物是在診所內灌注瓶子的過程中，經某種方式進入藥物中，而並非在供應過程更早階段涉及的一連串步驟出現。

25.  然而，裁判官犯了一個無可挽救的錯誤。他聲言依據自己的裁斷作出推論，指第一上訴人（及第二上訴人按其吩咐）蓄意導致小童的藥物沾上沾染物，並將被類似方式沾染的瓶子毀滅，以避免令自己入罪；他的推論極具破壞力，惟他這樣推論是不容許的。

26.  這些推論完全沒有理據支持，而當中涉及的嚴重指控，控方沒有提出過，也從來沒有向第一上訴人如此表述。雖然控方指沾上沾染物一事必定在診所發生，但從來沒有提出是蓄意導致的。上訴時，控方沒有要求裁判官指蓄意沾染的結論要得到支持。

27.  因此，上訴法官裁定裁判官的裁決不能成立，但應維持定罪。上訴法官就第54(1) 條的罪行如此裁決的原因是：基於上訴法庭在HKSAR v Shun Tak Properties Ltd ^[3]的判決，「所謂的普通法抗辯理由在涉及安全的法例並不適用」。他因此裁定第54(1) 條的罪行屬絕對責任的罪行，兩名上訴人因而沒有任何抗辯理由可用。他亦維持第36(1) 條規例的罪行的定罪不變，裁定（如同裁判官裁定）根據證據，第一上訴人不能證明自己屬於第36(1C) 條規則（於下文提述）所指的合理努力的抗辯理由範圍之內。

28.  上訴委員會給予上訴許可，證明「第54(1)(a) 條的罪行是否可用普通法抗辯理由」的問題屬涉及重大而具廣泛重要性的法律論點。關乎第36(1) 條規例的罪行亦因實質及嚴重不公平的理由，獲給予上訴許可。本席得強調，案中沒有提出合憲與否的問題，而本判案書將純粹依據普通法原則進行討論。

B.      法律條文

B.1  該《條例》的條文

29.  第54條訂立了關於售賣的罪行，主要訂明如下：

(1)     除本條條文另有規定外，任何人如──

(a)     售賣……藥物……；

而……該藥物是擬供人使用但卻是不宜作該用途的，即屬犯罪。

30.  第73條與第二上訴人的案相關，此條將第54(1)條下的售賣罪行延展至以代理人身分行事的人：

就本部而言，[4] 任何人如將……供人使用的藥物售賣……則不論該人是以其個人身分或以他人的受僱人或代理人身分行事，該人亦須當作將該等……藥物售賣……。如該人是他人的受僱人或代理人，則除本部條文另有規定外，該他人亦須負上相同的法律責任，猶如其本人曾將該等……藥物售賣……一樣。

31.  概括而言，該《條例》第V部下的罪行（包括第54(1) 條）的抗辯理由在第70及71條中有所規定，當中相關部分如下：

第70(1)條

根據本部被起訴的人，如指稱違反有關條文是由於另一人的作為或失責所致，則在向法庭妥為提出告發，並向控方發出不少於3整天通知期的意向通知後，有權令該另一人在有關法律程序中被帶到法庭席前應訊，而違例經證明屬實後，如原來的被告人證明違例是由於該另一人的作為或失責所致，則該另一人可被定罪，而原來的被告人如進一步證明其本人已盡一切應盡的努力，以確保有關條文獲得遵從，即獲判無罪釋放。

第71條

(1)     除本條條文另有規定外，在就本部所訂罪行而提起的法律程序中，如因將物品或物質售賣……而構成罪行，則被告人如證明下列事項，即為抗辯理由——

(a)    被告人購買該物品或物質，是將其作為可合法售賣或可採用上述其他方式處理的，或可按其本人售賣或處理該物品或物質所按照的名稱或說明而合法售賣或處理的，或可為其本人售賣或處理該物品或物質的目的而合法售賣或處理的（視屬何情況而定），而就該物品或物質並附有具上述意思的書面保證；及

(b)     被告人在犯所指控的罪行時，並無理由相信該物品或物質是有別於上述情況的；及

(c)     該物品或物質的狀況，在被告人犯所指控的罪行時，與在被告人購買該物品或物質時相同。

(2)     在根據本部提起的法律程序中，保證書只有在下列情況方可作為抗辯理由——

(a)     被告人——

(i)     在聆訊日期不少於3整天之前，曾將保證書副本連同通知送交檢控員，而通知是述明其本人擬依賴該保證書作辯，並指明向他給予保證書的人的姓名或名稱及地址；及

(ii)     亦曾將同樣的通知送交該人；……

(5)    為施行本條及第72條，發票上所記有的名稱或說明，須當作為書面保證，指任何人均可將該記項上所提述的物品或物質按該名稱或該說明售賣或以其他方式處理，而不違反本部條文。

B.2  該《規則》的條文

32.  第36(1) 條訂立了管有的罪行，條文如下：

(1)     除第 (1A)、(1B) 及 (1C) 款另有規定外，任何人不得……為銷售、分銷或其他用途而管有任何藥劑製品或物質，除非該製品或物質已由下列的人向管理局註冊——

(a)     （如該藥劑製品或物質是在香港製造的）……製造商；……

33.  第36(1C) 條訂定了一項抗辯理由：

(1C)  任何被控違反第 (1) 款的人，如證明他不知道，且即使已盡合理的努力仍不能發現有關製品或物質並沒有向管理局註冊，即可以此作為對該控罪的免責辯護。

C.      本上訴的爭論點

34.  就兩名上訴人對第54(1) 條的控罪的回應，他們辯稱出售有關藥物時，是誠實及合理地（縱使錯誤）相信該藥物是適宜人使用的。正如上文所述，上訴法官根據HKSAR v Shun Tak Properties Ltd [5]一案（稍後再作討論），裁定基於第54(1) 條訂立的罪行屬絕對責任，他們如此相信並不能開脫罪責，故須維持定罪。

35.  因此，本上訴出現了廣泛的原則問題，就是根據香港法律，如在進行法例禁止的行為時，誠實而合理但錯誤地相信存在某種關乎該行為的情況，而所相信存在的情況若屬實，有關行為便不會與任何法律責任相關，這是否構成對有關罪行的普通法抗辯理由（或交替而言，意味並未確立有關罪行所必需的精神意念元素）。

36.  假如可如此開脫罪責或抗辯的法則原則上在香港實行，隨之出現的問題是這法則是否適用於第54(1) 條所訂立的罪行。

37.  關於第36(1) 條規例的罪行，問題只是：上訴法官基於第一上訴人未能就事實方面確立其屬於第36(1C) 條規例的抗辯理由範圍之內，因而維持原來的定罪，上訴法官此舉是否正確。

D.      法定罪行的精神意念元素

38.  要尋求廣泛原則問題的答案，開始時必須先考慮法律對決定任何指明法定罪行的精神元素的取向。

D.1  犯罪意圖的推定

39.  若必須存在某種精神狀態，則該種思想狀態為何，屬法例詮釋事宜。法例固然可以具體指明，例如指明必定是在「惡意」、「明知」、「疏忽」、「沒有適當小心及注意」等等情況下，作出有關作為[6]。法例可進一步，除了規定須具備的基本意圖，更可訂明所須的特定意圖：例如指稱某人入屋犯法，便須展示該人（蓄意）身為侵入者進入建築物，懷有在內裏偷竊或干犯其中一項其他指名罪行的特定意圖。[7] 這樣的條文構成的問題，不外乎是字詞使用的範圍，以及在案情中恰當應用字詞可能出現而需要解決的爭論。

40.  在類似本案的案件中可能出現困難，是因為訂立罪行的條文對於必須存在的思想狀態，沒有提及或是表達含糊。第54(1) 條顯然不是要將出售藥物一事刑事化，而是針對出售「擬供人使用但不適宜作該用途」的藥物。然而，條文沒有告訴我們，關於藥物不適宜使用這一點，被告人必定是處於甚麼思想狀態。

41.  在這樣的情況下，一般接受的做法[8] 是首先在詮釋有關條例時，必須採用以下推定：控方有責任就每項罪行元素證明犯罪意圖。[9] 雖然這項推定適用於條文含糊的案件，但正如Steyn勳爵在R v K案指出：[10]

「應用這項推定並不在於發現文字中有含糊之處。這項推定的作用是對有關文字加以補充。」

42.  正如澳洲高等法院法官Brennan在He Kaw Teh v The Queen案[11] 中指出，應用犯罪意圖的推定，牽涉控方須證明與涉案罪行的外在（即非精神意念方面）元素相符的思想狀態。因此，對於禁止某特定作為的罪行，犯罪意圖的推定一般要求法例解讀為：在作出該作為時，必定是自願及有意圖或妄顧後果。而當罪責取決於特定情況下作出有關行為，條文便詮釋為須展示被告人知道或妄顧該等情況存在。在以下的討論中，本席將集中於圍繞被告人在作出被禁作為的關鍵情況下的思想狀態。

D.2  移除推定

43.  法例在恰當詮釋後，或會明示或因必然含義而移除犯罪意圖的推定，這一點同樣是得到肯定確立的。[12]

44.  正是在這一點上，分析案例時必須謹慎。對於決定在某情況下犯罪意圖的推定是否已被移除，在不同的普通法司法管轄區均曾廣泛討論，這都可給予指導的原則。案例法採用相同的概念和用語來討論對精神意念狀態的要求，假定需要例如審視法例的用字和目的、罪行性質和嚴重程度、及隨之出現的懲罰和社會非議、施加罰則的效益、當前社會狀況等等。本席稍後再討論這些事宜。不過，本席想強調的是那些指導因素的應用，必定視乎有甚麼其他選擇，在取代犯罪意圖的要求時可取而代之。在那個問題上 —— 有甚麼其他選擇取代犯罪意圖 ——  不同時期各司法管轄區最卓越的普通法法官均有不同的意見。

45.  這一點要加以闡述。「犯罪意圖的推定在本案是否已被移除？」這個問題不能單獨或憑空處理，而是必須與以下問題同時考慮：「如已被移除，是被甚麼移除？犯罪意圖的要求被甚麼精神意念方面的要求（若有的話）取代？」第二個問題的答案無可避免影響第一個問題的處理方法。

46.  因此，若移除該推定可能導致的唯一結果是必須裁定法律責任為絕對，則此結果在某宗案件可能會被認為是不可接受的，以致最後只能採用保存該推定的詮釋。不過，若某司法管轄區，在要求完全證明犯罪意圖與絕對法律責任之間容許一個折中方式的選項，例如認同以誠實及合理地相信作為抗辯理由，則法庭會較容易認定有關推定已被移除，裁定這個中間方式符合立法意圖，而絕對法律責任則有違立法原意。

47.  因此，在決定該《條例》第54(1) 條中不適宜人使用這個元素是否附帶精神意念的要求，以及如有的話是甚麼要求之前，適當的做法是先探討犯罪意圖的推定在普通法的發展，並確定在香港法律之下，犯罪意圖是否可由其他選項替代，以及若有的話，是甚麼選項。

48.  通過審視下述司法管轄區的發展：即第一、英格蘭及威爾斯；第二、澳洲；第三、加拿大及新西蘭一併考慮，不難展示三個潛在的選項。而另一個即第四個類別所涉及的案件，精神意念元素由訂立罪行的法例中訂明的抗辯理由所規管。

E.      在英格蘭和威爾斯的發展

E.1  早期的判決

49.  這方面的發展可追溯至英格蘭案例R v Tolson[13]的判決，案中被告人被控重婚。法例規定，任何人「結婚後，與另一人結婚，而當時前夫或前妻仍在生……即屬犯重罪」。陪審團認為，被告人進行結婚儀式之時，是真誠及有合理理由相信她的丈夫已經去世。但原來她的丈夫仍然在生。案中14位法官審理Stephen法官呈述的案件，其中9位法官[14] 裁定撤銷她的定罪。英格蘭及威爾斯高等法院法官Cave屬大多數意見之一，他的判詞中有以下一段名言：

「在普通法下，當誠實及合理地相信某些情況存在，而假如相信存在的情況屬實，則犯人被公訴的行為便屬無罪的行為，這一貫獲裁定為充分的抗辯理由。這法則體現於以下這頗為粗糙的格言 —— 沒有犯罪意圖的行為不構成犯罪 (actus non facit reum, nisi mens sit rea)。」[15]

50.  我們可以察覺到這主張有矛盾之處，原因是誠實及合理地相信被稱為「充分的抗辯理由」，但同時又被指是犯罪意圖構成的部分，前後有所抵觸。

51.  在廣為人知的Sherras v de Rutzen案中[16]，英格蘭及威爾斯高等法院分庭中兩位法官亦有不同取態。上訴人是一間酒館的持牌人，被控將酒提供給一名事實上正在當值的警員，但上訴人真誠及有合理理由相信該警員並非在當值。英格蘭及威爾斯高等法院法官Day的取態是詮釋相關法律條文（當中沒有提及必要的精神意念元素）為隱含地將舉證責任轉移，以致「被告人須證明他不知道」客人在當值。[17] 另一方面，英格蘭及威爾斯高等法院法官Wright（雖然表示同意Day法官）則裁定犯罪意圖的推定並沒有被移除。無論根據哪個觀點，上訴人的定罪都須撤銷。

52.  在Bank of New South Wales v Pipe案，[18] 樞密院贊同以下觀點（與Tolson案中Cave法官的判詞中有一方面相呼應）：

「……缺乏犯罪意圖真正在於被控人誠實及合理地相信某些事實存在，而假如那些事實屬實，則會令他在被控的行為中無罪。」

53.  這些早期的案件明顯容許在詮釋法定罪行時，可以採用中間的做法。有關推定是控方須證明犯罪意圖，而雖然犯罪意圖被移除或許意味有關罪行要被視為絕對責任罪行，但採用居中的詮釋也是可行的方法，藉此詮釋可裁定法例規定須有一種因欠缺誠實及合理的信念而構成的犯罪意圖（即Bank of New South Wales案所用的方法，本席將稱之為「犯罪意圖為罪行成分的取向」），或是容許被告人以證明他抱有這誠實及合理的信念來抗辯（在Sherras v de Rutzen案中Day法官的取態，在此稱為「由辯方舉證的取向」）。

54.  正如下文將討論，這兩種方式在法則上都或會遇到困難，但與Parker v Alder[19]案相比，顯然更勝一籌。該案大概是同期判決的案件，在Smith and Hogan^[20] 一書稱之為「惡名昭彰的案件」。案中被告人被控提供經稀釋的牛奶。他跟人訂立了合約，供應牛奶運送往倫敦，他在當地一個車站將純牛奶裝上火車，但當轉運往倫敦時，有不知名的人用9% 的水將牛奶稀釋。被告人並不知情，也沒有同意。英格蘭及威爾斯首席法官Russell勳爵裁定，由於這是絕對責任的罪行，他須負上法律責任，並說：[21]

「假設裁判官判他的行為真誠而無罪是正確的裁決，則顯然他本不應被檢控，而假如被裁定有罪，罰款也應該只是象徵式的……」

倚靠不提出檢控或只判處象徵式罰款的酌情權來回應問題，有欠理想。

E.2  英格蘭案例拒絕折中方式

55.  然而，折中的解決方法不獲樞密院支持。Evershed勳爵在Lim Chin Aik v The Queen^[22] 一案宣告司法委員會意見，不認同Day法官建議可採納「將舉證責任轉移至被告人」的詮釋，而是贊同Wright法官的看法。

56.  雖然上議院一些成員在後來的案件中表示，對於由被告人負責證明本身是誠實合理地相信，從而可脫罪的居中解決方法，他們覺得頗為不錯，但是認為這做法並不為Woolmington v Director of Public Prosecutions[23]一案接納，眾所周知，司法大臣Sankey子爵在案中指出控方有責任證明犯人犯罪^[24]，是貫徹「英格蘭刑事法法網」的「一條黃金綫」。

57.  因此，在涉及非法管有毒品的R v Warner案[25]，Pearce勳爵承認國會可能有意達致「雙方的大律師……形容為『折中』的方式」，以期：

「用此方法，僅是管有毒品便足以將責任抛給被告人，要他確立自己是清白的，而且除非他能（按相對可能性的衡量準則）證明這一點，否則便會被裁定有罪。」[26]

雖然他形容此舉有「若干明顯的優點」，但總結時說：

「可惜，這折中方式與司法大臣Sankey子爵在Woolmington v Director of Public Prosecutions案中所言並不相容……因此，本席也逼於無奈決定不能維持這方式。除非有法律條文將舉證責任轉移，否則這責任始終由控方負上。因此，假使罪行中本來存在知情或犯罪意念的元素，但若陪審團覺得有疑點，最後仍必須裁定罪名不成立。」[27]

當然，有如硬幣的另一面，若裁定犯罪意圖的推定已被解除，則唯一的選擇便是要將該罪行視作為絕對法律責任的罪行處理。

58.  在Sweet v Parsley案，[28]罪行涉及管理用作吸食大麻的處所，[29] Reid勳爵注意到，要從證明完整犯罪意圖與絕對法律責任之間，決斷地作出取捨並不容易。他接着說：

「推斷國會應該必定有意指嚴重疏忽是必要的精神意念元素，往往比較推斷國會有意訂立絕對責任的罪行容易得多。此中的變化就是接受Cave法官在Reg v Tolson (1889) 23 QBD 168案的彙報第181頁所述的觀點。看來澳洲已做到這一點，該地的案例看來支持Dixon 法官在Proudman v Dayman (1941) 67 CLR 536案的彙報第540頁所言：『概括的規則就是，被告人誠實而合理地相信一種事態，而該事態若然真的存在，被告人的作為便會是清白的話，那麼這項相信便會使本是有罪的作為成為無罪。』這些方法也許都不能完全令人滿意，但至少可避免一些完全不應受責的人被裁定干犯嚴重罪行罪成，因而引發公眾醜聞。」[30]

59.  在同一案件中，Pearce勳爵再表達對於沒有居中選擇感到遺憾。他指出要求被告人說服陪審團說他不知悉，在一些案件中也許是最好的解決方法，並接着說：

「假如在一些所謂絕對責任罪行的案件中，有可能採用這合乎情理的折中方式，本席認為法庭應加以採用。這一點在Warner's case [1969] 2 AC 256案中曾經提述。除了司法大臣Sankey 子爵在Woolmington v Director of Public Prosecutions [1935] AC 462案中的意見外，本席看不到任何其他困難。不過，若要保存該意見所涵蓋的全面幅度，本席便看到困難了。在很多案件中，該意見所涵蓋的幅度造成了棘手的問題。」[31]

60.  英格蘭的法學理論並未接納上文經探討的居中立場。B (A Minor) v Director of Public Prosecutions案[32] 涉及一項《1960年與兒童作出猥褻行為法令》(Indecency with Children Act 1960) 下的罪行，上議院經考慮後否決上述的「犯罪意圖為罪行成分的取向」。Nicholls勳爵認為應該予以否決，原因是該取向會減輕牽涉犯罪意圖的罪行，使之轉變為疏忽的罪行：若一名被告人被認為是真正誠實地相信，他本應該被否定擁有犯罪意圖，但上述取向卻會因為形成該信念的理由被認為不合理，而令他被裁定有罪。Nicholls勳爵說：

「從原則來考慮，誠實相信的取向必然可取。就定義而言，罪行的精神元素關乎主觀的思想狀態，例如意圖或信念。當引用一項凌駕性的客觀限制（『基於合理理由』）時，主觀元素便被移除。就此而言，任何人若欠缺必要的意圖或信念，便可能是干犯罪行。若發生這種情況，被告人的『錯』便完全在於未能達到客觀標準。他的罪在於本身疏忽。法例可就此有明文規定或具此必然含義。但是，根據普通法原則卻行不通，在一般的應用，普通法原則關注到需要精神意念元素作為刑事罪行是不可或缺的成分。」[33]

61.  英格蘭的案例展現法律責任的一種模式，涉及詮釋訂定罪行的條文，可以是 (i) 控方須證明犯罪意圖，即犯罪意圖的推定並無移除；不然就是 (ii) 若該推定被取代，則有關罪行屬絕對法律責任；但兩者之間沒有其他選擇。若是絕對責任罪行，則控方證明了罪行的外在元素即犯罪行為，便足以確立被告人的法律責任，不管其思想狀態為何。

F.    澳洲的案例

62.  澳洲法院早期的意見建基於Tolson案[34]、Sherras v de Rutzen案[35]及 Bank of New South Wales v Piper案[36]，認為在犯罪意圖推定被移除之下，存在一個牽涉誠實和合理信念的折中選擇。有關的辯論集中於該中間做法的性質確切為何。

63.  起初，較獲支持的觀點涉及以下詮釋法例的方式：若被告人能夠在相對可能性的衡量準則下，證明他誠實及合理地相信某種情況，而該情況若是真實的，則他的行為便不會構成罪行，被告人便獲容許以此為抗辯理由。換言之，他們傾向由辯方舉證的取向。

64.  因此，在Maher v Musson案[37]，該案涉及保管非法酒精的罪行，而被告人聲稱他不知道那些酒屬非法，澳洲高等法院法官Dixon說：

「……本席看來，案例支持的觀點是，單憑法例的用字應當僅視為向被告人加諸為自己脫罪的責任，由他證明他合理地認為那些酒不是非法的。」[38]

65.  澳洲高等法院的兩位法官Evatt 及 McTiernan 的結論相同，表明在無須證明犯罪意圖時，對這樣的罪行施加絕對法律責任是完全不可接受的：

「我等認為，若說立法機關的用意是要清白的信差或運酒人因為帶着實際是非法的酒，但他們不可能知道那些酒的性質，卻要面對第74條訂明的嚴重懲罰，這是顯而易見地荒謬的。這不是法例的用字或其標的事宜所要求的結論。我等認為，被控第 74(4) 條罪行的人若能證明他不相信、或沒有理由相信他被控所涉及的酒是非法的，便可獲判 無 罪 —— 見Day法官在Sherras v De Rutzen (1895) 1 QB案的彙報第921頁所言。」[39]

66.  Thomas v The King案^[40] 與Tolson案相似，也是重婚案。澳洲高等法院法官Dixon裁定應依循Tolson案，即妻子若能展示她在第二次結婚時，是誠實及合理地相信她前一段婚姻已因為配偶死亡而解除，便是好的抗辯理由。Dixon法官補充說：

「在符合任何合乎人道或自由的法律制度之下，或是在與普通法認同的原則一致之下，難以看到任何其他結論。」[41]

雖然Dixon法官這樣說，但他沒有排除在合適情況下的絕對法律責任。他說：

「……在解釋現代法例所應用的原則方面，尤其是處理關於警察、社會及工業的規例，出現了一個明顯趨勢，就是法例標的事宜或特性出現的標示，完全或部分反駁了該表面的規則……但是對於重婚罪所屬的一般刑事法律，一般規則的應用尚未亦不可有所減損。」[42]

67.  然而，澳洲高等法院的取向正要起變化。在Proudman v Dayman案[43]，該案涉及容許無牌人士駕駛汽車的罪行，被告人聲稱不知道該人沒有牌照，Dixon法官展開對折中方式的性質進行辯論：

「確立誠實及合理的錯誤首先是被告人的責任，他必須做到他看來有合理理由相信某種事實情況，而這事實情況若然屬實，他的行為便離開有關法例的操作範圍，而他基於那些理由的確如此相信。若有疑點，要使法庭信納的責任，也許最終不是落在他身上。」[44]

68.  本席加了斜體的字詞表示居中的選項可能從由辯方舉證的取向，轉為犯罪意圖為罪行成分的取向，就此，舉證以否定潛在脫罪信念的責任便落在控方身上了。

69.  上述的舉證責任轉移在He Kaw Teh v The Queen[45]一案達成了。該案有別於早期關於相對輕微罪行的案件，案中涉及一名男子，他在墨爾本機場被發現所携帶的行李箱假裝的底部內載有2.788公斤海洛英。他被控的罪行的最高刑罰為終身監禁。案中的爭論點是原審法官是否已正確引導陪審團採用由辯方舉證的取向。

70.  高等法院的大多數意見[46] 確定犯罪意圖的推定繼續存在，而且若這推定在案件中被移除，則折中方式仍繼續存在。[47] 不過，法庭裁定若犯罪意圖移除，則由辯方舉證的取向便不再適用。取而代之的是，被告人只須提出一個爭論點：可令他脫罪的信念可能存在。然後便是由控方按毫無合理疑點的準則證明，被告人並非真誠地相信，或是即使他真誠抱有該信念，也沒有合理理由如此相信。換言之，是採用犯罪意圖為罪行成分的取向。

71.  出現這轉移的原因是持大多數意見的法官想與Woolmington v DPP案一致。他們亦引用Diplock勳爵在Sweet v Parsley案的發言[48] 作支持，Diplock 勳爵在該案中說：

「有別於法例明確地將責任加諸於被告人要證明本身不知道犯罪，在此被告人不用按相對可能性的衡量準則證明存在錯誤信念；而是他只要就錯誤信念的不存在提出合理疑點。」

72.  因此Gibbs法官（Mason法官認同）裁定：

「假如……［相關條文］毋須控方證明被告人知道犯罪，但實際效果是若被告人行事時是真誠合理地相信他的行李並無毒品，他便有權獲判無罪，則本席認為，證明沒有這樣的信念的責任落在控方身上。」[49]

Gibbs法官承認高等法院在Maher v Musson案[50] 持有相反的看法，但留意到「該案的判決在Woolmington v DPP案之前」。[51]

73.  澳洲高等法院法官Brennan有相近的結論：

「原則上，欠缺這樣的信念在普通法下亦必須視為一種犯罪意圖，而且是必須由控方證明的罪行元素。司法大臣Sankey子爵在Woolmington案所指的黃金綫，已編織於所有刑事罪行物料之內。」[52]

74.  Dawson法官解釋說：

「自Woolmington v DPP案以來，已沒有理據支持視誠實合理的錯誤這個抗辯理由作為把任何特別責任加諸於以此抗辯的被告人身上。……規管這方面的原則，必然是一般應用在刑事法的原則。被告人沒有責任以相對可能性的衡量準則證明誠實及合理的錯誤。……他只要提出他的罪是有疑點的，便已足夠；而假如有關罪行並非絕對法律責任的罪行，他只需要提出誠實及合理錯誤這個問題，便可做到這一點。假如到案件最後階段，控方未能釋除這疑點，被告人便必須獲判無罪。」[53]

75.  值得強調的是，澳洲高等法院在採用本席稱為犯罪意圖為罪行成分的取向時，並不單視相關罪行為一種須證明犯罪意圖的罪行。該法院不僅是說當被告人就須有的認知或意圖的存在提出爭論時，控方最後便有責任在毫無合理疑點的準則下證明必要的犯罪意圖。該法院是說，在假設犯罪意圖的推定已被移除，繼而裁定被告人要指出證據，證明他在懷有該清白的信念之下，誠實和合理地行事。就這做法而言，即使接受（例如）被告人誠實地相信行李箱內沒有毒品，但若他懷有此信念的理由不合理，則他仍會被裁定有罪。雖然在He Kaw The案，Brennan法官持相反論點，[54] 但恕本席仍是認為難以離開以下的結論：（一旦犯罪意圖的推定被取代）犯罪意圖為罪行成分的取向涉及重新界定有關罪行，從而就合理引入一個客觀標準，作為法律責任的基礎。Nicholls勳爵在B (A Minor) v Director of Public Prosecutions案中反對的，正是犯罪意圖為罪行成分的取向之中的這個方面。[55]

G.      加拿大及新西蘭的取向

76.  加拿大和新西蘭的法院沒有像英格蘭和澳洲的法院般對規管性質罪行（當犯罪意圖的推定被移除時）限制採用由辯方舉證的取向。加拿大和新西蘭的法院始終不被說服，他們不認同在有關案件中採用辯方舉證的取向，是在不獲容許之下將舉證責任加諸被告人身上，以作為他免被定罪的條件，因而與Woolmington v DPP 不一致。

77.  因此，在R v City of Sault Ste Marie案，[56] 加拿大最高法院法官Dickson在其代表加拿大最高法院的極具影響力的判詞中這樣說：

「Woolmington案體現維護被告人利益的原則，卻要用來支持否定以合理謹慎作為對危害公眾福利罪行的抗辯理由，並保留絕對法律責任，令致被告人不能引用任何抗辯理由，這實在是諷刺。根據本席對Woolmington案的理解，就針對屬規管性質罪行的抗辯理由而言，該案並沒有限制採用適當謹慎作為抗辯理由，並將責任加諸被告人，由他以相對可能性的衡量準則確立該抗辯理由。」[57]

78.  在Millar v Ministry of Transport案，[58] 新西蘭上訴法院庭長Cooke及新西蘭上訴法院法官Richardson聯合評論：

「在Woolmington案發生的地方，在詮釋意義含糊的法例方面，似乎比任何其他地方更容易慣常產生與該案正好相反的結果，這實在是諷刺的事。」

79.  R v City of Sault Ste Marie案[59] 涉及在河流釋放或會損害水質的物質的環境罪行。加拿大最高法院法官Dickson承認處理這樣的控罪時，必須認同互相矛盾的價值：

「公眾福利的罪行顯然存在矛盾的價值。通過有效執法，讓社會維持高水平的公眾衞生和安全，是絕對必要的。因為潛在惡劣活動而可能受害的人，持有有力理由向進行這些活動的人申索。另一方面，一般人對道德上清白者受罰覺得反感。」[60]

80.  經過對支持及反對絕對法律責任的政策兩方面的論點進行分析後（並發現「反對」的論點整體較為有力） [61]，Dickson法官確定需要一個折中方式：

「在過往很多案件中，所見的不幸趨勢是要從 (i) 須完全證明犯罪意圖、或 (ii) 絕對責任兩者之間作出困難的選擇。就公眾福利罪行（污染罪行所屬類別）而言，毋須完全證明犯罪意圖，通常是施加絕對法律責任。英格蘭的法學理論一貫維持這二分法……然而在澳洲、在很多加拿大法院、以及事實上在英格蘭，也在嘗試找個中間位置，就是一方面符合公眾福利罪行目標，而另一方面仍不懲罰完全不應受責備的人。在越來越多得到稱許的案例中，法庭的裁定是當一項罪行毋須完全證明犯罪意圖時，如被告人能夠證明本身沒有疏忽是有力的抗辯理由。」[62]

81.  經考慮及決定不理會Woolmington案的反對理由後，Dickson法官的結論是，應將一個中間做法納入由辯方舉證的取向之中（他稱之為一種「嚴格法律責任」取向）：

「本席的結論是，基於本席致力表達的原因，實在有具說服力的理由承認有三類罪行存在，而不是只有傳統的兩類：

1.     此類罪行的犯罪意圖具備某種肯定的思想狀態（如懷有意圖、知情或罔顧後果等），必須由控方從干犯的行為性質推論或藉額外證據來證明。

2.     此類罪行不必由控方證明存在犯罪意圖；作出被禁行為已經表面確立了有關罪行，被控人要避免承擔法律責任，便得由他證明已在合理情況下完全謹慎行事。這涉及考慮一名合理的人在有關情況下會怎樣做。假如被控人合理地相信一些錯誤的事，而這些事若屬實，則其作為或不作為便屬清白，與犯罪無關；或是假如他已採取所有合理步驟避免特定事情發生，則他可以有抗辯理由。這些罪行可合適地稱為嚴格法律責任的罪行。……

3.     此類是絕對法律責任的罪行，被控人不能藉展示他沒有做錯而為自己開脫罪責。」[63]

82.  對於折中方式的性質，新西蘭法院的立場時有改變。1905年，R v Ewart案[64] 以Tolson案及Sherras v de Rutzen案為基礎，採用了由辯方舉證的取向，案中一名報販被控告售賣一份報紙，但他不知道該報載有猥褻或攻擊性資料的。 [65]

83.  然而，在R v Strawbridge案，[66] 案中涉及種植被告人聲稱不知道是大麻的植物，上訴法庭庭長North裁定，根據Woolmington案必須拒絕由辯方舉證的取向，而採用犯罪意圖為罪行成分的取向：

「控方不必確立被告人知情，來展示表面證據成立。若沒有證據證明她不知情，便推定她是知情的；但若有某些證據證明被告人在合理理由之下，誠實地相信她的作為與犯罪無關，則她有權獲判無罪；除非陪審團按毫無合理疑點的準則信納並非如此，則另作別論。」[67]

84.  Police v Creedon[68]案跟從了R v Strawbridge案，Cooke法官在案中表示，若非有該早前的判決，他會支持由辯方舉證的取向。[69] 後來在MOT v Burnetts Motors案[70]，上訴法院明言基於Dickson法官在R v City of Sault Ste Marie案的判決，有關問題保留日後考慮。

85.  在Civil Aviation Dept v MacKenzie[71]案出現了重新考慮的機會，案中新西蘭上訴法院法官Richardson（負責撰寫判詞）這樣說：

「……本庭的判決是，法院現在應跟從加拿大法院判決的做法，並認同首先在如同本案關乎的規管公眾福利罪行的案件中……可以用完全沒有犯錯作為抗辯理由，除非法例明文豁除這項抗辯理由；而其次，被告人有責任按相對可能的衡量準則證明此項抗辯理由。」[72]

86.  法庭指出轉移到由辯方舉證的取向有兩個原因：

「第一，以犯罪意圖來談論是牽強的。這類法例下的法律責任甚少牽涉到存在或欠缺任何特定的思想狀態。但就社會政策而言，遵守客觀行為準則與此關係非常密切。法院必須充分重視促進公眾衞生及安全，但同時不會令在社會上盡責的人墮入法網。依據英格蘭刑事法原則，控方有責任證明存在必要的精神意念狀態，這一點的重要程度並無減少；然而在日趨複雜的社會，對於有關公眾福利規例的事宜，若以絕對法律責任來處理，則被認同須付出太高的代價，故容許以已盡應盡的努力作為抗辯理由。第二，正如Sault Ste Marie案中強調，被告人普遍會比控方更了解違法事件如何發生，以及他做過甚麼來避免。至於公眾福利規例中重視保障社會利益，整體而言，要被告人負責證明並非因他本身的錯誤而發生違法事件，並非不合理的要求。正如在Creedon案強調，預期這樣案件中的被告人會達到高標準的謹慎屬恰當期望，而且被告人必須證明他做到一名合理的人會做到的事。」[73]

87.  這轉變在Millar v Ministry of Transport案獲五位法官合議的法庭確認。[74] 在他們的聯合判詞中，Cooke庭長和Richardson法官形容Strawbridge案中採用的證明犯罪意圖取向是「有問題的變體，最好是將它廢除或加以嚴格規限」。他們接着說：

「就實際作用而言，這等同以混合主觀和客觀的犯罪意圖公式來解讀一項法例，並無多大意義。倘若立法機關真的想有這樣的結果，大可在條文中表明，如同新西蘭現行有關強姦的法例。」[75]

88.  多位法官歸納新西蘭法律發展所達到的情況如下：

「Civil Aviation Department v MacKenzie案無意干擾特定範疇中既定而穩妥的法律詮釋模式。至於由特定法例訂定的罪行，若法例中沒有提及犯錯或犯罪意圖，便預先豁除可引入絕對法律責任或主流以外的法律責任變體的可能性，這也是不正確的。但對法定罪行的整體取態而言，當文字上沒有清楚表明立法意圖，也沒有凌駕性的司法歷史，正確做法是開始時先問是否真正有任何重要事情，足以移除犯罪意圖是刑事法律責任不可或缺的成分這一項常規。若有，則下一步應該問的是，容許以完全沒有犯錯作為抗辯理由，由被告人負責舉證，會否令立法目的及維持公義兩者之間達至最佳平衡。」[76]

H.      若有特別法定抗辯理由的規定

89.  如上文所述，[77] 必須確立的精神意念狀態（若有）乃屬於法例詮釋事宜。因此，在真正詮釋下，法例可用明確或按必然含意的方式為特別抗辯理由訂定條文，這等同屬於它的折中方式，豁除任何其他可能的中間做法。

90.  至於情況是否如是，這問題在Tolson案出現，須作決定。在該案中，重婚罪的法定定義載有但書，道出豁免受該條文運作影響的情況；

「任何人若第二次結婚，其丈夫或妻子須於過去七年對該人而言持續是不存在，而該人亦不知該丈夫或妻子在該段時間是生存的。」

91.  Cave法官認同，雖然這特別抗辯理由的存在，或會因為與基於誠實及合理信念的一般抗辯理由有所抵觸，而被豁除，但仍裁定根據對其恰當詮釋，並無此作用：

「然而，有稱該但書與辯稱的例外情況有所抵觸；而且，毫無疑問，假如該但書涵蓋的理由比例外情況的理由更少或只是相同，則立法機關已表達的意圖是該例外情況必須待第一任丈夫消失之後七年才開始運作。但是，另一方面，假如但書比一般例外情況涵蓋更多理由，則立法機關的意圖必定是有更大限制的抗辯理由須不在七年內運作，這是肯定沒有爭議的，原因是更少限制的抗辯理由已規定須在限期屆滿才運作。」[78]

92.  在R v Warner案，[79] Wilberforce勳爵裁定，任何普通法抗辯理由被豁除，是相關法規中不同抗辯理由積累的效果：

「……沒有需要也沒有空間去查問，是否要對法定罪行引入犯罪意圖的任何獨立規定。我們有用字是絕對肯定的法例，豁免了大量『清白』個案，對禁止或懲罰仍屬管有的案件，本席已遏力形容所涉及的程度為知情或知道的方式、或對犯罪知情。本席認為，並沒有產生刑事罪行中精神意念元素的獨立問題；法例載有本身對於其懲治的管控的解決辦法。」

93.  在R v K案，[80] Steyn勳爵指出，《1956年性罪行法》中有一項抗辯理由，一般稱為「年輕男子的抗辯理由」，只限某些「年輕男子」引用，以致除了這抗辯理由外，有關罪行就參照受害人年紀而言，屬絕對責任罪行：

「……對於1956年法令第5及6條，即分別為與未滿13歲少女發生性行為（第5條）及與未滿16歲少女發生性行為（第6條），這兩條文的用字與推定的應用不一致。第6(3) 條下的『年輕男子的抗辯理由』表明，其他人並不可引用此抗辯理由。與其相關的第5條針對與更年幼的少女發生性行為，因此必定也施加絕對法律責任。」

94.  在HKSAR v Ho Hon Chung Danel案[81]，上訴法庭副庭長胡國興（宣告法庭的判決）述明：

「……若法例已指明法定罪行的特定抗辯理由，則立法者不大可能有意讓被控人也可引用這樣的普通法抗辯理由。」[82]

95.  胡法官心目中無疑是指法定抗辯理由與同時可採用的普通法抗辯理由有抵觸的情況，因為他指出[83] 該案中的法定抗辯理由與「普通法中持有誠實及合理信念的抗辯理由」之間有「重疊」之處。

I.      總結可能存在的選項

96.  從上述研究調查看來，當審視法定罪行的一項或多項外在元素附帶甚麼精神意念方面的要求（若有的話）時，會出現以下五種可能的選項，即：

(a)     控方必須按無合理疑點的準則證明犯罪意圖，即要證明被告人知情、懷有意圖或罔顧後果，而且該推定沒有被移除（「第一選項」）；

(b)     控方開始時毋須證明犯罪意圖，但若然有證據可提出合理疑點，指被控人作出被禁行為時，可能是基於誠實及合理地相信某種情況而作出，而該情況若屬實便不附帶法律責任，則被控人須獲判無罪；除非控方能按無合理疑點的準則證明，被控人沒有這種可開脫罪責的信念、或沒有理由抱有這種信念，則另作別論（「第二選項」，即本席上文提述的「犯罪意圖為罪行成分的取向」）；

(c)     該推定已被移除，因此控方毋須證明犯罪意圖，但若被控人能按相對可能性的衡量準則證明，他在作出被禁行為時，是出於誠實並合理地相信某種情況，而該情況若屬實他便不屬干犯罪行，則被告人便有充分的抗辯理由（「第三選項」，本席稱之為「由辯方舉證的取向」）；

(d)     被控人可引用誠實及合理的信念作為抗辯理由，但只限於法例就所檢控的罪行明文規定的法定抗辯理由，而就詮釋而言，這些抗辯理由的存在與第二及第三選項有所抵觸（「第四選項」）；及

(e)     該推定被移除，而有關罪行屬絕對法律責任罪行，因此若控方能證明被控人曾作出犯罪行為，則無論被告人的思想狀態如何，檢控都會成功（「第五選項」）。

97.  根據上述審閱的案例，在英國只認同第一、第四及第五選項。在澳洲，根據上述的案件，存在第一、第二、第四及第五選項。至於上述的加拿大及新西蘭案例中，則存在第一、第三、第四及第五選項。

J.      香港法律的情況

J.1  第一、四及五選項

98.  在香港詮釋法定罪行，正如樞密院在Gammon (Hong Kong) Ltd v Attorney General of Hong Kong案所訂定[84]，是應用犯罪意圖的推定。因此必定認同在推定沒有移除的情況，原則上由第一選項所規管。

99.  相關罪行屬法定罪行，故亦必須接受在香港原則上可取用第四選項。

100.  顯然，就案例而言，關乎絕對法律責任的第五選項是我們的法律所認同的。在Gammon案，Scarman勳爵宣告樞密院的意見，承認若有關法例屬於可移除犯罪意圖推定的類別，則該推定維持不變：

「……除非亦可證明，設定嚴格法律責任將鼓勵提高警覺，以避免干犯法例禁止的行為，從而有效促成達到法例之目的。」[85]

101.  Gammon案判決的基礎是，香港乃仿效英格蘭及威爾斯普遍採用的立場，即（除特別法定抗辯理由外）從須證明犯罪意圖及施加絕對法律責任兩者之間選擇。因此Scarman勳爵提述的「嚴格法律責任」，必須是理解為本判案書中提述的「絕對法律責任」之意。

102.  1997年後，本院處理蘇偉倫對香港特別行政區一案 [86]，就《刑事罪行條例》[87] 第124條考慮絕對法律責任，根據該條，任何男子與年齡在16歲以下的女童非法性交，乃屬犯罪，可判處監禁最高5年。裁判官應用「由辯方舉證的取向」，裁定被告人無罪，認為他不知道及沒有理由懷疑該女童未滿16歲（事實上她只有13歲）。上訴法庭審閱案件呈述，裁定欠缺誠實及合理的信念並非抗辯理由，並命令案件發還重審。

103.  本院維持上訴法庭的結論，即就有關女童年齡而言，第124條的罪行屬於絕對責任，[88] 並否定指該項條文違反憲法的申訴。

104.  本案具爭議的問題關乎在香港是否存在任何（不是法定的）折中方式，及其性質為何。在參閱案例之前，本席先在原則上審視以下的問題：是否應有折中方式？若是應有，則應該採用第二選項還是第三選項的方式？

J.2  應否有折中方式？

105.  折中方式可取之處是不證自明的。就目的為本的詮釋法例方法而言，若犯罪意圖的推定被移除，但不提供選擇，而只將有關罪行以絕對法律責任來處理，這樣並不理想，尤其是在罪行嚴重且可帶來重罰的情況。不理會一個人的行為所伴隨的精神意念狀態，甚至即使他能夠展示他是以合理、努力及不被社會非議的方式行事，卻仍將他定罪，是有違普通法的基本價值的。正如我們所見，Reid勳爵（持異議）抨擊容忍「完全不應受責的人就嚴重控罪被定罪的公眾醜聞」的政權。[89] 在澳洲，Dixon法官[90] 談及令一個管有「無從得知管有的酒是非法」的無辜者面對重罰，如此對立法意圖的假設，「在罪責和證據上均屬荒謬」。Gibbs法官對於「有人不智地將栽贓到他行李的毒品帶進澳洲，但即使他與有關毒品完全沒有任何關係，而且不知道自己正携帶任何非法的東西，卻仍可能被判終身監禁」，同樣說是「荒謬地嚴苛的結果」。[91] 在加拿大，Dickson法官指「一般人極憎惡懲罰道德上清白的人」。[92] 而新西蘭的上訴法院強調，法庭必須能夠推動公眾衞生及安全，「而同時不會讓努力且對社會負責任的人墮入陷阱」。[93]

106.  正如上文所述，雖然根據英格蘭的案例法，至少現時並不認同中間做法，即使對規管性的罪行亦如是，但睿智的英格蘭法官卻不希望法律這樣發展。阻力相信是來自Woolmington v DPP案。本席在討論下一個問題時將討論此案。

J.3  折中方式的性質應該為何？

107.  若暫且不提法例中指明的折中方式，則實際的選擇只有第二或第三選項。正如上文所討論，澳洲法院選擇第二選項，即犯罪意圖為罪行成分的取向，這是基於想與Woolmington案一致，堅持舉證責任由始至終由控方承擔。

108.  本席謹同意Dickson法官在R v City of Sault Ste Marie案 ^[94] 表達的看法，以及在本判案書G部所引述由Cooke庭長和Richardson法官在Millar v Ministry of Transport案^[95] 的聯合判案書，他們不認同意英格蘭和澳洲法院對Woolmington案產生的憂慮。

109.  犯罪意圖的推定在不同司法管轄區廣受接納，並同意除非此推定被移除，否則控方必須按毫無合理疑點的準則證明存在犯罪意圖，這完全符合Woolmington案的要求。然而，只有在推定被移除的情況下，才會出現折中方式的問題。若案件以沒有折中方式為基礎進行，有關罪行便要視為絕對法律責任的罪行。若是如此，便毋須展示任何精神意念元素，而Woolmington案在這方面也沒有作用了。因此，正如Richardson法官指出[96]，可取用第三選項 —— 由辯方舉證的取向—— 有別於絕對法律責任，此舉不會削弱Woolmington案所奉行的原則：這樣是給予被控人一個抗辯理由，若非如此，即使被控人的作為是出於誠實及合理的信念，而他所相信的情況若屬真實則他的行為便非犯罪，他仍是無法為自己辯解。因此對於接受第三選項，本席原則上看不到阻力。

110.  其實此選項有很多值得表揚之處。第一，就法例詮釋而言，法庭強烈反對將努力及社會上無可責備的行為刑事化，正如Reid勳爵指出：

「推斷國會應該必定有意指嚴重疏忽是必要的精神意念元素，往往比較推斷國會有意訂立絕對責任的罪行容易得多。」[97]

111.  再者，本席認為，在我們關注的一類案件中，要求被告人按相對可能性的衡量準則，證明事實上他的作為是出於可脫罪責的誠實和合理信念，也是合理的。差不多可以肯定，他是最能夠確立他相信甚麼和基於甚麼理由相信。由他負起舉證責任，通常意味在兩種價值之間取得最合適的平衡，例如一方面是規管性質罪行中保障公眾衞生和安全的基礎，另一方面是避免不該受責的人陷於圄囹。

112.  一經接受第三選項可行及可取後，對於第二選項便毋須多說了。第二選項欠缺剛才提及的優點，而且作為法例詮釋的結果，更難於以充分理據支持。這選項對一條沒有提及精神意念元素的條文，須先解讀為推定須證明犯罪意圖，而這項規定由控方證明沒有任何誠實的信念、或沒有合理理由抱有這樣的信念。正如Cooke庭長及Richardson法官的評論：[98]

「就實際作用而言，這等同以混合主觀和客觀的犯罪意圖公式來解讀一項法例，並無多大意義。倘若立法機關真的想有這樣的結果，大可在條文中表明……」

而且，正如我們所見，Nicholls勳爵認為是不可接受的。[99]

113.  因此，在欠缺廣獲接納的案例的情況下，本席原則上贊同認同第三（而不是第二）選項，作為於香港在犯罪意圖和絕對法律責任兩者之間一個中間立場。

J.4  香港的案例法

114.  1997年之前，在香港最權威的案例是樞密院在Gammon (Hong Kong) Ltd v Attorney General of Hong Kong案的判決。 [100]樞密院沒有討論香港是否存在中間做法，但正如上文所述，判決明顯是仿效英格蘭的立場作為香港的立場，就是要從須證明犯罪意圖及施加絕對法律責任兩者之間作出艱難的選擇（暫不討論特別的法定抗辯理由）。Scarman勳爵[101] 認為法庭的任務，是決定「是否必要詮釋法例中沒有提及之處或澄清含糊之處，從而支持證明犯罪意圖或施加嚴格法律責任」。Scarman勳爵所說的「嚴格法律責任」，明顯是指「絕對法律責任」。他並沒有提及其他選擇。

115.  上訴法院在Attorney General v Fong Chin Yue案的判決帶來了重要發展，[102] 該案於1994年判決，涉及處理、管有及購買應課稅而未完稅的香煙。[103] 上訴法院法官包致金（他當時官階）宣告判決，就有關條文中對精神意念方面的要求，指出理論上有四個可作交替的選項，與上文討論的第一、二、三及五選項相對應。[104] 就有關控罪而言，第一選項（犯罪意圖）被拒絕，法庭裁定有關推定被移除：這是一項重要的稅務法例，若非這樣做，會「出現讓很多人可逃離法網的漏洞」。[105] 法庭繼而考慮以折中方式詮釋有關罪行，而並非視它們為絕對法律責任的罪行。過程中，法庭認為Gammon案的判決並不造成障礙：

「本庭認為，若認為Scarman勳爵的第五項主張是阻止詮釋懲罰性條文時容許這樣的抗辯理由，是對該主張過份解讀了。」[106]

116.  恕本席不同意這觀點。無論如何，上訴法庭繼續考慮上文討論過的一些澳洲、加拿大和新西蘭判決，發現Sweet v Parsley案中Reid勳爵持異議的判詞中，鼓勵中間做法。法庭留意到在該判詞中，Pearce勳爵對未能採用「這合理的折中方式」感到失望，但評論說：「……縱使Pearce勳爵所言不一定表示開綠燈，但肯定不是紅燈」。[107] 因為受Gammon案後制定的《香港人權法案條例》所影響[108]，上訴法庭判定作為「基礎原則」，存在折中方式，並應採用有利於第三選項（由辯方舉證的取向）的詮釋：

「將相關條文詮釋為須由控方證明被告人知情，會出現讓很多人可逃離法網的漏洞。同時，將那些條文詮釋為不接納合理信念作為抗辯理由，又會出現可令無辜者誤墮法網的漏洞。在沒有合適詮釋準則之下，不能歸咎立法機關有意造成任何一種漏洞。」 [109]

117.  恕本席直言，Fong Chin Yue案是大膽的判決。然而，其膽色頗見實效。1995年上訴法庭在Attorney General v Mak Chuen Hing案[110] 依循它。當該事宜首次來到本院審理時（當時本院處理該事宜的其中三位法官正好曾處理Mak Chuen Hing案）[111]，即Uniglobe Telecom (Far East) Ltd v HKSAR案，[112] 本院實際上支持及認同Fong Chin Yue案。Uniglobe案牽涉違反《電訊條例》中領牌規定的罪行。[113] 雖然判案書沒有提及Fong Chin Yue的案件名稱，但常任法官烈顯倫接納有第三選項時，該案顯然是其心中所指，形容可採用這樣的抗辯理由的有關罪行為「嚴格法律責任」：

「本席同意下級法院的法官的觀點，即第8(1)(a)條訂定的罪行屬嚴格法律責任在於：(i) 控方不用證明被告人知道犯罪，但是 (ii) 若被告人按相對可能性的衡量準則證明，他基於合理理由誠實地懷着信念，相信存在某些事實，而這些事實若然屬實，他便沒有罪責，則對於被告人這是一個抗辯理由。」[114]

J.5  近期判決

118.  正如上文所示，暫委法官賴磐德（當時官階）基於上訴法庭去年就HKSAR v Shun Tak Properties Ltd案[115]作出的判決，在本案表達「所謂普通法抗辯理由並不適用於關乎安全的法例」的觀點；因而引入了若干不確定的因素。問題是：是否原則上所有可被形容為涉及「關乎安全的法例」的案件都不可用折中方式（尤其第三選項）。

119.  Shun Tak案中多數意見的判決，其實取自暫委法官賴磐德之前在HKSAR v Hyundai Engineering Construction Co Ltd案的判決[116]。在Hyundai案，控方根據《建築地盤（安全）規例》[117] 第38B(1) 條規例控告被告人，未有採取足夠的步驟防止該地盤內有任何人從高度不少於2米之處墮下。

120.  本席應立刻表明，本席沒有質疑上訴法官維持定罪的判決。案情清楚披露，被告人的確沒有採取足夠步驟，而且未能確立某些特定的法定抗辯理由。上訴人聲言倚靠誠實及合理信念作為抗辯理由實屬誤解之舉。上訴法官對上訴人提出的論點描述如下：

「上訴人辯稱，倘若他們按相對可能性的衡量準則，確立他們基於良好及充分的理由，誠實地相信他們已遵守了有關規例，則縱使所相信的事是錯誤，他們仍有抗辯理由。這是被形容為普通法抗辯理由。」[118]

這論點只是用了對法律無知作申辯而已。上訴人並不是說他們對任何重要事實不知情，或是相信那些事實，而若該等事實屬實，便不會隨之有任何法律責任。他們僅是說相信本身已經達到適用的法律標準。這一點與折中方式的抗辯理由並無關係。

121.  不過，暫委法官賴磐德並不滿足於只為該案作出判決。他宣稱「本案中涉案安全規例的所屬類別」，過去都是以嚴格法律責任（按本案現時採用的意思，他所指的顯然是絕對法律責任）為基礎處理，「事實方面的錯誤，無論是否基於合理理由」，並不是抗辯理由。他認為Fong Chin Yue案「並非對嚴格法律責任罪行整個範疇一律引進這種抗辯理由的典據，而具規管性質且在法例中訂明特定抗辯理由的罪行尤其如是。」[119] 他續稱：

「本席的判決是，基於支持安全規例的罪行應為嚴格法律責任的相同考慮和理由，正確的詮釋就是要豁除這聲稱的普通法抗辯理由不用。」[120]

122.  很多屬於工廠法例下的罪行，傳統上都被視為絕對法律責任的罪行，這是真的 —— 至少在英國如是。當然，任何罪行若被裁定為負有絕對法律責任，隨之誠實和合理的信念便不是抗辯理由了。但是，Fong Chin Yue案和本案處理的問題是，犯罪意圖的推定被移除是否必然導致絕對法律責任的後果，這樣的後果又是否可取。正如上文對普通法法學理論的檢視所見，在適當的案件中，有具說服力的理由，認同抱有誠實及合理信念的抗辯理由，是可取代絕對法律責任罪行的一個選項。暫委法官賴磐德並沒有探討這個問題。他只是宣稱這類罪行全應被視為絕對法律責任的罪行。

123.  對規管性的罪行一律拒絕任何居中抗辯理由背後的觀點如下：

「本席因此看不到需要干擾已確立的法律，數十年來裁判官以嚴格法律責任為基礎來審理此類關乎安全的案件，而沒有採用普通法抗辯理由。本席認為有好的理由豁除這抗辯理由不用，原因是它若可採用，便會引起很多在屬規管性質罪行的簡易程序審訊中不應出現的爭論點和複雜情況。」[121]

124.  恕本席直言，基於在簡易程序的審訊中避免引起複雜情況，便將所有規管性的罪行當作絕對法律責任罪行來處理，這想法不可接受。這不構成足夠理據，將行為表現合理、努力且實際沒有犯錯的被告人定罪。無論如何，指詮釋有關罪行為絕對法律責任可避免複雜情況的說法，並無說服力。關乎安全的法例訂下了多項為特定罪行而設的特別抗辯理由，其中包括以付出適當努力。裁判官審理這些抗辯理由時，經常處理複雜程度至少相若的爭論點。

125.  HKSAR v Shun Tak Properties Ltd案[122]涉及一間公司擁有設置吊船的大廈，而該吊船可下降供工人在大廈外牆清潔時作為工作平台。該公司因《工廠及工業經營（吊船）規例》第4(e) 條規例被定罪，[123] 根據此規例，吊船擁有人若未能「確保」吊船的妥善維修，即屬犯罪。涉案公司已安排承辦商為吊船維修，但維修方面明顯發生了嚴重錯漏，結果一個機械部件運作失誤，吊船因而傾側，導致多名工人在使用吊船期間受傷。

126.  本席再次強調，本席認為案件的結果是正確的。上訴法庭意見一致裁定有關罪行是絕對法律責任的罪行，原因是被告人須「確保」妥善維修，意思就是不能通過將維修責任授予承辦商而逃避法律責任。這是一個有力的詮釋，本席或可補充一句，尤其是由於法例對於施加不同類別責任或規定的罪行，有特別的法定抗辯理由，[124] 但「確保」的職責卻顯然不在抗辯理由的清單上。

127.  然而，根據上訴法庭副庭長司徒冕和上訴法庭法官楊振權組成的多數意見，他們不僅以詮釋的論點來判決此案，而且判決中有部分建基於對暫委法官賴磐德就有關安全的罪行一概拒絕居中抗辯理由的做法予以肯定。就Fong Chin Yue案，他們裁定案中認同中間做法的表述僅屬判決的附帶意見而已。[125] 他們沒有提及上文討論過的Attorney General v Mak Chuen Hing案[126] 及Uniglobe Telecom (Far East) Ltd v HKSAR案 [127]。

128.  多數意見指，該法例旨在保障工廠及工業經營的安全，而「只有使涉案罪行成為絕對法律責任的罪行，才可促成達到」這目標。[128] 本席不同意如此籠統的說法有理據支持。顯然，在工業安全的範疇，或許存在有力的理由認定某些罪行是絕對責任的罪行，但是折中方式令人信服的理念是，在很多（即使非大部分）案件中，大可採用法律責任居中基準來達到法例訂明的目標。

129.  多數意見同樣力稱：

「關乎公眾衞生／安全，並為減少有罪者逃離法網，則為着公共利益，或許有必要將道德上無犯錯的人定罪，而『無犯錯』的人指沒有犯罪意圖的人。」[129]

130.  而且再指：

「為確保有關條例及規例得以遵守，實在有必要將涉案罪行視為絕對法律責任的罪行，而『誠實及合理的信念，即使是錯誤相信』，並非有效的抗辯理由。至於一個沒有犯罪意圖去干犯刑事罪行的無犯錯者可能被定罪，則並非相關的關注。」[130]

131.  為要將犯罪者繩之於法，將無犯錯的人定罪是個可以接受的代價，這說法實在令人難以接受，尤其是如此不堪的結果是可以避免的。

132.  多數意見曾經在某階段提出，該抗辯理由或可適用於有限的情況：

「……普通法抗辯理由中誠實而合理地錯誤相信……即使可作爭辯，也只適用於被投訴的作為或不作為是不關乎物品或器材的內在敗壞性質，而該物品或器材不能由被告人個人或是通過代理人或受僱人控制的情況。該吊船並不屬於此類。」[131]

133.  就此來看，這句子耐人尋味。若刪去第二行的「關乎」前的「不」字，意思便合理得多了。這樣便是建議應該只在被告人沒有犯錯的情況下，才可採用有關的抗辯理由，原因是表面違例事件歸咎於器材本身的固有缺陷，這並非被告人所能控制。這正是居中的抗辯理由所顧及的情況。但是若加上「不」字，句子看來便是在抗辯理由正好發揮恰當作用之時，將它豁除，令人不清楚它若可以運作，那是在何時運作。

134.  本席認為，上訴法庭法官司徒敬的取向穩當，優於多數意見。他裁定在法例的恰當詮釋之下，犯罪意圖的推定已被移除。[132] 他隨之轉向考慮Fong Chin Yue案所主張的折中抗辯理由是否適用於他正在審理的案件，而結論是不適用，他說：

「是否有這樣的折中抗辯理由可以取用，取決於按特定情況作出的法例詮釋，特別顧及其用字及標的事宜。在本案，就用字及文意而言，本席認為並不容許使用這樣的抗辯理由。有關用字施加了不可轉授的責任。指出他方疏忽（在本案是擁有人所委任的稱職人士），只是辯稱有關責任可以轉授而已。」[133]

135.  在本案，下級法院的暫委法官賴磐德籠統地豁除了「所謂的普通法抗辯理由」，稱Shun Tak案已確定其不適用於「關乎安全的法例」。[134] 基於上文已論述的原因，此建議不獲支持。

J.6  香港法律下的選擇

136.  根據上文分析得到的結論，就一般香港法律而言，隨附任何特定法定罪行或某法定罪行的任何特定外在元素，在精神意念方面的規定存在四個可能性。可能須由控方證明犯罪意圖（上文I部提述的第一選項）；或是若犯罪意圖的推定被移除，認可居中抗辯理由，即被告人按相對可能性的準則證明他誠實而合理地抱有開脫罪責的信念（第三選項）；或是被告人只限採用法例明文規定的抗辯理由（第四選項）；或是最後，有關罪行是絕對責任的罪行（第五選項）。

137.  沒有一類自動豁除第三選項不用的所謂「關乎安全的法例」的罪行。至於HKSAR v Hyundai EngineeringConstruction Co Ltd案[135] 及HKSAR v Shun TakProperties Ltd 案[136]，兩案的判詞中違反上述原則的部分，都是錯誤的。本案上訴法官的判決也犯上程度相若的錯誤。

K.      在各選項中作出抉擇

138.  現轉向審視如何在多個選項中作出選擇。由犯罪意圖的推定開始，首先問：該推定有否被移除？若有，下一個問題是：是藉哪個選項被移除的？下文將討論一些考慮因素，部分或許有助回答這兩個問題。以下提及的事項當然並未盡錄所有因素。

K.1  與該推定是否被移除相關的考慮

139.  正如Scarman勳爵強調，犯罪意圖的推定「只可在以下情況才可被移除，即該法例清晰地或必然含意下有這樣的結果才可」。[137]

140.  因此首先考慮的是法例的行文用字。文字本身或許是關鍵。如上所述，法例可能使用「明知」或「疏忽地」等副詞，或是使用的動詞或名詞會或不會帶有被告人知情或有意的含意。因此，R v Warner案[138] 中討論了「管有」一詞所帶有的犯罪意圖方面的含義；而在He Kaw Teh v The Queen案 [139]，澳洲高等法院法官Gibbs裁定「入口」一詞本身並沒有知情或有意圖的含義。

141.  在決定犯罪意圖是否必要時，罪行的性質和標的事宜亦非常重要。罪行帶來的懲罰愈重及受社會的非議越嚴重，法庭會裁定有關推定已被取代的機會越低。[140] 除非證實某人行事時有犯罪的想法，否則不應輕易將施加重罰及令該人負上嚴重罪犯的惡名歸咎為立法機關的意圖。當然有些例外情況牽涉嚴重罪行，法庭已裁定有關推定被移除，這屬支持第三、第四及第五選項的情況，下文將再討論。

142.  一般而言，對於有關可簡稱為「規管性的罪行」的罪行，推翻有關推定會較少感到受阻。Lord Reid勳爵舉出了這類罪行的一些例子，而在英格蘭這些罪行都已被裁定為負有絕對法律責任：

「……在一系列眾多的案件中，法庭均裁定，對於較輕微的罪行而言，欠缺犯罪意圖並不是抗辯理由。公眾衞生、牌照及工業法例下的罪行都是典型例子。假如某人是肉販，他拿壞肉出售，或是酒館老闆賣酒給醉漢，或是製造商的工廠有某些地方不安全，則他儘管說採用了合理謹慎的措施，仍無法得知或發現肉已變壞、或買酒的人已醉酒、或處所並不安全，但這些卻非有效的抗辯理由。」[141]

倘若可選用折中方式，則這些罪行大有可能因為有關推定被移除，而以法律責任居中基準處理。

143.  立法目的顯然重要。假如基於罪行的性質及標的事宜，詮釋有關條文為須要完全證明犯罪意圖，而檢控因此不大可能成功，以致不能達到立法目的，這是必須重視的。若有合乎法理的考慮，則通常應進一步考慮採用法律責任居中基準是否符合真正的立法意圖。

144.  經概括地考慮法例的文字及目的後，如上文指出，結論或會支持第一選項，即犯罪意圖的推定沒有被移除，並須證明犯罪意圖。假如有關推定被推翻，便進一步考慮其他選項。為方便討論，下文先檢視有利於絕對法律責任（第五選項）或由辯方舉證的取向（第三選項）的因素，然後才檢視法定抗辯理由（第四選項）對其他選項產生的作用。

L.      絕對法律責任

145.  正如Diplock勳爵提醒我們，儘管會帶來嚴酷的後果，法庭間中也許「感到被迫去推斷國會的意圖」就是施加絕對法律責任，但法庭「不輕易作出這樣的推論」。[142] 尤其當法例的詮釋是存在引入法律責任居中基準的可能性時，便更不會輕易如此推論。

L.1  「類刑事」的罪行

146.  在一些案例中有觀點認為，對規管性的罪行施加絕對法律責任，即使會導致一些不公義的情況，但就政策而言仍是可以接受的。Day法官舉例形容這些罪行：「不真正屬於刑事性質，但為公眾利益而被禁止，並加有罰則」。[143] 而Wills法官在Tolson案中指出：

「對某人不智地做了一些損害公眾利益的事，因而被罰一點錢，不用大驚小怪。」[144]

147.  Reid勳爵在Warner 案中列明上文曾談及的典型例子後，接着說：

「……他儘管說採用了合理謹慎的措施，仍無法得知或發現肉已變壞、或買酒的人已醉酒、或處所並不安全，但這些卻非有效的抗辯理由。他必須承擔風險，當被發現觸犯了法例禁止或規定的事，便須繳付罰款。這或許看似不公義，但相對來說屬輕微的不公義，而且有好的理由，因為能夠給予他的顧客或受僱人或公眾人士一些保障。……這些都只是類刑事的罪行，並不真正冒犯一般人對公義的認知，有違道德並不是這罪行的基本要素。」[145]

148.  雖然因這種罪行被定罪所帶來的影響相對輕微，但本席認為，罪行的規管性質本身不足以作為施加絕對法律責任的基礎，尤其是存在中間做法。一個人若是行為誠實、合理、不會受社會責備，但卻要被裁定刑事罪行罪成，原則上仍是令人反感的事。

L.2  以Lim Chin Aik案原則補充

149.  即使罪行或許輕微，但必須是基於有用之目的，才有充分理據施加絕對法律責任。樞密院的Lim Chin Aik v The Queen一案[146] 中訂明了這重要原則，Evershed勳爵（提到「嚴格法律責任」時是指絕對法律責任）在案中說：

「然而，各位大法官的意見是，僅將有關法例標誌為處理社會上的邪惡，從而推斷有意施加嚴格法律責任，這並不足夠，還值得探究的是被告人承擔嚴格法律責任，是否有助執行規例。意思是他必定能做些甚麼，無論真接或間接、在監督或監察下、通過改善他的經營方法、或督促那些可預期會受他影響或控制者，從而促使有關規例得到遵守。若非如此，便沒有理由懲罰他，而且不能推論指立法機關施加嚴格法律責任僅是為了要找個不幸受害者。」 [147]

150.  這原則獲廣泛應用。[148] 在Gammon案，Scarman勳爵述明（同樣，提到「嚴格法律責任」時是指本席所稱的「絕對法侓責任」）：

「若可見到施加嚴格法律責任會令某類人遭檢控及定罪，但他們的行為卻無論如何不影響守法，則各大法官認為即使法例處理的是社會上的邪惡，施加嚴格法律責任卻不大可能是法例的意圖。」[149]

151.  Lim Chin Aik案如同Gammon案，同樣是樞密院在英格蘭的背景下，不考慮任何折中方式而作出的決定。由於香港存在第三選項提出的法律責任居中基準的可能，Evershed勳爵和Scarman勳爵清楚提出的原則應輔以附加條件，就是在認定罪行屬絕對責任之前，法庭應先判斷：詮釋有關法例為其所訂定的罪行可用居中抗辯理由，立法目的是否可充分達到。只有在答案是否定時，才應使用絕對法律責任。

L.3  或可施加絕對法律責任的情況

152.  想到有兩種情況（當然還可能有其他）原則上可按照Lim Chin Aik 案中註明的原則，輔以上文補充的附加條件，施加絕對法律責任。

153.  第一種情況，就是法律並不視該行為屬必要，甚或不一定從社會角度看是可被接受的行為。這些情況就是，法律政策恰當地要求有關人士避免作出該行為，除非已經確保當時情況令該行為是合法和可被接受，才作出該行為。假如有關人士還未弄清情況，便肆意冒着風險作出該行為，而最終他們相信（儘管是合理地相信）的情況並非實情，以致他們干犯了罪行，則他們可謂肆意妄為，不能怪責旁人。

154.  一個明顯的例子涉及男子與未成年少女發生性行為，在很多司法管轄區，即使有關罪行嚴重而且刑罰很重，但是卻屬於絕對法律責任的範疇。正如常任法官包致金和常任法官陳兆愷在蘇偉倫對香港特別行政區案中說：[150]

「刑法的阻嚇作用並不限於令人們怯於做他們知道是非法的事。刑法亦鼓勵人們小心避免做可能非法的事。在噪音管制監督對Step In Ltd (2005) 8 HKCFAR 113案第120頁H所用的語句『充分遠離合法與非法之間的界綫』，便清楚表達了這個概念。就第124條而言，小心避免作出可能非法的行為，以及充分遠離合法與非法之間的界綫，將大大增加該條文旨在給予年幼女童的保護。」

155.  在He Kaw Teh v The Queen案，[151] 澳洲高等法院法官Brennan這樣說：

「若然法例禁止某人某種行為，原來是因為他本人不知道的情況，或是他無法預期的結果，那麼有關法例的文字必須清晰，才可以說該法例規定了任何人須怎樣做，或不得做甚麼，否則須自我承擔風險，並且須就本身的行為負上刑事責任。無論法例旨在對付的不當行為多麼嚴重，法例推定，若沒有犯罪意圖便不施加刑事法律責任，除非該法例之目的不僅是阻嚇任何人參與被禁止的行為，而是強迫有關人士採取預防措施，以避免在他無意作出行為的情況下，有關罪行的外在元素有可能發生。除非是可以採取有效措施，避免有關罪行的外在元素發生，否則法例不會作如此詮釋。」

156.  至於第二類案件，是絕對法律責任可能有一個具理據支持的功用，關乎法律將責任加諸於某人（或某法人團體），而該責任的主體行為或任務的實際執行者則另有其人（如僱員或承辦商）。這種情況常見於工廠及其他工作地點，當中法例將責任加諸於企業擁有者或有關僱主。為方便起見，本席簡稱之為「僱主」。

157.  在這種情況下，將訂定罪行的條文詮釋為須證明犯罪意圖或許意義不大。僱主將工作指派給僱員或外判後，對構成違法的行為及情況實際可能一無所知。居中抗辯理由可能不足夠確保體現立法目的。僱主可能稱他已採取所有合理謹慎的措施，將任務交託給稱職的僱員或專門的承辦商，並誠實及合理地相信有關責任正恰當地履行。

158.  在這類案件中施加絕對法律責任有具理據支持的功用，就是角色被動的僱主宣稱有誠實及合理的信念並不足夠。這是促使他積極管理及努力監管，務求有關職責確實恰當履行。若然僱主知道即使本身沒有實際犯錯，但自己仍要負上責任，則當他的承辦商或僱員在工作上疏懶或大意或不稱職時，便會有各種誘因驅使他確保工作恰當執行，以及換走工作不達標準的承辦商或僱員。

159.  英格蘭及威爾斯高等法院法官Devlin 解釋此政策如下：

「因此，任何人都可能要為其受僱人的行為負責，甚至是為其業務安排的失誤負責，因為可以說，這些罰則促使市民保持本身及他們的組織逹到標準。雖然，從一方面看，市民因為別人犯罪而受罰，但可以說，假如他對守法保持警覺，那犯罪的情況便不大可能發生。」[152]

M.     法律責任居中基準

160.  規管性的罪行一般不涉及屬於上述第一類別的行為，不具理據支持絕對法律責任。受規管的行為一般組成社會生活的必要部分 ——提供飲食、運作機械、在建築地盤工作、售賣藥物等等。有關法律的政策並不是說：「進行這些活動，你便得自我承擔風險。」而是說：「做這些事情時，你必須符合旨在促進公眾健康、安全及福祉的恰當標準」。

161.  然而，很多規管性的罪行或許屬於前部討論的第二類。規管性的罪行背後的立法政策也許具充分理據，令承擔職責者須努力積極進行管理或監管。但是在其他案件，詮釋有關罪行是屬於第三選項範圍之內，大有可能最能夠反映規管性的罪行背後的政策，沒有做到應盡的努力或沒有誠實而合理的信念成為法律責任的依據。這些案件中的絕對法律責任很可能沒有其他意義，更帶着上文討論過的缺點。

162.  因此，若犯罪意圖的推定被裁定已移除，則除非絕對法律責任是立法意圖的結論十分具說服力，否則法庭應視第三選項為適用。

N.      豁除性質的法定抗辯理由

163.  若有關訂定罪行的法律條文的犯罪意圖推定被移除，則任何適用於被檢控罪行的法定抗辯理由的作用顯然是重要的。這一點在本判案書H部已討論過，在此可簡單處理。

164.  關鍵的問題是，有關的法定抗辯理由在恰當詮釋下，與第三選項的存在是否有所抵觸。若是，便只可倚靠法定的抗辯理由。正如上文曾討論，Tolson案的情況是法定抗辯理由與第三選項有所抵觸的例子，兩者涵蓋事實不同，而且比誠實及合理信念這個抗辯理由涵蓋更廣泛的範圍。

165.  另一方面，如Steyn勳爵指出，《1956年性罪行法令》(Sexual Offences Act 1956) 第6條是個例子，法例當中的法定抗辯理由因必然含義而豁除誠實及合理信念這一般抗辯理由。因此，根據第6(1) 條，一名男子與未滿16歲的少女發生性行為，即屬犯罪。但是第6(3)條 ——  「年輕男子的抗辯理由」——   訂明：

「假如一名男子與未滿16歲少女發生性行為，而他年齡不足24歲，過去從未被控告類似罪行，而且他相信她是16歲或以上，並有合理理由如此相信，則他不會因此條而有罪。」

166.  斜體的文字與普通法抗辯理由有所重叠。立法機關必然是暗示，被控人僅說他誠實且合理地相信那少女已年滿16歲是不足夠的，他還得證明他自己當時不足24歲。普通法抗辯理由在此被豁除，要讓路給有進一步要求的法定抗辯理由。

O.      在本案適用於第54(1)條罪行的原則

O.1  已移除的推定

167.  該《條例》的相關條文已在本判案書B部列明。麥高義資深大律師[153] 同意，關於第54(1) 條，犯罪意圖的推定已被移除。本席認為，承認這一點是正確的。該條文沒有提及要求任何精神意念元素，但罪行的性質令控方難以證明出售者知道某種藥並不適合人使用。假如第54(1) 條被詮釋為對於不適宜使用這一點，須證明有犯罪意圖，便會容易違背保護公眾免被售予不宜使用的藥物的立法目的。因此，有必要考慮立法者屬意的替代法律責任基礎是甚麼。

O.2  有關第54(1)條的爭論點

168.  麥高義資深大律師辯稱，第54(1) 條應被解讀為引入第三選項，若上訴人能夠按相對可能性的衡量準則證明，他們誠實及合理地相信處方藥物沒有問題，便可用以作為抗辯理由。由於暫委法官賴磐德錯誤豁除了此項抗辯理由，並裁定第54(1) 條為絕對法律責任的罪行，麥高義資深大律師辯稱有關的定罪不能成立，並應撤銷或命令重審，從而可探討第三選項。

169.  有關爭論一直在於麥高義資深大律師支持的第三選項，與資深大律師薜偉成先生[154] 支持的第四選項兩者之間。問題特別在於上訴人可採用的抗辯理由，是否僅限載於該《條例》第70及71條的抗辯理由。無論是哪方面的爭論，就事實而言，問題是憑藉本席前的資料，上訴人是否屬於或大概可屬於任何一個可採用的抗辯理由的範圍內，以致有充分理據撤銷有關定罪或命令重審。顯然，假如在法律上沒有他們可用的抗辯理由，或是就事實而言沒有真正機會使用任何抗辯理由，則他們的上訴必須駁回。

O.3  第70及71條是否可供採用的法定抗辯理由？

170.  麥高義資深大律師提出的初步論點，指有數個理由令第70及71條完全不應被視為可供採用。

171.  第70條有點不尋常，因為根據此條，若被告人證明他違例是由於已被識別的第三者的作為或失責所致（以及證明其本人已盡應盡的努力，本席稍後會再討論這一點），便可用以作為抗辯理由。麥高義資深大律師呈述，這是要被告人擔當主控角色，即必須按無合理疑點的準則證明該第三者犯錯。他爭辯指第70條條文規定，若被告人證明該第三者犯錯，「則該另一人可被定罪」，這便清楚說明了這一點。麥高義資深大律師指責任被加諸於被控人身上，要他在按無合理疑點的準則證明一項可脫罪責的事實，以避免被定罪，基於種種理由，第70條實屬違憲。因此不能成為第三選項的任何部分。

172.  本席不同意這論點，因為本席認為薜偉成資深大律師的陳詞是正確的，他指第70條在恰當詮釋下，並沒有施加要按沒有合理疑點的準則證明第三者犯錯的責任。

173.  第70條的主要目的是提供抗辯理由。就此，被控人不僅須證明第三者犯錯，還須證明「其本人已盡一切應盡的努力，確保有關條文獲得遵從」。第二部分的舉證標準顯然是相對可能性的衡量準則，最不可能則是對第一部分作為單一抗辯理由，施加不同的舉證標準。條文規定「如原來的被告人證明違例是由於該另一人的作為或失責所致，則該另一人可被定罪」，這一點不利於麥高義資深大律師的陳詞。正如薜偉成資深大律師指出，「可」一字顯示準許裁判官（但不一定需要）將第三者定罪。他是在信納「原來的被告人證明違例是由於該另一人的作為或失責所致」之後，才作出選擇的。因此，可預期裁判官可能認為被告人在相對可能性之下已履行責任，但對於該第三者的刑責卻仍有合理疑點，並因而拒絕將他定罪。

174.  麥高義資深大律師也提出，指第70及71條不應被視為構成第三選項，原因是適用範圍狹隘及難以符合。本席不接受這番陳詞，首先是因為不同意他對那些抗辯理由相關要求的詮釋，而更重要的是，可用抗辯理由範圍狹隘在目前情況下並不相關。這些事宜可從簡處理。

175.  有關陳詞呈述，原來的被告人（如同本案）被起訴簡易程序罪行的時間，若是在《裁判官條例》[155] 第26條所施加的六個月時效接近屆滿前，則第70條便形同虛設。他爭辯指，第三者（本案Christo是潛在第三者）必須亦可引用類似時效，好等上訴人如想藉針對Christo提出告發，以倚靠第70條，便已超逾時限。本席認為，該論點理據不足。正如上文所述，第70條的功能主要是抗辯理由，並訂明原有被告人在向控方發出不少於三整天通知期的通知後，有權令該第三者被帶到法庭席前。此條作為主體法例處理特定的抗辯理由具備這樣的功能，並不會因為《裁判官條例》的一般條文而減少。假如第三者被帶到法庭方面有所延誤，意味將第三者定罪不公平，則裁判官的唯一恰當做法可能就是不作定罪裁決。原有被告人仍可引用法定抗辯理由，不受影響。

176.  至於第71條，麥高義資深大律師爭辯指，條文規定被告人出售的物質的狀況「與在被告人購買該物質時相同」，令有關免責辯解毫無意義，因為僅是打開由供應商送交的CM 10mg/5ml瓶子，便已將該物質的「狀況」改變，令該抗辯理由不可使用。這論點實屬不當，並是基於錯誤解讀Milk Marketing Board v Hall案[156] 所致，該案中指牛奶的狀況不再與購買時相同，但不僅是因為容器已經打開，而更因為買方已將牛奶進行殺菌消毒。本案沒有這種狀況改變的情況。

177.  不過更重要的是，一項法定抗辯理由的應用範圍是廣泛還是狹隘，引用容易還是困難，皆無關宏旨。問題是經過真正的詮釋，該法定抗辯理由是否與同時引用的普通法的居中抗辯理由有所抵觸。「年輕男子的抗辯理由」對於年滿24歲的男被控人，無疑可被視為狹窄得無法引用，但它反映立法意圖顯然是要豁除該居中抗辯理由，不予引用。

O.4  第70或71條是否與第三選項有所抵觸？

178.  正如上文所述，[157] 上訴人的說法是，沾染一事必定是在Christo送貨給他們之前發生，並不是他們的責任，而Christo是一間歷史悠久及值得信賴的供應商，是他們可以倚靠的。第70及71條正是處理這樣的情況。本席認為，第70及71條與第三選項代表的普通法的居中抗辯理由有所重叠，且按必然含義豁除該居中抗辯理由。

179.  根據第70條，假如上訴人能展示違反第54(1) 條是由於Christo的作為或失責所致，而且假如他們能進一步證明已盡一切應盡的努力確保遵守第54(1) 條，他們便可用以為抗辯理由。誠然，在某些案例中[158]，「應盡的努力」與依據「誠實及合理但錯誤的信念」的抗辯理由有所區分。本席同意，這兩個概念明顯不同，並在某些情況下運作可有所分別，但他們的應用所涉及的重叠之處，就本案目的便足以指出豁除的立法意圖。因此，當第70條要求被控人須證明他已盡一切應盡的努力，以確保遵守第54(1) 條時，唯一的意思只可以是指被告人必須採取所有合理步驟，從而做到在出售藥物時，他誠實及合理地相信有關藥物是適宜人使用的。由於立法機關施加了附加條件 ——  須將第三者帶到法庭席前，並須證明違例是由於該第三者的作為或失責 —— 抗辯理由才可運作，展示在未符合這些附加條件的情況下引用第三選項，便不能用作第54(1) 條的抗辯理由。

180.  對於第71條同樣如是。這抗辯理由特別適合應用在與本案類同的情況，即被告說：「我從一間信譽良好的供應商購買得來，有權倚賴它的保證，即我其後出售的物質適合人使用」。這正是上訴人在本案中的說法。

181.  第71條確立一項實際可行的抗辯理由，條文訂明 [159]：

「……發票上所記有的名稱或說明，須當作為書面保證，指任何人均可將該記項上所提述的物品或物質按該名稱或該說明售賣……，而不違反本部條文［包括第54(1)條］。」

182.  因此，在如本案般關於第54(1) 條的案件中，在符合第71條訂下的程序規定[160] 的前提下，並假設涉案物質可按使用的名字合法售賣，[161] 則若 (i) 被告人出示指出已出售並發現為不適宜使用的藥物的發票，即確立可當作為供應商作出適宜使用的保證；(ii) 他證明「在干犯被指控的罪行時，並無理由相信該物質是［並非適宜供人使用］」；以及 (iii) 該出售的物質「的狀況與他購買該物質時相同」，被告人即可有抗辯理由。

183.  條件 (ii) 明顯與第三選項實質上重叠。在訂下這些附加條件時，特別是須具備記有涉案貨品說明的發票，當作為供應商的書面保證，以及貨品的狀況須保持與購買時相同，清晰顯示立法意圖是認為誠實及合理地相信有關藥物適宜人使用並不足夠。

184.  因此，根據對第54(1)(a) 條的真正詮釋，犯罪意圖的推定已被移除，而在證明售賣受沾染的藥物的犯罪行為後，便只有載於第70及71條的法定抗辯理由可用。

O.5  法定抗辯理由可以根據事實確立嗎？

185.  麥高義資深大律師要求法庭基於裁判官錯誤斷定沾染是故意的，而將他的所有裁斷視作為無效。就此本席認為並無充分理據。上訴方沒有提出裁判官的主要裁斷有任何誤差。正如上文指出，裁判官的錯誤在於他基於那些裁斷，作出不當推論。因此法庭可以考慮那些裁斷，以決定上訴人是否屬於法定抗辯理由的適用範疇，以及若不屬適用範疇，則是否應命令第一上訴人重審，以容許他提出那些抗辯理由。

186.  在審視兩名上訴人的立場共同之處前，有一件事只與第二上訴人有關，應先行處理。此事是由法官席上提出的問題產生的：就第54(1) 條而言，是否有恰當的基礎視第二上訴人為「售賣」經沾染藥物的人。有關事實在裁判官的裁斷中並不清晰，但在各方同意下本庭獲提供一份第二上訴人證供的謄本。經考慮該謄本後，事實的情況便十分清楚。第一上訴人提供醫療服務，以及提供及售賣處方藥物，兩者事實上是分開的。在替病人診症後，第一上訴人會寫出處方，而第二上訴人則在診所一個分開的部分按處方配藥，並將藥物交給病人（或在本案的情況是交給病童的父母或監護人）及收取費用。本席認為，她毫無疑問是屬於第73條所指：以第一上訴人的受僱人或代理人身分售賣藥物。因此，按第73條，兩名上訴人都被當作為作出第54(1)(a) 條下的售賣作為。

187.  關於向與第二上訴人處境相同（即在醫生診所內以助理身分行事）的人施加法律責任，是否有任何社會效益，這方面曾有一些討論。本席認為這樣的效益明顯存在。通過要求付出努力和謹慎處事，以避免提供不適宜使用的藥物，從而推廣公共衞生及安全，這政策是不言而喻的。醫生一般倚靠他們的護士或診所助理訂購藥物，以保持足夠存貨，準備藥物作使用的用途，以及為病人配藥。醫生甚少（即使有可能）關注確保送交的藥物與訂購的藥物妥為吻合，藥物來自商譽良好的供應商，並且妥為準備以供病人使用。施加這樣的法律責任促使助理謹慎處理藥物，以及醫生努力監管。

188.  本席認為，因為在下級法院一直沒有引用第70及71條（這也許不足為奇），故此若以為上訴人能夠展示他們屬於兩項法定抗辯理由其中一項的範疇之內，或第一上訴人有任何合理機會能夠在重審中做到，這樣的想法是毫無根據的。

189.  上訴人的論據重心有兩項事實的宣稱：(i) 載於多個3.6公升瓶子中送交的CM 10mg/5ml是處方藥物的來源，由Christo 供應；以及(ii)沾染物並非在診所加入，但必定是在Christo視察之下加入的。此外，若第一上訴人要在重審時倚賴第71條，便要出示由Christo發出而涵蓋案中出售的CM 10mg/5ml的發票，以符合具備適宜使用的書面保證的規定。

190.  兩上訴人要成功證明上述事宜，還有一段距離。第一，關於有關藥物是否來自Christo：

(a)     Christo的標籤上有Christo的名字，有紅、白、綠三色，註明有關藥物的註冊編號。然而，在四個3.6公升的瓶子上的標籤都沒有提及Christo；標籤是白色的，也沒有註明註冊編號。

(b)     第一上訴人出示了三張由Christo發出的發票，日期分別是2005年6月18日、2005年9月21日和2005年11月9日。其中兩張是關於四瓶3.6公升的 “Antimine Forte syrup”，一張是關於五瓶3.6公升的 “Antimine Forte syrup”。裁判官根據有關證據裁斷那些糖漿是藥劑製品，由Christo註冊，含有濃度為4毫克／5毫升的氯苯那敏。另有一項證物 [162] 是一份網上搜尋的列印結果，日期為2006年9月6日，文件是衞生署的註冊藥劑製品名單，當中有 “Antimine Syrup”（沒有“Forte” 一字）一項，以一個不同的註冊編號及Christo的名字註冊，濃度是2.5毫克／5毫升。

(c)     裁判官作出裁斷，認為該三張發票並不是與聲稱是出售藥物來源的四瓶3.6公升CM 10mg/5ml有關。這裁斷有充分支持，故排除倚賴第71條。發票上提述的 “Antimine Forte Syrup”，明顯與該四個瓶子上的標籤（描述所載物為 “Chloropheniramine Maleate 10mg/5ml”（10毫克／5毫升）不吻合。正如濃度為4毫克／5毫升和2.5毫克／5毫升的糖漿有不同註冊編號所示，濃度為10毫克／5毫升的藥物就相關目的而言是一種不同的藥物。此外，正如裁判官的裁斷，根據該三張發票展示的訂購相隔的日期，大概每三個多月會消耗四或五個3.6公升瓶子的藥物。最後一張發票的日期是2005年11月9日，而有關上訴人被控告的售賣事件則在2006年8月16日至2006年9月4日期間發生，即約8個月之後。因此裁判官推斷這三張發票所供應的藥物在涉案的售賣事件發生時「早已用完」，是有充分理據可依的。

191.  因此，必然是未能證明Christo要對有關的沾染事件負責，有關證據無論如何是反對須由Christo負責的結論。四瓶3.6公升的CM 10mg/5ml中均沒有沾染物，這是獲正式承認的。至於用來將CM 10mg/5ml 分注到交給病人的四個小瓶的500毫升分注瓶子，也沒有發現沾染物。然而，該四個小瓶卻被發現分別載有43%、11%、11%及1% 的沾染物。這項證據具充分理由支持推斷沾染事件在診所發生，而並非發生在供應鍊的較早階段，故此欠缺基礎引用第70條的抗辯理由。

192.  兩名上訴人只有一項抗辯理由可以引用，但他們就事實而言無法用該理由抗辯，故針對第54(1) 條的定罪而提出的上訴必須駁回。

P.      第36(1)條規例的罪行

193.  涉案的四瓶3.6公升的CM 10mg/5ml沒有向藥劑業及毒藥管理局註冊，這是沒有爭議的。而它們由第一上訴人在他的診所管有作出售用途，也是不能爭議的。因此，情況已經符合第36(1) 條規例關乎法律責任的條件，而若要避開有關的法律責任，第一上訴人須倚靠第36(1C) 條規例，並展示「他不知道，且即使已盡合理的努力仍不能發現」有關藥物並未註冊。

194.  就此法定抗辯理由與普通法的居中抗辯理由的分別而言，它明顯與同時存在第三選項的情況有抵觸。沒有人就此提出相反爭議。

195.  上訴法官及裁判官均裁定第一上訴人未能符合第36(1C) 條規例中兩項要求的第二項。即使假設他不知道該CM 10mg/5ml沒有註冊，但若說第一上訴人即使盡合理努力仍不能發現沒有註冊，這說法仍是欠缺基礎。

196.  本席認為，上述裁定是正確的。在聲稱回答控罪時提出的論點，實質上是說由於Christo是一間商譽良好、歷史悠久及值得信賴的供應商，於是第一上訴人有權假設向藥劑業及毒藥管理局註冊一事已經辦妥。有別於事實方面所面對的困難 —— 即發現有關的四瓶不是由Christo供應 —— 這論點並非與規例的第二項條件對立。單憑宣稱有權假設已妥為註冊，並不足以展示第一上訴人即使盡合理的努力仍無法發現沒有註冊。非常明顯的是，若有盡合理的努力，是可以發現藥物沒有註冊的。檢查標籤便會發現沒有註冊編號，這一點理應起碼引起懷疑。向衞生署查問或到衞生署網站便可找到必需的資料。即使從假設有關藥物是由Christo供應着手，也只需向Christo查詢便會發現沒有CM 10mg/5ml（並非濃度為4毫克／5毫升的 “Antimine Forte syrup”）的註冊。

197.  因此，針對按第36(1)條規例定罪而提出的上訴亦必須駁回。

Q.      總結

198.  本席的結論可撮述如下：

(a)     雖然本席會以不同的理由維持原來的定罪，但上訴法官依從上訴法庭在HKSAR v Shun Tak Properties Ltd 的判決，^[163] 裁定凡被控的罪行涉及安全的法例，便不可引用普通法中以誠實及合理信念作為抗辯理由，這是錯誤的。

(b)     要確定任何法定罪行在精神意念方面的要求或其任何外在元素，恰當的起點是先推定控方必須證明罪行的犯罪意圖。此推定可能明示被移除或因必然含義而被移除。假如沒有移除，便須證明犯罪意圖。

(c)     假如推定被移除了，在香港法律下便出現三種可能的交替情況作選擇，即立法意圖是否：

(i)     容許以下的抗辯理由：假如被告人能按相對可能性衡量標準證明他在進行被禁行為時，是誠實及合理地相信某個情況存在，而假如該情況屬實，他便不會被判有關罪名成立（第三選項）；或

(ii)     就被告人的精神意念狀態而言，只限被告人可引用被控罪行在法例中明文規定的法定抗辯理由（第四選項）；或

(iii)     使有關罪行成為絕對法律責任的罪行，以致若證明被告人曾進行有關的犯罪行為、或使犯罪行為發生，則無論他的精神意念狀態如何，檢控即可成功（第五選項）。

(d)     在本案，根據第54(1)(a) 條，出售的藥物須為不適宜人使用，犯罪意圖的推定被移除。有關罪行屬第四選項的範疇，原因是立法意圖是僅限引用該《條例》第70及71條的抗辯理由，而這些抗辯理由與第三選項同時存在有所抵觸。

(e)     兩名上訴人並未在事實方面證明他們屬於該兩項條文中任何一項的範疇，而就第一上訴人而言，即使讓他在重審有機會嘗試提出有關的抗辯理由，亦沒有合理機會能夠引用。

(f)     第36(1) 條規例下的表面法律責任顯然已經確立，而第一上訴人因為無法展示即使他盡了合理努力，仍無法發現他所管有的CM 10mg/5ml沒有恰當註冊，故他未能確立第36(1C) 條規例下的抗辯理由。

199.  本席因此會駁回上訴。

終審法院非常任法官烈顯倫：

200.  本席同意各項上訴不成立，並必須駁回。

第54(1)(a)條的罪行

201.  當某法例訂立了一項罪行，構成該項罪行的元素便得在該法例的範圍之內。若該法例明文訂明有關控罪的抗辯理由的元素 ——  正如在本案的《公眾衞生及市政條例》（第132章）第70及71條的情況 ——   普通法抗辯理由以隱含方式存在的空間實在少之又少。最終只是以詮釋法律來處理。

202.  詮釋法律時，若是籠統地一概而論，以致在公眾衞生、牌照及工業經營的法例之下的罪行，猶如皆屬一個特別範疇，須施以絕對法律責任，這做法無助處理案件。此舉只是對Reid勳爵在R v Warner [1969] 2 AC 256案中以下的評論（第271頁H）過猶不及：

「……在一系列眾多的案件中，法庭均裁定，對於較輕微的罪行而言，欠缺犯罪意圖並不是抗辯理由。公眾衞生、牌照及工業法例下的罪行都是典型例子。假如某人是肉販，他拿壞肉出售，或是酒館老闆賣酒給醉漢，或是製造商的工廠有某些地方不安全，則他儘管說採用了合理謹慎的措施，仍無法得知或發現肉已變壞、或買酒人已醉酒、或處所並不安全，但這些卻非有效的抗辯理由。」

203.  Reid勳爵只是舉例，指出相關法例經過適當詮釋後，便會得到這樣的結果。

204.  在原審法庭，暫委法官提述HKSAR v Shun Tak Properties Ltd [2009] 3 HKLRD 299一案，並指上訴法庭在該案裁定，「所謂的普通法抗辯理由並不適用於有關安全的法例」。這說法過於籠統。

205.  該案所關乎的法例是根據《工廠及工業經營條例》（第59章）所制訂的《工廠及工業經營（吊船）規例》。控罪是針對一台吊船（位於信德中心）的擁有人未能確保（用來載人的）吊船妥善維修，違反第4(e) 條規例。控方已經證明涉案吊船沒有妥善維修的事實，且沒有合理疑點。不過，樓宇（及吊船）的擁有人說：「妥善維修的職責已轉授予勝任的維修承辦商；我們合理地相信他們妥善地執行他們的工作；因此我們不負有法律責任」。假設擁有人如此相信是可信的說法，則法庭便只要考慮：在法例的恰當詮釋下，妥善維修的責任可否轉授？

206.  根據第4(e) 條規例，確保妥為維修是「擁有人」的責任。「擁有人」一詞在第3條規例中有廣泛的定義，涵蓋很多類別的人，包括監工、管工等，但對他們卻不可能出現轉授維修職責的問題。因此第4條規例的立法意圖，顯然是施加絕對的法律責任。要達到HKSAR v Shun Tak Properties Ltd案的結果，須通過對法例的適當詮釋，而並非由於有關法例屬「關乎安全的法例」。就這一點，上訴法庭法官司徒敬的判詞便十分清晰，比較副庭長司徒冕及上訴法庭法官楊振權的聯合判詞中相對概括的方法，更為可取。

207.  在本案，本庭關注的是《公眾衞生及市政條例》（第132章）第54(1)(a) 條之下，關乎出售不適宜人服用的藥物的控罪。第二上訴人是第一上訴人的受僱人及代理人。第73條規定「任何人如……將供人使用的藥物售賣……則不論該人是以其個人身分或以他人的受僱人或代理人身分行事……如該人是他人的受僱人或代理人……該他人亦須負上相同的法律責任，猶如其本人曾將該等藥物售賣……」。

208.  本案案情非常清楚展示，在2006年9月4日，第二上訴人依照第一上訴人吩咐，售賣有關藥物及收取病人母親230元。因此，二人就被檢控的控罪，皆罪名成立。

《藥劑業及毒藥規例》（第138章）第36(1)條規例下的罪行

209.  本席有機會閱讀常任法官李義就案中這方面的判詞初稿。本席贊同及沒有補充。

終審法院非常任法官賀輔明勳爵：

210.     本席贊同常任法官李義的判詞。

終審法院常任法官包致金：

211.     本院一致意見駁回案中醫生的上訴，而案中助理的上訴則按大多數意見駁回，本席持異議。

[本譯文由法庭語文組翻譯，並經由李日華律師核定。]

[1] 第132章。

[2] 第138章。

[3] [2009] 3 HKLRD 299。

[4] 第V部，涵蓋第54(1) 條。

[5] [2009] 3 HKLRD 299。

[6] 在本判案書中「作為」一詞涵蓋可構成任何相關法定罪行的「不作為」或「狀況」。

[7] 《盜竊條例》（第210章）第11條。

[8] 雖然在加拿大最高法院在R v City of Sault Ste Marie [1978] 85 DLR (3d) 161的案例匯編第182頁中，Dickson法官提出，儘管「一般不應向沒有犯錯者施加懲罰」，但這推定並不適用於沒有提及必要的精神意念元素的規管性質的罪行。本判案書稍後將更詳細討論這一點。

[9] 見例如Sherras v de Rutzen[1895] 1 QB 918，第921頁；Brend v Wood (1946) 175 LT 306，第307頁；Sweet v Parsley [1970] AC 132，第148及152頁；Gammon (Hong Kong) Ltd. v Attorney General of Hong Kong [1985] 1 AC 1，第14頁；及B (A Minor) v Director of Public Prosecutions [2000] 2 AC 428，第460頁。

[10] [2002] 1 AC 462，第477頁，第32段。

[11] [1984-1985] 157 CLR 523，第568-571頁。

[12] 見例如R v Tolson (1889) 23 QBD 168，第181頁；Lim Chin Aik v The Queen [1963] AC 160，第172及173頁；He Kaw Teh v The Queen [1984-1985] 157 CLR 523，第566頁；Gammon (Hong Kong) Ltd v Attorney General of Hong Kong [1985] 1 AC 1，第14頁；B (A Minor) v Director of Public Prosecutions [2000] 2 AC 428，第460頁。

[13] (1889) 23 QBD 168。

[14] 英格蘭及威爾斯首席法官Coleridge勳爵、英格蘭及威爾斯高等法院法官Hawkins、Stephen、Cave、Day、A L Smith、Wills、Grantham及Charles是意見一致的大多數，而英格蘭及威爾斯高等法院法官Denman、Field和Manisty及Pollock男爵和Huddleston男爵則持異議。

[15] 第181頁。

[16] [1895] 1 QB 918。

[17] 第921頁。

[18] [1897] AC 383，第389至390頁。

[19] [1899] 1 QB 20。

[20] David Ormerod, Smith and Hogan, Criminal Law (OUP 12^th Ed)，第176頁。

[21]    第25至26頁。

[22] [1963] AC 160第173頁。

[23] [1935] AC 462第481頁。

[24] 除非案中有精神錯亂情況及成文法列明其他情況，則屬例外。

[25] [1969] 2 AC 256。

[26] 第302頁。

[27] 第303頁。

[28] [1970] AC 132。

[29] 《1965年危險藥物法》第5條。

[30] 第150頁。

[31] 第157至158頁。

[32] [2000] 2 AC 428。

[33] 第462頁。

[34] (1889) 23 QBD 168。

[35] [1895] 1 QB 918。

[36] [1897] AC 383，第389至390頁。

[37] (1934) 52 CLR 100。

[38] 第105頁。

[39] 第109頁。

[40] (1937) 59 CLR 279。

[41] 第302頁。

[42] 第305頁。

[43] (1941) 67 CLR 536。

[44] 第541頁。

[45] [1984-1985] 157 CLR 523。

[46] 組成的法官有高等法院法官Gibbs、Mason、Brennan及Dawson，及持異議的法官Wilson。

[47] 第529及534頁。

[48] [1970] AC 132 at 164。

[49] 第534頁。

[50] (1934) 52 CLR 100。

[51] 第534頁。

[52] 第574頁。

[53] 第592至593頁。

[54] [1984-1985] 157 CLR 523，第579頁。

[55] [2000] 2 AC 428，第462頁。

[56] [1978] 85 DLR (3d) 161。

[57] 第175頁。

[58] [1986] 1 NZLR 660，第666頁。

[59] [1978] 85 DLR (3d) 161。

[60] 第170頁。

[61] 第171至172頁。

[62] 第172頁。

[63] 第181至182頁。

[64] (1905) 25 NZLR 709。

[65] 根據高等法院法官Williams的判詞第725至726頁，以及高等法院法官Edwards的判詞第731頁。

[66] [1970] NZLR 909，第915頁。

[67] 第916頁。

[68] [1976] NZLR 571。

[69] 第586頁。

[70] [1980] 1 NZLR 51。

[71] [1983] NZLR 78。

[72] 第85頁。

[73] 同上。

[74] [1986] 1 NZLR 660。

[75] 第668頁。

[76] 同上。

[77] 第D.1部。

[78] (1889) 23 QBD 168，第183頁。

[79] [1969] 2 AC 256，第312。

[80] [2002] 1 AC 462，第478。

[81] [2004] 3 HKC 304。

[82] 第330頁，第74段。

[83] 第331頁，第76段。

[84] [1985] 1 AC 1，第14頁。

[85] 同上。

[86] (2006) 9 HKCFAR 530。

[87] 第200章。

[88] 第542至543頁，第39及40段。

[89] Sweet v Parsley [1970] AC 132，第150頁。

[90] Maher v Musson (1934) 52 CLR 100，第109頁。

[91] He Kaw Teh v The Queen [1984-1985] 157 CLR 523，第529頁。

[92] R v City of Sault Ste Marie [1978] 85 DLR (3d) 161，第170頁。

[93] Civil Aviation Dept v MacKenzie [1983] NZLR 78，第85頁。

[94] [1978] 85 DLR (3d) 161。

[95] [1986] 1 NZLR 660，第666頁。

[96] Civil Aviation Dept v MacKenzie [1983] NZLR 78案，第85頁。

[97] Sweet v Parsley [1970] AC 132案，第150頁。

[98] Millar v Ministry of Transport [1986] 1 NZLR 660案，第668。

[99] B (A Minor) v Director of Public Prosecutions [2000] 2 AC 428案，第462頁。

[100] [1985] 1 AC 1。

[101] 第15頁。

[102] [1995] 1 HKC 21。

[103] 違反《應課稅品條例》（第109章）中多項條文。

[104] I部。

[105] 第38頁。

[106] 第33頁。

[107] 第35頁。

[108] 第383章。

[109] 第38頁。

[110] (1996) 6 HKPLR 458，第463至464頁。

[111] 即常任法官烈顯倫、沈澄及包致金。該案的另外兩位法官是首席法官李國能及非常任法官李啟新勳爵。

[112] (1999) 2 HKCFAR 214。

[113] 第106章。

[114] 第227頁。

[115] [2009] 3 HKLRD 299。

[116] （尚未彙編）HCMA 815/2002（2003年1月9日）。

[117] 第59I章。

[118] 第13段。

[119] 第17及18段。

[120] 第19段。

[121] 第20段。

[122] [2009] 3 HKLRD 299。

[123]  第59章。

[124] 根據該條例第18條，就「在有需要範圍內盡量、在切實可行範圍內、在合理切實可行範圍內盡量，或在切實可行範圍內盡量履行責任或遵從規定作出某些事情，或涉及沒有採取所有合理步驟、所有切實可行步驟、足夠步驟或所有合理切實可行的步驟作出某些事情……」，有若干抗辯理由可取用。

[125] 第91及95段。

[126] (1996) 6 HKPLR 458。

[127] (1999) 2 HKCFAR 214。

[128] [2009] 3 HKLRD 299，第311頁（斜體後加）。

[129] 第107段。

[130] 第115段。

[131] 第103段。

[132] 第131段。

[133] 第137段。

[134] 第12段。

[135] （尚未彙編）HCMA 815/2002（2003年1月9日）。

[136] [2009] 3 HKLRD 299。

[137] Gammon (Hong Kong) Ltd v Attorney General of Hong Kong [1985] 1 AC 1，第14頁。

[138] [1969] 2 AC 256。

[139] [1984-1985] 157 CLR 523，第528頁。

[140]  He Kaw Teh v The Queen [1984-1985] 157 CLR 523， 第535頁。

[141] R v Warner [1969] 2 AC 256，第271頁。

[142] Sweet v Parsley [1970] AC 132，第163頁。

[143] Sherras v de Rutzen [1895] 1 QB 918，第922頁。

[144] (1889) 23 QBD 168，第177頁。

[145] [1969] 2 AC 256，第271至272頁。

[146] [1963] AC 160。

[147] [1963] AC 160，第174。

[148] Sweet v Parsley [1970] AC 132，第163頁；He Kaw Teh v The Queen [1984-1985] 157 CLR 523，第530、567及595頁；Millar v Ministry of Transport [1986] 1 NZLR 660，第667頁 。

[149] [1985] 1 AC 1，第13頁。

[150] (2006) 9 HKCFAR 530，第543頁，第39段。

[151] [1984-1985] 157 CLR 523，第567頁。

[152] Reynolds v Austin & Sons Limited [1951] 2 KB 135，第149頁。

[153] 與大律師Douglas Jones先生一同出庭代表兩名上訴人。

[154] 與大律師林穎茜女士一同出庭代表答辯人。

[155] 第227章。

[156] [1968] 2 All ER 259。

[157] A部。

[158] 例如HKSAR v Leighton Contractors (Asia) Ltd [2000] 1 HKLRD 787，第793頁。

[159] 第71(5) 條。

[160] 第71(2) 條。

[161]  第71(1)(a) 條。

[162] P-27。

[163] [2009] 3 HKLRD 299。