香港特別行政區 訴 馬德健

CACC 124/2013

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪逾期上訴許可申請

案件編號 ：刑事上訴案件 2013 年第 124 號

(原區域法院刑事案件 2012 年第 860 號)

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判案理由書

上訴法庭法官張澤祐頒發上訴法庭判案理由書：

1.  申請人被控三項控罪。第一項控罪是「與年齡在16 歲以下的女童非法性交」罪，違反《刑事罪行條例》(香港法例第 200 章)第124(1) 條。第二項控罪是「為不道德目的而唆使他人」罪，違反《刑事罪行條例》第 147(1)(a) 條。第三項控罪是「企圖導致另一人賣淫」罪，違反《刑事罪行條例》第 131(1)(a) 條及 159G 條。

2.  申請人承認第一及第二項控罪，但否認第三項控罪。該控罪經區域法院法官陳廣池審理後，申請人被裁定罪名成立。陳法官就三項控罪分別判處申請人 8 個月、2 個月及 12 個月監禁，其中第二及第三項控罪的刑期同期執行，但第一項控罪刑期的 4 個月與其他的刑期分期執行，總刑期為 16 個月監禁。

3.  申請人就第三項控罪的定罪提出逾期上訴許可申請。申請人延誤了一天提交上訴申請書。本庭在聆訊後根據申請人所提出的實質上訴理由拒絕申請。以下是本庭的判案理由。

控方案情

4.  第一項控罪是涉及一名女童 X。該控罪與第二及第三項控罪無關。第二及第三項控罪均涉及一名女童 Y。

5.  第一項控罪指申請人以「Sophia Lam」的名字在社交網站「面書」(即 Facebook) 認識年紀 14 歲的女童 X，並向 X 提出以不道德交易來賺快錢。稍後申請人以「Jason」的身分約見 X，並帶 X 到觀塘工業大廈的一個單位內進行性交。

6.  第二項控罪指申請人以相同的手法，在「面書」認識女童 Y，Y 在「面書」上說明她的出生日期，當時她是 15 歲。申請人向 Y 提出不道德的要求。警方後來介入，並委派女警擔任臥底，以 Y 的名義與申請人見面。兩人見面後申請人以 $500 酬勞要求女警前往他的單位，讓他親吻、撫摸及擁抱一小時。

7.  第三項控罪指申請人在見到女警時，進一步建議他會透過互聯網替女警介紹客人援交，而他只需與她性交作為介紹客人的報酬。女警在聽到這番話後，示意其他支援的警員拘捕申請人。

8.  雙方就第三項控罪的同意案情包括：

1) Y 在 2012 年 5 月 10 日接受警方人員的錄影會面記錄。

2) 在申請人家中的電腦下載有關 Sophia Lam 和 Y 透過「面書」的談話內容。

3) 申請人在 2012 年 5 月 15 日與警方的錄影會面記錄。

9.  卧底女警員亦上庭作證。

10.  陳法官簡述 Y 的錄影會面記錄其中較重要的記項：

1)	記項 65、69-	有一名女子叫阿詩，問 Y 有沒有興趣搵錢，Y 說有，跟著便介紹一個男子給 Y 認識；
2)	記項 71-	阿詩把 Y 加入面書之中；
3)	記項 107-	Y 第一次和阿詩傾談是 4 月 30 日；
4)	記項 109、111-	大家講 Y 做不做，包括口交、拖、攬、錫，跟著討論價錢；
5)	記項 113-	對方知道 Y 想搵錢；
6)	記項 115、127-	是朋友介紹，他知道 Y 想搵錢，Y 沒有錢；
7)	記項 131	對方問 Y 可以做甚麼，有甚麼不做，跟著談及不同服務的價錢；
8)	記項 133-	對方問 Y 可不可以「拖、攬、錫」，亦有談及性交、口交和體內射精；
9)	記項 139-	沒有談及(性交的價錢)因為 Y 沒有興趣；
10)	記項 140、150-	跟著對方介紹他的前度(男友)給 Y，那人是 Jason；
11)	記項 167-	他說「妳係我女神」，叫 Y 到他寫字樓做他老闆，亦說想快些帶 Y 到他的寫字樓「做嘢」；
12)	記項 170、173-	(阿詩和 Y 傾談)在 4 月 30 日有數天的時間；
13)	記項 177、179、181、183、191-	都是叫 Y 「出嚟做」、接客、做拖、攬、錫和性交；
14)	記項 207、209-	阿詩介紹她朋友 Jason 給 Y；
15)	記項 221-	Jason 亦用 SMS 和 Y 聯絡；
16)	記項 273-	Y 問「幾時先出」，對方說 15 號，Y 答可以。跟著 Y 說「你快啲出嚟啦，我想要錢呀」。Y 說快些講價錢。跟著對方講了價錢，問 Y 「妳做啲乜嘢」。跟著 Y 說「你想呢」；
17)	記項 289-	對方問 Y 可以做甚麼，不會做甚麼；
18)	記項 293-	對方問 Y 會不會用口，Y 說不會；
19)	記項 295-	對方問用手，Y 說不要；
20)	記項 297-	對方提及 $800 元至 $1,000 元；
21)	記項 301、303-	大家約 5 月 15 日見面；
22)	記項 311、313-	如果不接觸陽具的話，大概是 $350 元左右；
23)	記項 317-	如果接觸陽具的話，$800 元至 $1,000 元；
24)	記項 321-	Y 未有應承對方；
25)	記項 333、335-	Jason 應該知道 Y 的歲數，應該是 Y 的朋友或 Y 自己告訴 Jason；
26)	記項 345-	Y 知道「含」是口交；
27)	記項 345-	打飛機是幫男人自慰；
28)	記項 353-	坐檯即是陪酒；
29)	記項 361、363-	Y 相信阿詩要向老闆交差去搵客；
30)	記項 367、369-	(阿詩)說幫 Y 去找客人出街，跟著收取報酬；
31)	記項 381-	(在面書上)有 Y 的年齡，是 96 年 12 月 9 日；
32)	記項 385-	這是 Y 的真實年齡；
33)	記項 403-	Sophia Lam 便是阿詩。

11.  陳法官亦簡述申請人錄影會面的其中重要的事項：

1)	記項 16、18-	被告想帶她到他自己租的辦公室，打算給錢，給他攬和錫，即是撫摸她身體和接吻；
2)	記項 26-	在面書時，被告知道對方很需要錢，亦同意以 $500 元作為被告攬和錫對方的報酬；
3)	記項 42、46-	被告在面書有兩個戶口，一個用 Jason Kasinime，一個用 Sophia Lam；
4)	記項 52-	(在解釋用女性名稱登記)被告說因為用女性名稱去和其他女子交談，會令對方放下戒心；
5)	記項 54-	當被告用 Sophia Lam 名稱和對方相熟後，被告便會用 Jason 的戶口和對方交談；
6)	記項 94、96-	被告在觀塘有辦公室，當中有一張梳化床。被告打算攬和錫對方，然後支付 $500 元為報酬；
7)	記項 98-	被告亦對臥底說，如果她需要錢，被告可以介紹客人給她發生性行為。被告不會收錢，但對方成事後，被告想對方能以性服務回報被告；
8)	記項 115、269-	被告知道 Y 的年紀是 15 歲；
9)	記項 150-	只有被告一個人使用 Jason 和 Sophia Lam 這兩個面書戶口；
10)	記項 201、203-	被告可以幫對方找客人，但其實主要是被告自己，即是被告用一個女性戶口，當對方答應後，被告便會用自己的戶口和對方溝通；
11)	記項 518-	(在面書網絡上載 Sophia Lam 的相片)是被告在網上找回來的；
12)	記項 605-	被告並不是真正想幫對方找客人，亦不打算上網幫對方找客人去提供性服務。

12.  為了方便閱讀，本庭將上述每一記項加以編號。

答辯理由

13.  申請人選擇不作證及不傳召任何證人。陳法官簡述申請人就第三項控罪的答辯理由：

「.....根據被告和 Y 在面書網絡上的對話（證物 P2），被告是相信或可能相信 Y 本身已經是一個賣淫或是援交的女子。原因是 Y 明言想搵錢，亦說除了性交和口交外，Y 願意提供其他的性服務，包括被人攬攬錫錫、包括摸胸、包括除衫給人撫摸、包括觸摸私處。辯方稱，這些都是令被告相信女童Y是賣淫的女子，這亦是被告當時在透過Sophia Lam和未和Y相見前的信念。因此，當被告向臥底警員提議可以給她找客人時，被告的意圖並不是把一個原先不是妓女的人變成娼妓，被告只是幫一名娼妓找客人而已。在法庭的詢問下，辯方亦指稱，被告的行為亦不能達到企圖犯案的門檻。」

法律原則

14.  上訴法庭在香港特別行政區訴施慧英[2010] 1 HKLRD 947 就「導致另一人賣淫」罪的法律原則作出以下的裁決：

「12. 有關控罪的法律原則是，若果一名人士本身是娼妓，她是不會被另一人導致她成為娼妓的。她願意提供性服務的原因是她本身是一名娼妓，而不是因為被另一人導致她成為娼妓而這樣做，因此若果被告人相信或可能相信這名人士是娼妓，他是不可能導致這名人士去賣淫的，理由是他沒有導致一名不是娼妓的人士去賣淫的意圖(見：Hong Kong Archbold 2009 第 1366 至 1367 頁第21 - 205 段，另見：R v. Brown (1985) 80 Cr App R 36)。

......

13.  申請人是否相信或可能相信第二證人是一名娼妓是需要從整體案情去推斷的。申請人可以選擇作供去披露她的理解，但就算她選擇使用緘默權不作供，控方亦需要證明申請人當時是不相信或者是不可能相信第二證人本身是一名娼妓。反過來說，就算申請人選擇作供，聲稱她相信或者可能相信第二證人是一名娼妓，若果整體案情不支持有關的辯白，法庭也不一定需要接納她的證供。」

15.  Archbold Hong Kong 2013第 21-194 段說明賣淫的定義：

「任何人為了報酬，把身體作為他人洩慾的工具，不論有沒有性交，都可以視為賣淫，這亦是上訴庭在女皇訴李健威 (譯音) [1985] 1 HKC 249 的裁決。」

陳法官的裁決理由

16.  以下是陳法官的裁決理由：

「22. Y在她的面書上已經寫上她真實的出生年日是 96 年 12 月9 日(見 Y 的錄影謄本P1A 記項 379、381 和 383)。本席亦要考慮到 Y 的年紀和她身為學生的情況。Y 在她的會面謄本亦可見她的童稚和不成熟、入世不深的一面。Y亦很快信賴 Sophia Lam 的說話，甚至可以說她毫無保留地視 Sophia Lam 為好友。從上述的對話，不難發現被告是以 Sophia Lam 的女性名稱和相片得到 Y 的信任和倚賴。Y和她的家人不和，Y感到不快樂，亦沒有錢使用，因而急於搵錢。被告便乘虛而入，推波助瀾，一步一步地誘使年幼的、正就讀初中的 Y 去提供性服務。

23. 本席認為，法庭需要從整個面書的商談過程和對話內容來推斷，不能單單看被告和臥底在當日相見時的行為、對話。從前述的面書對話，本席認為被告並不相信，亦不可能相信Y是一名娼妓，否則，被告根本不用帶女卧底去行街和買衫，令女卧底能夠放鬆心情，願意跟被告去觀塘的辦公室。本席認為這是唯一而合理的推斷。被告只是利用和誘使一 個入世未深、失落而沒有錢的女童去提供性服務給他，任由他的魚肉。

24. 在面書的時候，Sophia Lam盡量只談及她所謂的前度男友的朋友。但是被告在和臥底女警會面後，被告進一步說會替女卧底找客人，亦要女臥底以性服務作為回報。被告對女臥底說他會在網上替臥底女警找客人去援交，被告說他會篩選客人，亦說收費是要視乎女卧底所提供哪種性服務，性交是 $1,000元；身體接觸則是 $500元。雖然被告曾經說他只是想借替女臥底找客人為藉口，以便佔人便宜(見被告的錄影會面修訂謄本 P3A 記項 605)，但是本席接納女臥底的證言，被告是會替她找客人援交，並且以性交作為介紹客人的報酬。

25.     本席亦認為被告的言行已經超乎該罪行的預備作為，被告直接提出服務收費和他得到的回報方式，亦說明他會在網上替女臥底找客人。而女臥底亦可以拒絕接客，從而促使另一人在香港成為娼妓。」

上訴理由

17.  代表申請人的馬家颿大律師節錄申請人(以 Sophia Lam 的名字)與 Y 在「面書」與控罪有關連的交談項目及作出陳述。馬大律師指根據這些談話及其他證供，陳法官錯誤拒絕接納申請人是有理由相信或有可能相信 Y 是一名娼妓或自願當娼妓的女子。

18.  「2012年4月17日

S： 你有無女仔fd [即friend (朋友)]想搵錢喔

Y： 我

S： 唔知你接唔接受到Bo，你想搵幾錢？

Y： 落club？

S： no 同人出街。」

19.  馬大律師指在該次談話中，Y 表示自己想搵錢，她提出是否落 club，但申請人說是同人出街，但馬大律師接受由這些對話推論申請人是否認為 Y 是妓女是言之過早。

20.  「2012年4月29日

S： 你想唔想賺下錢

Y： 之前有諗過坐臺。

S： 坐枱辛苦，飲到你傻仔，我都做過

Y： 我知

S： 咁你想搵幾多

Y： 500、600左右」

21.  馬大律師指有關的談話顯示 Y 是一名援交少女。「坐檯」一詞由她提出，這一詞語明顯與一些黃色事業有關。

22.  「S：上床你做唔做

Y： 我狂買嘢唔會有搵夠xd

S： 一次都多過你個目標

Y： 唔喇，插我驚佢唔乾淨  - 3 -」

23.  馬大律師指 Y 的對答顯示她清楚知道上床即是做愛。

24. 「S： 咁剩係行街就少好多250一個鐘如果係唔怕比人摸就350呢D怕唔怕？錫下拖下攬下者。

Y： 唉，已經對屋企失晒望，呢D唔怕嘅，如果有fd陪就xd」

25.  馬大律師指由於申請人提出賣淫的行為，Y 不但沒有抗拒或者不同意，反而以一個議價或者更改條件的語氣和申請人討論。

26. 「S： 咁係得呢D咁行街錫下摸下你接唔接受到

Y： 得嘅呢D:

S： 摸胸架BO

Y： OK LA反正冇曬希望好sad個人

S： 下面

Y： 唔好插，我驚佢污糟xd我好驚污糟:P

......

S: 但上床

Y： 咁啫係點阿bb

S： 做愛

Y： 最好係行街戈d阿摸錫OK唔做愛遲下先調理好先」

27.  馬大律師指這裡可以看見這些做妓女的模式。出街、撫摸及接吻等事由 Y 提出。在這階段，申請人是有理由相信 Y 是一名援交少女，即妓女。

28.  「2012年5月1日

S： 你有咩唔做

Y： 插

S： 除衫

Y： 除3有咩用

S： 比人摸

Y： K [即OK]

S： 含

Y： no阿

S： 唔插下面摸唔摸得

Y： K [即OK]」

29.  馬大律師指有關談話與早前 4 月 29 日的對話差不多。申請人與 Y 互相討價還價，一齊討論援交將會用甚麼方式進行。馬大律師指「妓女的角色，昭然若揭」。申請人與 Y 的談話由 4 月 17 日開始時的隱隱晦晦（只談及到 club 及坐檯），到了 4 月 29 日及 5 月 1 日已經公然討論做妓女的經營模式。Y 並非天真無知，她決定哪些行為可以做，哪些不可以做。

30.  另外，馬大律師指根據 Y 的錄影會面，Y 是主動約見申請人在 5 月 15 日見面，而對話內容正如一名妓女與嫖客的對話。雙方在討論當日見面的時候將會做甚麼，做甚麼行為便有甚麼價錢。馬大律師認為這些對話對申請人在 5 月 15 日與女警見面時至為重要，因為申請人不知道他在「面書」認識的 Y 已經被警員代替了，他以為他見到的是 Y ，他必然記起 Y 與他在「面書」或電話的一番話。他認為陳法官在考慮申請人相不相信女警是妓女時，完全沒有考慮有關對話，由於沒有考慮上述對話，等於沒有考慮申請人的抗辯理由，因此把他定罪並不穩妥。

本庭意見

31.  正如案例指出法庭必須考慮整體案情才可決定當申請人在 2012 年 5 月 15 日與 Y 見面時，向她提出代她接客，他是否相信或者有合理理由相信 Y 是一名願意提供不道德交易的妓女。當時申請人是明知 Y 只有 15 歲及是一名正在讀書的學生。他是知道他接觸的不是一名可以自行選擇賺錢的方式的成年人。申請人在 2012 年 4 月 17 日開始與 Y 在互聯網上認識，至同年 5 月 15 日見面，用了差不多整整一個月的時間在網絡交談，意圖說服 Y 進行援交。申請人是假扮女網友與 Y 接觸，先賺取 Y 的信任，才提出不道德的交易。從「面書」的談話看到 Y 的確是想賺錢，但她當初只是表示想過坐檯、陪人飲酒，但這並不表示這些一定涉及不道德的交易。反觀所有以性交或以不道德行為賺錢的建議都是由申請人提出的，但 Y 清楚表示她是不想接觸或被接觸性器官的。

32.  當申請人說：

「咁凈係行街就少好多，$250一個鐘，如果妳唔怕畀人摸就 $350，呢啲怕不怕？錫下、拖下、攬下啫。」

Y 並沒有同意這個建議。她只是說：

「唉，已經對屋企失曬望，呢 d 唔怕既如果有fd 陪就xd」

33.  綜觀整份「面書」的談話內容，本庭不認為申請人是相信或者可能相信 Y 是一名娼妓。正如陳法官所說申請人是一步一步地誘使年幼的，正在讀初中的 Y 去提供性服務。本庭不同意馬大律師所說陳法官忽略了 Y 的錄影會面記錄。陳法官所節錄的部分包括 Y 自己提出她想要錢，要求申請人快些出來，但同時會面記錄亦顯示當兩人討論各項行為的價錢後，Y 是沒有再與申請人聯絡。

34.  到了雙方會面當日，當申請人問女警她是否準備好進行不道德交易時，女警的答覆是她尚未準備好。於是申請人便說陪她行街，讓她放鬆心情及買東西給她。正如代表答辯人的陳文慧高級檢控官所說，一名妓女是會直接了當與申請人進行不道德交易，而不會作出如 Y 的反應。申請人聽到 Y 的說話而作出的建議更難令人認為申請人是相信 Y 是一名娼妓。申請人亦選擇不作供，不解釋為何當時他為甚麼要提出這些建議。

總結

35.  本庭不認為陳法官的裁決有任何不安全或不穩妥之處，故此本庭駁回針對定罪的逾期上訴許可申請。