劉港榕及另外16人 對 入境事務處處長

[Chinese Translation – 中譯本]

FACV 10&11/1999

香港特別行政區

終審法院

終院民事上訴1999年第10和11號

（原上訴法庭民事上訴1999年第108和109號）

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判案書

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終審法院首席法官李國能：

1.  1999年2月，入境事務處處長根據《入境條例》第19(1)(b)條向本案17名答辯人發出遣送離境令。他們申請司法覆核和人身保護令，以反對該項命令。原訟法庭法官楊振權判他們敗訴（見本案彙編[1999] 2 HKLRD 58），但上訴法庭（由高等法院首席法官、上訴法庭副庭長黎守律和上訴法庭副庭長馬天敏組成）則判他們勝訴（見本案彙編[1999] 2 HKLRD 516）。處長現向本院提出上訴。

2.  本上訴的核心問題涉及“全國人民代表大會常務委員會關於《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第二十二條第四款和第二十四條第二款第（三）項的解釋”（“全國人大的解釋”或“該項解釋”）。該項解釋於1999年6月26日通過，而上訴法庭的判決則於1999年6月11日作出。

用語

3.  在本判詞中，本席會稱上訴人入境事務處處長為“處長”、稱本上訴的17名答辯人（即當初對上述遣送離境令提出反對的申請人）為“各申請人”，及稱《入境條例》為“該項條例”。本席亦會採用以下簡稱：中華人民共和國簡稱“中國”，中國全國人民代表大會簡稱“全國人大”，全國人大常務委員會簡稱“常務委員會”或“人大常委會”，中華人民共和國香港特別行政區則簡稱“特區”或“香港”或“香港特區”。

各申請人

4.  17名申請人是在內地出生的中國公民。基於其父母至少其中一方是香港永久性居民，這批申請人聲稱他們憑藉血緣擁有香港居留權。其中五名申請人（第一、第六、第十、第十二及第十四申請人）在其父親或母親成為永久性居民後出生（“該五名申請人”），其餘12名申請人則在其父親或母親成為永久性居民之前出生（“該12名申請人”）。

5.  其中15名申請人（即除第十二和第十四申請人外的申請人）持雙程證從內地來港。第十四申請人於1994年從內地前往新加坡求學，後於1997年7月以訪客身分來港。除了第十二申請人（他一開始已是非法入境者）之外，所有申請人均違反處長施加的逗留條件，在香港逾期逗留。

6.  17名申請人全部於1999年1月29日前抵達香港。除了其中兩名申請人（第六和第十六申請人）之外，其餘申請人均表示他們曾於該日期之前聲稱享有居留權。1999年1月29日是一個重要的日期，因為本院當日在以下兩宗案例中宣告一致作出的判決：吳嘉玲及其他人對入境事務處處長(1999) 2 HKCFAR 4（亦載於案例彙編[1999] 1 HKLRD 315及[1999] 1 HKC 291）（“吳嘉玲案”）及陳錦雅及其他人對入境事務處處長(1999) 2 HKCFAR 82（亦載於案例彙編[1999] 1 HKLRD 304及[1999] 1 HKC 347）（“陳錦雅案”）。本席稍後將談到上述判決。

處長在本上訴有結果後的立場

7.  首先，本席應記錄如下：處長已向本院承諾，假如他上訴得直及其遣送離境令恢愎有效，則他不會把17名申請人扣押或遣送離境，以等候：

(a)  處長考慮是否撤回其向該17名申請人發出的遣送離境令；及

(b)  該17名申請人中的任何人會否在處長作出不撤回向其發出的遣送離境令的決定後28天內提起任何法律程序以期質疑該決定。

撤回命令的權力載於《釋義及通則條例》（香港法例第1章）第46條。

8.  再者，代表處長的資深大律師馬道立先生已通知本院，假如處長上訴失敗，以致有關的遣送離境令維持被撤銷，則他會考慮重新向該17名申請人發出遣送離境令。

9.  因此，不管是次對相關遣送離境令的上訴結果如何，處長都會再考慮遣送離境的問題。

於1997年7月引入的計劃：原本計劃

10.  1997年7月1日，《基本法》正式生效。當中第24(2)條列出六類永久性居民，他們根據第24(3)條享有香港居留權。首三類為：

“(一) 在香港特別行政區成立以前或以後在香港出生的中國公民；

(二) 在香港特別行政區成立以前或以後在香港通常居住連續七年以上的中國公民；

(三) 第(一)、(二)兩項所列居民在香港以外所生的中國籍子女；”

11.  當時的立法機構，即臨時立法會，於同日制定《入境（修訂）（第2號）條例》（“第2號條例”）。這項條例以一個新的附表取代《入境條例》（香港法例第115章）附表1，列明屬永久性居民的人士的類別。在訂明如何憑藉血緣成為《基本法》第24(2)(3)條所指的永久性居民時，新的附表1第2(c)段（“附表1第2(c)段”）規定“在該子女出生時，其父親或母親已享有香港居留權”。本席會稱這項規定為“出生時間限制”。

12.  1997年7月10日，立法機構制定《入境（修訂）（第3號）條例》（“第3號條例”），引入一項計劃以處理附表1第2(c)段所指的憑藉血緣成為永久性居民的人士（“原本計劃”）。依據第3號條例賦予的權力，處長藉著一項日期註明為7月11日及於1997年7月16日刊憲的公告（“該項公告”），指明根據該項計劃提出申請的方式。該項計劃已在本院於1999年1月29日在吳嘉玲案宣告的判詞中詳盡列明，為免累贅，本席不會在本判詞中重述。就聲稱根據附表1第2(c)段憑藉血緣取得永久性居民身分的內地居民而言，該案的判詞如此述明原本的計劃如何運作（見該案彙編第21頁）：

“(1) 內地居民須要通過其在中國內地所居地的“內地出入境管理處”向入境處處長申請居留權證明書。向“內地出入境管理處”所遞交的單程證申請書，可視為居留權的申請書。

(2) 經確定其身分、國籍及其父母的婚姻是否有效後，“內地出入境管理處”便會將其申請書送交入境處處長處理。若入境處處長接納其申請，則會發出居留權證明書，而證明書亦會送交內地出入境管理處。

(3) 他要受單程證定額制度所規限。內地機關負責實行該定額制度，並決定是否發出單程證。在“內地出入境管理處”批准發出單程證給他時，即會將其居留權證明書附貼於該單程證上。這單程證便是“第3號條例”引入的計劃所預計的有效旅行證件。

(4) 他的身分只可藉其持有附貼居留權證明書的單程證確立。若沒有該單程證，則須視作不享有居留權。即使入境處處長信納他憑藉血緣取得永久性居民身分並已發出居留權證明書（證明書會送交“內地出入境管理處”），情況也是如此。按照此計劃，單靠該證明書並不足以確立其身分，其身分只可藉持有附貼該證明書的單程證才能確立。

(5) 他不可來香港提出申請，而必須向其所居地的“內地出入境管理處”提出。就此計劃的運作而言，若他身處香港，則視為在其逗留在香港的期間是居住在中國內地。他不得藉提出證據以證明其身分來抗拒根據《入境條例》發出的遣送離境令。他只可藉持有附貼居留權證明書的單程證才能確立其身分。”

13.  原本計劃亦規定，除了持有(a)附貼居留權證明書的單程證外，某人根據附表1第2(c)段憑藉血緣取得的永久性居民身分亦可藉持有以下證件確立：(b)有效的香港特區護照或(c)有效的永久性居民身分證。然而，正如吳嘉玲案的判詞指出（見該案彙編第18頁A至C），任何人如持有(b)或(c)，其居留權已獲確立。因此，就聲稱憑藉血緣取得永久性居民身分的人士而言，相關的規定是(a)。

本院就針對有關計劃的質疑作出的判決

14.  本院於1999年1月29日在吳嘉玲案和陳錦雅案中宣告判詞，處理一項針對第2號和第3號條例的憲法質疑，其中兩方面與本上訴有關聯：對出生時間限制的質疑和對原本計劃的質疑。

15.  關於前者，本院在陳錦雅案中裁定附表1第2(c)段中的出生日期限制違憲。本院基於對《基本法》第24(2)(3)條的詮釋而作此裁決。根據該案的判決，在內地出生的中國公民即使是在其父親或母親取得居留權之前出生，仍能根據附表1第2(c)段憑藉血緣成為永久性居民。

16.  關於對原本計劃的質疑，本院在吳嘉玲案中裁定第3號條例違憲，因其規定居於內地的特區永久性居民必須持有單程證才能享有憲法所賦予的居留權。據此，本院宣布在其判詞中列明的第3號條例的有關條文和處長的公告的有關段落（見該案彙編第45頁J至第46頁G）無效。

17.  在吳嘉玲案中，本院駁回一項指第22(4)條限定第24(3)條中的居留權的辯據。第22(4)條規定：

“中國其他地區的人進入香港特別行政區須辦理批准手續，其中進入香港特別行政區定居的人數由中央人民政府主管部門徵求香特別行政區政府的意見後確定。”

本院裁定居留權是一項核心憲法權利，並論述如下（見該案彙編第35頁A至D）：

“…… 在解釋居留權條款時，定要採用一種寬鬆的取向。我等考慮到第24條與第22(4)條的用詞時，認為第22(4)條內所指的“中國其他地區的人”包括進入特區定居的人，但不包括《基本法》已賦予其在特區擁有居留權的特區永久性居民。按對言詞的一般理解，根據《基本法》而擁有永久性居民身分的人士不能稱之為“中國其他地區的人”。他們是中國這地區（香港）的永久性居民。將他們形容是為了定居而進入特區的人也是不正確的。他們進入特區並非為了定居。他們本身為永久性居民，擁有進入特區及在特區隨意逗留的權利。

 我等認為，按照第22(4)條的正確解釋，即使全面履行該條款時亦不會侵犯第22(4)條所列的居留權。第22(4)條並不適用於特區的永久性居民，只適用於內地絕大部分沒有特區居留權的人士，儘管他們居住的地方與特區同屬一國，他們也不能未經批准便進入特區。……”

18.  在吳嘉玲案中，本院並無以違憲為理由而廢除整項原本計劃。本院清楚指出（見該案彙編第36頁F至H）：

“然而，這並非表示“第3號條例”所引進的整個居權證計劃是違憲。大家必須把享有居留權的永久性居民和聲稱是永久性居民的人士區別清楚。所以，立法當局引進一項計劃來核實某些人士聲稱擁有永久性居民的身分是合理的做法。我等認為在居權證計劃中，必須持有單程證的規定是違憲的，除此之外，計劃的其他部分都是符合憲法的，不能稱之為逾越核實範疇。因此，該計劃規定聲請人須向人境處處長申請及領取居權證，並且只能在持有居權證後才能確立其永久性居民的身分都是符合憲法。再者，居權證計劃訂明這些人士必須留在內地申請居權證，及在被入境處處長拒發居權證而提出上訴時，也必須留在內地，這方面也是符合憲法。永久性居民因為擁有居留權而有權入境，但聲稱擁有這身分的人其身分必須首先獲得核實。”

19.  本院在裁定原本計劃除了須持有單程證的規定之外符合憲法時，指出已顧及“處長必須合法地，以公正合理的態度來執行居權證計劃，而且在落實計劃時還有一些制衡的保護措施”，並繼而如此描述該等措施（見該案彙編第36頁I至第37頁C）：

“     首先，以法例釋義來說，在這核實計劃運作時，法院會對若干條款定下要求，引進合理標準。例如入境處處長可透過憲報公告形式，具體說明該如何申請居權證（第2AB(2)(a)條），但在行使這項權力時，入境處處長所作出的說明必須是合理的，而法庭亦只會作如是詮譯。其次，如果入境處處長不合法地拖延作出接納或拒絕申請的決定，有關申請人雖然身處內地，仍可向特區法院要求作出公法上的補救。再者，如果入境處處長決定拒絕該項居權證的申請，申請人有法定的上訴權，可向入境事務審裁處提出上訴。這項上訴權利是一種全面的保障。入境處處長有法定責任提供拒絕該項申請的理由，申請人在90天內可提出上訴。根據法例，審裁處的決定為最終的判決，但審裁處有責任“就其所裁斷的事實”來決定有關人士是否可憑藉血緣成為永久性居民，如答案是肯定的話，則要裁定上訴得直。”

20.  本院剔除該項公告的第A(i)和B段。該兩段指明申請居留權證明書的方式。第A(i)段述明，任何人在提出申請時如居於中國大陸，便必須“透過他所居住地區的公安局的出入境管理處”辦理申請。第B段則述明，上述人士如根據中國大陸現行法例向公安局的出入境管理處申請前往港澳通行證以定居香港，可被視為申請居留權證明書。本院在剔除該兩段後指出（見該案彙編第38頁F至I）：

“關於入境處處長的公告，雖然並非附屬法例，但根據我等較早前對“第3號條例”的合憲性作出的結論，也可以將我等反對的部分予以刪除。據了解，因為“第3號條例”規定申請人須持有單程證，所以便牽涉“內地出入境管理處”，而我等已裁定須持有單程證的規定是違憲的。我等並不知道在“分割後的居權證計劃”下，入境處處長是否願意請“內地出入境管理處”作為入境處在內地的代理機關，方便內地居民申請居權證；本法院也不知道“內地出入境管理處”會否願意牽涉在內。因此，我等將“該公告”內的A(i)及B段剔除。這令到公告內就有關內地居民應向誰申請居權證這方面缺乏交代。入境處處長必須以公告形式，具體說明新的安排。本法院並不反對要向內地的某一單位提出申請這種安排，只要該單位是以香港入境處的代理機構身分運作，方便內地居民申請居權證便行。至於“內地出入境管理處”是不是一個合適的機構提供這項服務，便應由入境處處長及“內地出入境管理處”去考慮。”

有關判決作出後的狀況：經修改的計劃

21.  正如上文所述，本院於1999年1月29日在吳嘉玲案和陳錦雅案宣告判決。陳錦雅案帶來的結果是出生時間的限制不再存在。吳嘉玲案對原本計劃造成的影響，則已在本案中由高等法院首席法官在宣告上訴法庭的判詞時扼要地概述如下（見該案彙編第525頁J至第526頁D）：

“(1) 立法機構引進一項計劃，規定如有人聲稱為永久性居民，則該聲稱須予核實，這是合理的做法；

(2) 除了須持有單程證的規定外，藉第3號條例引進的計劃是合憲的，因為該項計劃不能說是超出了核實的規定。該項計劃在以下方面是合憲的：

(a) 要求聲請人向處長申請及取得居留權證明書；及

(b) 規定其永久性居民身分只有在他持有該證明書的情況下才得以確立；

(3) 該項計劃規定任何人在申請該證明書期間及針對處長拒絕發出證書的決定提出上訴期間必須留在內地，此等規定亦屬合憲；

(4) 處長必須合法地以公平合理的方式實施該項計劃。在實施計劃時必須有保護措施予以制衡，而在實施該項核實計劃時亦必須在各項條文中引進須具合理性的規定。”

22.  為方便提述，本席在提述在本院宣布第3號條例的有關條文及該項公告無效後出現的計劃時，將稱之為“經修改的計劃”。

23.  在本院作出有關判決後，經修改的計劃對居於內地的聲請人來說並不可行，因為本院已宣布該項公告的第A(i)和B段無效，因而出現了一個缺口。處長需要時間訂立新安排以填補此缺口，而這涉及與內地有關當局進行討論。在本案中，原審法官裁定所涉工作既複雜且艱巨，因此政府必須獲給予合理的時間，而此段時間尚未屆滿。此項裁斷在上訴中未受質疑，亦獲上訴法庭同意。

24.  本院和下級法庭均同意（下級法庭亦已接受）處長在此段期間不能處理現居於內地的聲請人提出的居留權證明書申請。

25.  因此，在處長考慮發出有關的遣送離境令之時，經修改的計劃正在實施，但並不可行，處長因而不能處理居於內地的聲請人的申請。根據該項公告，通常居於內地但在未經處長授權下或在受到逗留條件規限下身處香港的人士須被視為居於內地。此部分獲裁定為合憲，因此構成經修改的計劃的一部分。

涉案的遣送離境令

26.  處長於1999年2月的不同日期對本案17名申請人發出遣送離境令。本席會以適用於第一申請人劉港榕的遣送離境令和相關文件作為範例。

27.  遣送離境令的內容如下：

"  遣送離境令

鑑於本人覺得

劉港榕小朋友

……正違反或已違反一項向他施加的逗留條件：……本人現行使《入境條例》（香港法例第115章）第19(1)(b)條賦予的權力，發出一項遣送離境令，規定上述人士離開香港。”

該項命令由入境事務處助理處長麥桂炘先生（“麥先生”）簽署，他當時正行使處長轉授的權限。

28.  第19(1)(b)(ii)條規定：

“ (1) 規定某人離開香港的遣送離境令 —

(b) 可由處長發出，如處長覺得該人 —

(ii) 已在香港非法入境……，或正違反或已違反向他施加的逗留條件；”

29.  由一名入境事務處官員提交麥先生的一份內部備忘錄的第一段指出：

“ 在本個案中，有需要考慮是否發出遣送離境令及／或是否有強烈或有力的人道理由或其他情況以支持有關人士留在香港特別行政區。現附上本個案的檔案以供閣下閱覽。本人確信無法按照《入境條例》第2AA(1)條確立此名人士作為該條例附表1第2(c)段所指的永久性居民的身分。”

略去本院在吳嘉玲案中宣布為無效的部分後，該項條例第2AA(1)條規定：

“ 2AA條 確立附表1第2(c)段所指的永久性居民的身分

(1) 任何人作為附表1第2(c)段所指的香港特別行政區永久性居民的身分，只可藉其持有以下文件確立 —

(a) 發予他的有效居留權證明書；

(b) 發予他的有效特區護照；或

(c) 發予他的有效永久性居民身分證。”

該份備忘錄的第二段列出申請人的姓名及檔案編號，並指出：“本人相信此名人士於或約於1997年9月10日由中國大陸進入香港”。

30.  第三及第四段表示：

“ 3. 本人認為並無已知的有力或強烈人道理由或其他特殊情況以支持建議此名人士留在香港特別行政區。

4. 本人建議根據《入境條例》第19(1)(b)條將此名人士遣離以及根據第32(3A)條將此人羈留以等候遣離。本人又建議根據第25(4)條將此名人士遣往中國大陸。”

31.  麥先生作出決定後，在該份備忘錄上附加以下一段簡短紀錄：

“本人已考慮上述被指名者的情況，現根據《入境條例》第19(1)(b)條命令將此人遣離。本人已簽署此人的遣送離境令，並根據第32(3A)條授權將他羈留以等候遣離。本人進一步指示將此人遣往中國大陸。”

32.  入境事務處將該項遣送離境令連同一份“遣離的事實和理由撮要”送達第一申請人，他後來在自簽擔保下獲釋。該份撮要分為三段，第一段列出他的詳細資料，第二段述明將他遣離的理由：

“劉小朋友自1997年12月2日起在香港特別行政區逾期逗留，從而已違反其逗留條件；亦無法按照《入境條例》第2AA(1)條確立他根據同一條例附表1第2(c)段作為香港特別行政區永久性居民的身分。”

33.  第三段撮述有關事實。關於第一申請人的事實如下：

“劉小朋友持雙程的中國出境通行證於1997年9月10日抵達香港特別行政區，並獲准逗留至1997年12月1日。他沒有離開，並自1997年12月2日起逾期逗留。1999年2月1日，他向入境事務處自首，要求將其逗留合法化。入境事務處於1999年2月2日將他轉交域多利中心接受查問。他現時在培志男童院羈留。

 雖然劉小朋友是由其身為香港永久性居民的父親劉二濤先生在中國大陸所生，但無法按照《入境條例》第2AA(1)條確立劉小朋友根據同一條例附表1第2(c)段作為香港特別行政區的永久性居民的身分。

 他在中國大陸並無親屬，其父母及兄弟均在香港特別行政區。”

34.  麥先生在發出有關的遣送離境令時，顯然確信並無任何申請人持有居留權證明書（或香港特區護照或永久性居民身分證）。

35.  然而，關於他曾否考慮人道理由或其他特殊情況的的問題，在有關的法律程序中並無被提出作為爭議點，案中亦無針對該問題的證據。

36.  麥先生和一名入境事務處官員均提交了誓章，該名官員負責撰寫和向麥先生提交該17宗個案當中大部分個案的內部備忘錄，並曾授權其他官員在其餘個案中提出建議。然而，該等誓章所針對的是另一項爭議點，即該17宗個案其中15宗的事實撮要中的陳述是否(i)意味著入境事務處已接受他們憑藉血緣取得永久性居民身分抑或(ii)只是列出有關申請人的聲稱。原審法官的事實裁斷是該等陳述純粹列出相關聲稱，而該項裁斷在上訴中未受質疑。在其餘兩宗個案中，事實撮要的措辭清楚顯示其內容是列出相關聲稱。

37.  有關文件可能傾向於提出當局曾經考慮人道理由的問題或其他特殊情況。有關的內部備忘錄提到並無“有力或強烈人道理由或其他特殊情況以支持建議〔有關申請人〕留在香港特別行政區”。麥先生在該份備忘錄上附加的簡短紀錄則指出他已考慮有關申請人的情況。

38.  雖然該份事實和遣送理由的撮要提到該名申請人的家人的去向，但並無指出該宗個案中缺乏人道理由考慮因素或其他特殊情況，此兩點均為酌情理由。儘管如此，這不能被解讀為帶有任何意思。該份撮要述明為根據《入境規例》附表3第8(1)(b)段送達有關人士。此項條文規定，假如有人針對遣送離境令發出上訴通知書，則處長須將此份撮要送達有關人士。但在該等個案中，儘管看來無人曾將上訴通知書送交法院存檔，但處長仍將撮要送達各申請人。不管如何，向入境事務審裁處提出的上訴不能以酌情理由為基礎（見該項條例第53D條）。在這情況下，此等個案中的撮要不應被視為處理此等理由是否存在的問題。

39.  關於處長在發出有關遣送離境令時有否考慮酌情理由（例如人道理由或其他特殊情況）的問題，並非本院或下級法庭席前的爭議點，亦無人提出針對此問題的證據。既然如此，雖然有關文件可能傾向於指出處長已考慮該等理由，但終審法院不應首次就此問題作出裁斷。

40.  然而，有一點是清楚不過的：於1999年2月，在有關計劃已因應本院的判決而被修改的背景下，各申請人主要強調他們有當然權利向處長提出享有居留權的聲稱，而非向他提出理據，以期要求他根據第19條或其他法定條文行使酌情權。代表處長的資深大律師馬道立先生曾經強調此點：

“處長無被要求考慮任何其他依據，因為這批申請人顯然全部都只是聲稱擁有永久性居民身分，使他們可基於第24(2)(3)條行使居留權。他們並無向處長提出其他事項（見處長的答覆陳詞第7段）。”

資深大律師馬道立先生亦堅稱案中證據顯示處長確已從人道觀點考慮各申請人的情況。然而，本席已斷定本院不應作出此項事實裁斷。

41.  應當注意，聲請人身在香港期間不能針對處長拒絕發出居留權證明書的決定向入境事務審裁處提出上訴（見第2AD(3)條），而提出上訴亦不會使聲請人有權留在香港（見第2AD(9)條）。雖然聲請人可以他擁有居留權為理由而針對處長發出遣送離境令的決定提出上訴，但他必須已按照第2AA(1)條訂明的方式確立其身分，即持有居留權證明書（或香港特區護照或永久性居民身分證），否則該審裁處不能基於該理由裁定上訴得直。原本計劃在上述各點上經得起質疑而獲保留，亦成為經修改的計劃的一部分（見吳嘉玲案第18頁J至第19頁C及第36頁H）。

導致作出全國人大的解釋的事件

42.  1999年6月26日，人大常委會通過全國人大的解釋。在通過之前，常務委員會法制工作委員會副主任喬曉陽先生（“喬先生”）於1999年6月22日向常務委員會發表演說，解釋當時仍是草案形式的全國人大的解釋的內容。

43.  喬先生在其發言中列出導致作出全國人大的解釋的事件。1999年5月20日，香港特區行政長官根據《基本法》第43及48(2)條所賦予的職權，向國務院提交關於“提請中央人民政府協助解決實施《基本法》有關條款所遇問題”的報告。該報告列明相關情況，並指出本院對第22(4)和24(2)(3)條所作的解釋與香港特區政府對有關條款的理解不同。該報告指出，實施該解釋將嚴重影響香港的繁榮和穩定，並引述香港特區政府於不久前進行的調查，其數據顯示，根據本院的判決，內地新增加的符合具有香港居留權資格人士達到至少1,670,000人，其中第一代約佔690,000人，當第一代在香港通常居住連續七年以上後，其第二代符合居留權資格的人數約為980,000。該報告要求國務院“提請全國人大常委會根據《中華人民共和國憲法》（“《中國憲法》”）和《基本法》的有關規定，對《基本法》第22(4)和24(2)(3)條作出解釋”。

44.  喬先生在其演說中指出，國務院經考慮行政長官的報告後，向全國人大常委會提出關於提請解釋《基本法》第22(4)和24(2)(3)條的議案。

45.  喬先生續指，人大常委會委員長會議經審議上述議案後，認為當中提出的問題涉及本院對《基本法》有關條款的解釋，而有關條款屬《基本法》第158(3)條所指的範圍。喬先生說：

“[本院]在判決前沒有按照《基本法》第158(3)條的規定提請全國人大常委會進行解釋，而[本院]的解釋又不符合立法原意。根據《中華人民共和國憲法》第67(4)條……和《基本法》第158(1)條……，為了保證《基本法》的正確實施，由全國人大常委會就《基本法》有關條款進行解釋，是必要和適當的。為此，委員長會議提出了《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第22(4)條和第24(2)(3)條的解釋（草案）》，並徵詢了全國人大常委會香港特別行政區基本法委員會的意見”。

喬先生接着解釋該項草案的內容。

全國人大的解釋

46.  全國人大的解釋於1999年6月26通過，並在香港刊憲。憲報亦刊登英譯本以供參閱。

47.  該項解釋的標題為：人大常委會關於《基本法》第22(4)條和第24(2)(3)條的解釋。

48.  該項解釋的序言述明，人大常委會已審議國務院關於提請解釋《基本法》第22(4)和24(2)(3)條的議案，而該項議案乃是應香港特區行政長官根據《基本法》第43和48(2)條的有關規定提交的報告提出。序言接着指出，該項議案中提出的問題涉及本院對《基本法》有關條款的解釋，而該等條款涉及中央人民政府管理的事務和中央與香港特區的關係。序言指出，本院在作出判決前沒有依照《基本法》第158(3)條的規定請人大常委會作出解釋，繼而表示：“而終審法院的解釋又不符合立法原意”。序言的最後部分則述明，經徵詢人大常委會基本法委員會的意見後，人大常委會決定根據《中華人民共和國憲法》第67(4)條和《基本法》第158(1)條的規定，對《基本法》第22(4)和24(2)(3)條的規定作出解釋。

49.  本席現將該項解釋的其餘內容全文照錄，但會使用“香港特區”和“中國”等簡稱。

“ 一、 [《基本法》]第22(4)條關於“中國其他地區的人進入[香港特區]須辦理批准手續”的規定，是指各省、自治區、直轄市的人，包括香港永久性居民在內地所生的中國籍子女，不論以何種事由要求進入[香港特區]，均須依照國家有關法律、行政法規的規定，向其所在地區的有關機關申請辦理批准手續，並須持有有關機關製發的有效證件方能進入[香港特區]。各省、自治區、直轄市的人，包括香港永久性居民在內地所生的中國籍子女，進入[香港特區]，如未按國家有關法律、行政法規的規定辦理相應的批准手續，是不合法的。

 二、 [《基本法》]第24(2)條前三項規定，“[香港特區]永久性居民為：

(一)   在[香港特區]成立以前或以後在香港出生的中國公民；

(二)   在[香港特區]成立以前或以後在香港通常居住連續七年以上的中國公民；

(三)   第(一)、(二)兩項所列居民在香港以外所生的中國籍子女”。

其中第(三)項關於“第(一)、(二)兩項所列居民在香港以外所生的中國籍子女”的規定，是指無論本人是在[香港特區]成立以前或以後出生，在其出生時，其父母雙方或一方須是符合[《基本法》]第24(2)條第(一)項或第(二)項規定條件的人。本解釋所闡明的立法原意以及[《基本法》]第24(2)條其他各項的立法原意，已體現在1996年8月10日全國人民代表大會[香港特區]籌備委員會第四次全體會議通過的《關於實施[〈基本法〉]第24(2)條的意見》中。

 本解釋公布之後，[香港特區]法院在引用[《基本法》]有關條款時，應以本解釋為準。本解釋不影響[香港特區]終審法院1999年1月29日對有關案件判決的有關訴訟當事人所獲得的[香港特區]居留權。此外，其他任何人是否符合[《基本法》]第24(2)(3)條規定的條件，均須以本解釋為準。”

關於全國人大的解釋的爭議點

50.  本上訴的核心問題與全國人大的解釋有關。大律師在本院席前的陳詞，帶出了三項爭議點：第一項是人大常委會作出該項解釋的權力，第二項是該項解釋的效果，第三項是該項解釋自何日期起適用。

51.  代表處長的資深大律師馬道立先生陳詞指本院不應處理關於該項解釋中最後一段的作用的問題，因為該段將“有關訴訟當事人”豁除於該項解釋的適用範圍之外。代表17名申請人的資深大律師張健利先生並無懇請本院解決此問題，因為他堅稱最後一段並無對《基本法》的任何條款作出解釋，因此並不產生任何釋義上的作用。本席認為在本上訴中無須處理此問題。

《中國憲法》第67(4)條

52.  《中國憲法》第67(4)條規定：

“ 全國人民代表大會常務委員會行使下列職權：

 (四) 解釋法律；”

《基本法》第158條

53.  《基本法》第158條規定：

“本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。

 全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關於香港特別行政區自治範圍內的條款自行解釋。

 香港特別行政區法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如香港特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特別行政區終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，香港特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。但在此以前作出的判決不受影響。

 全國人民代表大會常務委員會在對本法進行解釋前，徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會的意見。”

常務委員會的權力

54.  《中國憲法》第67(4)條賦予常務委員會解釋法律的職能和權力，此項權力涵蓋屬全國性法律的《基本法》。《基本法》本身亦於第158(1)條規定，《基本法》的解釋權屬於常務委員會。

55.  第158(2)條述明，常務委員會授權特區法院在審理案件時對《基本法》關於特區自治範圍內的條款自行解釋。第158(3)條規定，特區法院在審理案件時，也可解釋《基本法》其他條款（即並非關於特區自治範圍內的條款），但第158(3)條繼續規定，假如特區法院在審理案件時需要對本席所稱的“除外條款”（吳嘉玲案的用詞） — 即關於中央人民政府管理的事務或中央和特區關係的條款 — 進行解釋，則法院在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應透過終審法院請常務委員會對有關條款作出解釋。因此，在符合所規定的條件的情況下，終審法院有責任請常務委員會對有關除外條款作出解釋。為方便提述，本席會稱之為“司法提請”。第158(3)條接着規定，假如常務委員會對有關條款作出解釋，則特區法院在引用該等條款時應以常務委員會的解釋為準，但在此之前作出的判決不受影響。第158(4)條規定，常務委員會在進行解釋前徵詢其所屬的基本法委員會的意見。

56.  資深大律師張健利先生認為常務委員會無權作出本案中的該項解釋，因為根據第158條的正確詮釋，除非本院作出司法提請（其內容只能與除外條款有關），否則常務委員會不能解釋《基本法》。張先生辯稱，第158條對常務委員會的權力施加憲法約束，此舉符合由全國人大通過的《基本法》所給予特區的高度自治權，包括終審權：見《基本法》第2和19條。

57.  本席不能接受此項辯據。常務委員會顯然有權作出該項解釋。此項權力來自《中國憲法》第67(4)條，並載於《基本法》本身第158(1)條。由第158(1)條賦予的解釋《基本法》的權力，是一般性和不受約制的權力。

58.  該項權力及其行使並無在任何方面受到第158(2)和158(3)條限制或約制。按照第158(2)條，特區法院獲授權在審理案件時自行解釋屬於特區自治範圍內的條款。“自行”一詞表明特區法院並無責任提請常務委員會對有關條款作出解釋，這與第158(3)條下關於除外條款的強制性規定形成對比。第158(3)條使法院能夠解釋並非屬特區自治範圍內的條款，但在符合所規定的條件的情況下，終審法院不能自行解釋該等除外條款，而是必須請常務委員會對該等條款作出解釋。因此，第158(3)條並無限制載於第158(1)條的常務委員會的一般性權力。第158(3)條所針對的，是規定本院須在訂明的情況下就除外條款作出司法提請，藉以限制本院的權力。

59.  不管如何，第158條的整個布局並不支持以下辯據，即第158(2)和158(3)條須被視為隱含地對第158(1)條所賦予的一般性解釋權力作出限制。第158(2)條給予特區法院的權限，源自常務委員會獲賦予的一般性解釋權力。第158(3)條擴大該項權限，但使之受制於須作出司法提請的約制。該項提請導致常務委員會根據其獲第158(1)條賦予的一般性權力進行解釋。資深大律師張健利先生的陳詞若然獲得接納，會令常務委員會無權解釋“除外條款”以外的《基本法》條款，而如此受限制的解釋權與第158(1)條賦予的一般性權力並不相符。

60.  資深大律師張健利先生依賴《基本法》草稿（1988年4月）中與第158條對等但用辭有所不同的條款（當時為第169條），其內容如下︰

“本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。

 全國人民代表大會常務委員會如對本法的條款作出解釋，香港特別行政區法院在引用該條款時，即應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準，但在此以前作出的判決不受影響。

 香港特別行政區法院在審理案件時可對本法的條款進行解釋。如案件涉及本法關於國防、外交和其他屬於中央人民政府管理的事務的條款的解釋，香港特別行政區法院在對案件作出終局判決前，應提請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。

 全國人民代表大會常務委員會在對本法進行解釋前徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會的意見。”

61.  此份草擬本對本院並無幫助。我等不知道為何第158條的文本而非該草稿的文本獲認為較可取，而不管如何，該草稿不會使第158條的解釋與根據該條款的字眼作出的解釋不同。

62.  因此，常務委員會有權根據第158(1)條作出該項解釋，而該項解釋對香港特區法院具約束力。

63.  此項關於常務委員會在第158(1)條下的解釋權的結論，可從佳日思教授著Hong Kong’s New Constitutional Order （第二版，1999年）一書第198頁得到支持。他在該處表達其意見，認為常務委員會的解釋權是一般性權力，是“全面的，因其涵蓋《基本法》所有條款；此項權力可在沒有訴訟的情況下行使。”

64.  本院在吳嘉玲案曾討論本院所稱的“類別條件”和“有需要條件”，此等條件是本院在應根據第158(3)條提請常務委員會解釋除外條款前須符合的條件（見該案彙編第30頁H至第33頁H）。就“類別條件”而言，本院採取以下驗證標準（見該案彙編第33頁C至E）︰在審理案件時實質上須解釋的主要條款為何（“主要條款驗證標準”）。在吳嘉玲案中，本院在運用該項驗證標準後，決定不作出司法提請。全國人大的解釋的序言表達以下看法，即本院在作出相關判決前並無“依照[《基本法》]第158(3)條的規定”提請常務委員會就有關條款作出解釋。由於此看法基於常務委員會對第158(3)條的解釋，而其解釋與本院在吳嘉玲案中所運用的解釋有別，因此本院可能有需要在一宗合適的案件中重新考慮“分類條件”、“有需要條件”和“主要條款驗證標準”。

全國人大的解釋的效果

第一分段

65.  資深大律師張健利先生指出第一分段僅解釋《基本法》第22(4)條的首句。他陳詞指，按照正確理解，第一分段並無連繫第22(4)條和第24條的作用，因此不會令第3號條例的有關條文合憲，該條文規定除居留權證明書外，還必須持有單程證，才能享有居留權。

66.  我等要考慮的是憑藉血緣成為永久性居民的人士在《基本法》第24(2)(3)條下的情況。該項解釋述明此等人士屬“須辦理批准手續的中國其他地區的人”。“包括香港永久性居民在內地所生的中國籍子女”一句出現了兩次，而這顯然是指憑藉血緣成為永久性居民的人士。“不論以何種事由要求進入[香港特區]”一句的意思是寬泛和明顯的。

67.  該項解釋規定，這類憑藉血緣成為永久性居民的人士如欲進入香港，不論理由為何，都必須先向內地有關機關提出申請，直到獲得批准及持有由有關機關發出的有效證件後，才能進入香港。為凸顯這類人士有必要尋求批准，該項解釋指明，這類永久性居民在進入香港特區時如不按照規定辦理相應的批准手續，是不合法的。該項手續規定出境須獲得批准，而有效的證件是指向根據配額制度來港定居的人士發出的單程證（見吳嘉玲案第19頁I至第20頁J）。喬先生在說明該項解釋（草案）這一部分（即第一分段）的發言中，曾特別提到憑藉血緣成為永久性居民的人士受一項配額制度規限。他說︰

“其中，香港永久性居民在內地所生子女的赴港定居安排，是在每天的赴港定居名額中劃出專用定額，由內地有關機關協同特區主管機關對申請人的資格條件加以審查確認，然後分批發給當事人相應證件，這樣當事人才能赴港定居。《基本法》第22(4)條的立法原意，正是肯定內地與香港之間長期以來實行的出入境管理制度，……這一立法原意，完全是為了保證內地居民有序赴港，是符合香港的整體利益的。”

68.  該項解釋的效果是︰根據《基本法》，憑藉血緣成為永久性居民的人士必須向內地有關機關取得出境批准及持有單證證，才能進入香港。因此，該項解釋顯然將第22(4)條和第24條連繫起來。

69.  再者，本席認為，該項解釋的效果是令到憑藉血緣成為永久性居民的人士受第22(4)條第二句涵蓋。導致作出該項解釋的是吳嘉玲案，案中本院在一段曾在本判案書中引述的判詞（見該案彙編第35頁A至B）中裁定，“我等……認為第22(4)條內所指的‘中國其他地區的人’包括進入特區定居的人，但不包括《基本法》已賦予其在特區擁有居留權的特區永久性居民。”

70.  經按照該份判詞作出考慮後，本席認為該項解釋將“中國其他地區的人”（當中有前來定居的人）解釋為包括憑藉血緣成為永久性居民的人士，其作用是令到此等人士受第二句涵蓋，從而使他們受制於該項配額制度。

第二分段

71.  資深大律師張健利先生同意，假如人大常委會有權作出該項解釋，則該項解釋是使出生時間限制合憲的有效方法。根據該項解釋，第24(2)(3)條的意思是：有關人士在出生之時，其父母雙方至少其中一方須為符合第24(2)(1)或24(2)(2)條的永久性居民。

適用日期

72.  該項解釋既然是關於《基本法》條款的解釋，自可追溯至1997年7月1日，即《基本法》開始生效之日。它申明有關條款一直以來的涵義。這可與普通法下宣告式司法決定的理論相比︰見案例Kleinwort Benson Ltd v Lincoln City Council [1998] 3 WLR 1095第1117至1119頁及第1148頁。

73.  正如本席在上文標題為“關於全國人大的解釋的爭議點”的部分中指出，本席因應代表處長的資深大律師馬道立先生的要求，不會在本上訴中考慮關於不應受該項解釋影響的人士的問題（“不受影響人士的問題”）。

關於該項解釋的意見的撮要

74.  有關意見撮述如下︰

(1)   人大常委會有權根據第158(1)條作出該項解釋。

(2)   該項解釋是關於第22(4)和24(2)(3)條的有效和具約束力的解釋，香港特區法院有責任依循。

(3)   該項解釋的效果是︰

(a)   根據第22(4)條，各省、自治區、直轄市的人，包括第24(2)(3)條所指的人，不論以何種事由要求進入香港特區，均須依照國家有關法律、行政法規的規定，向其所在地區的有關機關申請辦理批准手續，並須持有有關機關製發的有效證件，方能進入香港特區。

(b)   某人如要符合第24(2)(3)條所指的永久性居民資格，該人在出生時其父母雙方或其中一方必須是第24(2)(1)或24(2)(2)條所指的永久性居民。

(4)   該項解釋自1997年7月1日起生效。

釋法後的狀況

75.  基於該項解釋，原本計劃自1997年7月1日以來一直合憲，現時亦如是。

76.  載於第2號條例的出生時間限制自1997年7月1日以來一直合憲，現時亦如是。

77.  曾被本院宣布為違憲的第3號條例中的條款及該項公告（列於吳嘉玲案第46頁A至F的兩項宣告︰A(1)和A(2)）自1997年7月1日以來一直合憲，現時亦如是。

78.  在吳嘉玲案中，本院亦宣布第3號條例的第1(2)條違憲（見吳嘉玲案第46頁F至G，第A(3)項宣告）。雖然第3號條例於1997年7月10日制定，但第1(2)條認定該條例自1997年7月1日起生效。本席認為此點不受該項解釋影響。在吳嘉玲案中，本院基於兩項理由裁定此項具追溯力的條款違憲。

79.  首先，關於該項經修改的計劃，第3號條例剝奪於7月1日或於此日期至1997年7月10日期間抵達香港的憑藉血緣成為永久性居民的人士本獲憲法賦予的居留權，他們原本已根據《基本法》享有此項權利（見該案彙編第39頁C至E）。此項理由受該項解釋影響，因為該項解釋的效果是第22(4)條對第24(2)(3)條施加限制，而基於此限制，有關的人必須符合第22(4)條的規定在內地獲得批准，否則不能享有居留權。

80.  本院所依賴的第二項理由是該項具追溯力的條款會令到有關人士干犯刑事罪行，以及因抵觸憑藉《基本法》第39條而適用於香港的《公民權利和政治權利國際公約》第15(1)條而違憲（見該案彙編第39頁F至第40頁F）。此項理由不受該項解釋影響。基於此項理由，第3號條例第1(2)條內具追溯力的條款維持無效。

新的附表1及新的公告

81.  在人大常委會作出該項解釋後，立法會於1999年7月16日根據《入境條例》第59A條通過決議修訂附表1。與本上訴有關的修訂，是廢除原本的第2(c)段並代之以以下條文︰

“(c) 中國公民在香港特別行政區成立以前或以後在香港以外所生的中國籍子女，而在該子女出生時，該中國公民是符合(a)或(b)項規定的人。”

本席將稱之為附表1的新的第2(c)段，此段與先前的第2(c)段同樣載有出生時間限制。

82.  1999年7月16日，處長在憲報刊登一份新的公告（“新的公告”）以取代該項公告。新的公告與先前的公告實質上大致相若，兩者的第甲(i)段內容完全相同。內地居民須透過其所居住地區的公安機關的出入境管理部門申請居留權證明書。新的公告第乙段雖然字眼與先前的不同，但兩者大意相若。新的第乙段內容如下︰

“假如有關人士在申請時居住在中國大陸，則不論是在憲報刊登本公告之前或之後，他根據在中國大陸實施的法律向當地公安機關出入境管理部門所遞交的到香港定居的申請書，可視為居留權證明書或其經核證複本的申請書。”

先前的公告內容相若︰“……根據在中國大陸實施的法律向當地公安機關出入境管理部門所遞交的到香港定居的前往港澳通行證申請書，……可視為居留權證明書的申請書……”。

原本計劃的運作

83.  基於該項解釋，原本計劃自第3號條例制定以來一直合憲，現時亦如是。我們現在有附表1的新的第2(c)段及新的公告。原本計劃連同有關法定條文已詳列於吳嘉玲案的判案書中。在上文標題為“於1997年引入的計劃︰原本計劃”的部分中，本席引述吳嘉玲案的一段關於原本的計劃的運作的判詞（見該案彙編第21頁），因為其運作對聲稱憑藉血緣擁有永久性居民身分的內地居民造成影響。

84.  本席應特別指出，原本計劃具有以下特點︰首先，聲稱憑藉血緣擁有永久性居民身分的內地居民，只有在持有有效的單程證（即對他來說屬有效旅行證件）並附貼居留權證明書的情況下，才能確立其永久性居民身分﹕見第2AA(1)條。（任何持有該條文所提到的另外兩種證件 — 香港特區護照或永久性居民身分證 — 的人，則已確立其居留權。）不持有上述證件的人，須被視作並不享有居留權︰見第2AA(2)條。

85.  其次，按照新的公告（及先前的公告）第甲(i)段，內地居民必須透過其所居住地區的公安機關的出入境管理部門申請居留權證明書，而不能前來香港提出申請。假如他身在香港，則他在香港逗留期間會被視為居於內地。見新的公告（及先前的公告）第丙段。他雖可以針對處長拒絕發出居留權證明書的決定向入境事務審裁處提出上訴，但不能於他身在香港期間的任何時間內提出該上訴︰見第2AD(3)條。

86.  第三，他不能以自己享有居留權為理由而針對處長作出遣送離境令的決定向入境事務審裁處提出上訴。正如本院在吳嘉玲案指出（見該案彙編第19頁B至C）︰

“為了強化上述計劃︰即他只可藉持有附貼居留權證明書的旅行證件確立其身分，‘第3號條例’引入第53D(3)條，該條文規定，除非上訴人的身分已按照第2AA(1)條所訂明的方式確立，否則審裁處不得以上訴人憑藉附表1第2(c)段所指的身分而享有居留權為理由，就該遣送離境令的上訴判上訴人得直。”

87.  立法機構訂立此項計劃的政策理由，包括阻止內地居民非法進入香港及在違反逗留條件下在此非法逗留；以及為公平起見，防止有人插隊而排在早已提出申請但仍留在內地的內地居民之前。

發出遣送離境令

88.  關於處長在原本計劃下，根據第19(1)(b)(ii)條向身在香港但被視作內地居民的聲稱憑藉血緣擁有永久性居民身分的人士發出遣送離境令的權力，本席應提出若干意見。

89.  根據上述條文，“規定某人離開香港的遣送離境令……可由處長發出，如處長覺得該人……已在香港非法入境……，或正違反或已違反向他施加的逗留條件”。

90.  因此，假如一名聲稱擁有該項身分的內地居民非法進入香港或在違反逗留條件下留在香港，則處長“可”向該人發出遣送離境令。處長具有酌情權，但該項酌情權須在法定機制（即原本計劃）的範圍內行使。該項計劃規定有關的人必須持有附貼居留權證明書的單程證才能確立其身分，以及他必須透過內地的有關當局在內地申請居留權證明書，而且在申請期間不得留在香港。

91.  按照原本計劃，處長在考慮向聲稱擁有該身分的內地居民發出遣送離境令時，除了須確信該名內地居民已在香港非法入境或正違反或已違反逗留條件外，在通常的個案中只須確信該人並無按照第2AA(1)條的規定持有附貼居留權證明書的單程證（或有效的香港特區護照或有效的永久性居民身分證）。

92.  本席應提出另外兩點︰首先，就一名非法入境者（不管是非法入境還是違反逗留條件）而言，一般來說，在處長未向該人發出遣送離境令前，該人無權要求按照自然公義原則公正地進行聆訊︰見上訴法庭判例R v Director of Immigration, Ex parte Chan Heung Mui [1993] 3 HKPLR 533和Attorney-General v Ng Yuen-shiu [1981] HKLR 352。後者上訴至樞密院，而樞密院一眾法官假設上述看法正確︰見[1983] 2 AC 629第636頁B。聲稱憑藉血緣成為永久性居民而非法入境或正在違反或已違反逗留條件的人，在此方面處於類似情況。

93.  其次，處長在考慮向上述人士發出遣送離境令時，並無責任考慮人道理由，但在個別情況下，處長如認為適當，可將此等理由納入考慮之列。這種做法與第13條的立場一致。第13條規定處長可隨時授權非法入境的人在受到處長認為適當的逗留條件規限下留在香港。上文已提述處長並無責任考慮人道理由︰見上訴法庭法官烈顯倫（當時職銜）在R v Director of Immigration, Ex parte Chan Heung Mui案第543頁的論述。事實上，在案例Nguyen Tuan Cuong v Director of Immigration [1997] 1 WLR 68第75頁，樞密院表示同意烈顯倫法官在Ex parte Chan Heung Mui案第545頁就第13條所述意見︰

“除了公正地和正當地執行該條例所載的入境管制計劃這項一般責任之外，該條例第13條並無對處長施加任何法定責任。”

再者，假如所提出的論調是處長應考慮行使第13和19條以外的某些其他法定酌情權，使此等聲請人能夠暫時或永久在香港逗留，則就人道理由而言，有關情況便會與第13條和第19條下的相若。

94.  在本案中，正如本席在上文標題為“涉案的遣送離境令”的部分中指出，各申請人並非提出理據要求處長根據第19條或任何其他條文行使任何酌情權，他們只一直力稱他們有當然權利享有居留權。

針對17名申請人的遣送離境令

95.  作出相關遣送離境令的決定獲原審法官維持不變，但被上訴法庭撤銷。本院須處理的問題是該等遣送離境令究竟(i)應恢復有效還是(ii)應繼續被撤銷。

96.  下級法庭在考慮本案時基於以下兩點︰當處長於1999年2月發出涉案的遣送離境令時，(i)當時是以經修改的計劃為準，儘管該計劃當時無法實行；及(ii)出生時間限制已不存在。然而，在全國人大的解釋作出後，本院現須以另一角度處理有關問題。考慮到該項解釋所得出的結論，出生時間限制自1997年7月1日起一直合憲，以及自上述日期起（及於1999年2月）一直以原本計劃為準。不過，處長並非按照此項結論考慮發出相關遣送離境令，而是按照上述第(i)和(ii)項所指的情況作出考慮。這是無可避免的，因為當時正值本院作出有關判決之後，而距離釋法則尚有一段日子。

97.  在案例R v Hull University Visitor, Ex parte Page [1993] AC 682第702頁B至C中，Browne-Wilkinson勳爵如此述明關於就法律錯誤提出的司法覆核的驗證標準：

“……一般來說，假如行政法庭或下級法院在作出決定時曾干犯任何法律錯誤，則有關決定可因法律錯誤而被撤銷。”

不過，“必須顯示其為相關法律錯誤，即在實際作出決定時所犯的錯誤，而該錯誤又影響該決定本身”（見該案彙編第702頁D至E）。

98.  對於所涉錯誤必須是上文所述的相關錯誤這一點，Diplock勳爵在案例Secretary of State for Education and Science v Tameside Metropolitan Borough Council [1977] AC第1064頁H至第1065頁B作出論述，他指出有關酌情權歸屬國務大臣以及任何法庭的意見均不能取代國務大臣的意見，然後表示：

“但須由法庭決定是否已證實他在作出對議會不利的決定時已適當地遵照法律指示，及因而已顧及他根據有關法令的真確解釋而理應考慮的事宜，並已從其須考慮的事宜中豁除無關宏旨的事宜：見案例Associated Provincial Picture Houses Ltd. v. Wednesbury Corporation [1948] 1 K.B. 223，按英國上訴法院民事庭庭長Greene勳爵在第229頁所言……”

99.  處長在(i)無出生時間限制及(ii)以經修改的計劃為準的情況下考慮行使其發出遣送離境令的權力，因為這是當時的法律狀況。此做法是錯誤的，但也可以理解，因為他是在本院作出有關判決後採取上述法律立場，但在釋法後，正確的法律立場是原本計劃和出生時間限制均屬有效。本案的關鍵問題是該項法律錯誤是否相關錯誤。

100.  本席應首先處理關於出生時間限制的法律錯誤。本席認為，該項錯誤並非相關錯誤。假如處長沒有干犯此項錯誤，則出生時間限制即屬有效，這樣，多名申請人（即在上文標題為“各申請人”的部分中提到的12名申請人）所提出其擁有永久性居民身分的聲稱便不可能獲考慮。

101.  另一方面，就司法覆核的目的而言，關於當時施行的計劃的錯誤是否相關錯誤？處長在本案所行使的有關權力是發出遣送離境令的權力。首先，不管是在施行原本計劃還是經修改的計劃的情況下，此項權力都是一樣。此兩項計劃的共同特點是，聲請人如欲憑藉血緣確立其永久性居民身分，便必須持有第2AA(1)條所訂明的其中一種證件。撇開香港特區護照或永久性居民身分證不談，而集中考慮與這類聲請人有關的證件，該兩項計劃之間的分別是：原本計劃規定居於內地的聲請人須持有(i)附貼居留權證明書的單程證及(ii)居留權證明書，而經修改的計劃則只規定須持有居留權證明書。

102.  其次，關於如何妥為行使有關權力的問題，本席已裁定，根據原本計劃，在一般的個案中，處長除了須確信個案已符合第19(1)(b)(ii)條所述的先決條件外，只須查問聲請人是否持有第2AA(1)條所規定的其中一種證件。他雖可考慮人道理由，但並無責任如此行。在經修改的計劃下，情況亦大同小異。

103.  因此，就有關權力或其正當行使而言，經修改的計劃與原本計劃並無分別。在此情況下，處長所犯錯誤並非相關錯誤。

104.  我們可為各申請人提出以下論點：假如在處長發出有關的遣送離境令之時，已知原本計劃有效，則他們將有機會提出人道理由。然而，此點對他們現時對有關的遣送離境令提出的質疑並無幫助。首先，不能因申請人可能失去上述機會而質疑處長作出有關決定的做法。

105.  其次，不管如何，處長並無責任 — 因而並非必要 — 考慮人道理由。假設各申請人提出人道理由而處長並無予以考慮，這也不會有助各申請人提出的質疑，因為處長並非事必要考慮該等理由。Diplock勳爵在上文引述的一段判詞中所提述的，是決策者按照有關法規的解釋理應考慮的事宜及豁除與他須考慮的事宜無關宏旨的事宜。因此，在質疑一項決定時，所關注的是決策者定必要考慮的事宜:亦見案例Minister for Aboriginal Affairs v Peko-Wallsend Limited (1986) 162 CLR 24第39頁。

106.  由於並無相關的法律錯誤，因此有關的遣送離境令應恢復有效。

上訴法庭的判決

107.  上訴法庭撤銷有關的遣送離境令，裁定處長於1999年2月非法地行使其遣送離境的權力，因為他只查問各申請人是否持有第2AA(1)條所規定的其中一種證件。上訴法庭所考慮的背景環境是，當處長發出有關的遣送離境令之時，經修改的計劃正在施行但無法實行，以致居留權證明書的申請無法處理。在當時的特殊處境下，由於經修改的計劃無法實行，因此上訴法庭裁定處長應更廣泛地考慮對各申請人有利和不利的因素。

108.  假如經修改的計劃當時可以實行，則關於發出遣送離境令的情況便會與原本計劃下的情況相若。即使在經修改的計劃無法實行的特殊處境中，本席仍相當懷疑上訴法庭是否正確地裁定處長須考慮更廣泛因素。由於涉及一項無法實行的經修改的計劃的局面已成過去，因此上訴法庭的判決最好擱置一旁，但本席欲表明，本席不應被視為贊同該等判決或其判決理由。

命令

109.  據此，本席裁定處長上訴得直，原訟法庭法官在司法覆核法律程序中所作命令恢復有效，而各申請人的司法覆核申請則予以駁回。原訟法庭法官在人身保護令法律程序中所作命令恢復有效，而就各申請人發出的人身保護令狀則予以解除。

110.  至於訟費，本席接納代表處長的資深大律師馬道立先生的建議，裁定不作出任何訟費令，但該17名申請人（即各答辯人）的訟費須按照《法律援助規例》評定。

111.  按照上文標題為“處長在本上訴有結果後的立場”的部分中提及的承諾，處長將考慮是否撤回有關的遣送離境令。該17名申請人均涉及特殊情況，他們在本院於1999年1月29日作出有關判決前抵港，而除了兩名申請人之外，其餘申請人均據稱已在該日期前作出其聲稱。再者，他們或可依賴在處長發出遣送離境令後發生的事件。處長在考慮上述問題時，無疑會顧及這17名申請人的特殊情況，並予以應有的同情。

終審法院常任法官烈顯倫：

112.  本席同意本院首席法官的判詞，並同樣地同意本院常任法官沈澄的判詞。本席亦同意本院非常任法官梅師賢爵士對於全國人大的解釋的論述。

113.  上訴法庭裁定於1999年2月向該17名申請人發出的遣送離境令乃屬非法，理由既非處長沒有合法權限根據《入境條例》第19(1)(b)(ii)條發出該等命令，也非該項條文所指明的情況不適用，而是作決定的過程有錯。根據上訴法庭的裁決，處長未有考慮相關事宜，而這使整個作決定的過程成為無效。上訴法庭結果推翻原審法官（楊振權法官）的判決及撤銷有關的遣送離境令。

根據第53號命令第3條規則申請濟助

114.  在考慮上訴法庭有否犯錯時，有必要從頭說起，即從根據《高等法院規則》第53號命令第3條規則申請許可提出司法覆核申請說起。涉案的許可申請書冗長且雜亂無章，原本包含41段，後來經修改後更增添多個段落。如果說在該份文件中可能找到上訴法庭最終決定撤銷有關的遣送離境令時所依賴的理由，則該項理由是申請書中所述的“Wednesbury案所指的不合理”(Wednesbury unreasonableness)，這是Diplock勳爵在英國上議院案例Council of Civil Service Unions v. Minister for the Civil Service [1985] 1 AC 374第410頁的權威性發言所述的三項理由中的第二項。“Wednesbury案所指的不合理” 是一個簡稱，所指的是英國上訴法院民事庭庭長Greene勳爵在案例Associated Provincial Picture Houses Ltd. v. Wednesbury Corporation [1948] 1 KB 223第229頁所發表的廣為人知的主張，其內容如下：

“……可以說，被委以酌情權的人自己必須遵照正確的法律指示。他必須使自己注意其定必要考慮的事宜。他必須豁除與他須考慮之事無關宏旨的事宜。假如他不遵守該等規則，便真正可被指為人們經常所說的‘不合理地’行事。同樣地，有些事情可能非常荒謬，以致任何明理的人都不可能想到有關做法屬當局的權力範圍。上訴法院法官Warrington在案例Short v. Poole Corporation [1926] Ch. 66第90頁中曾舉出一個例子，關於一名教師因為頭髮紅色而被解僱。此例子在某種意義上屬不合理。另一種是把無關宏旨的事宜納入考慮之列，其不合理程度甚至幾乎可稱為出於不真誠，而事實上，上述各項情況是交織在一起的。”

115.  正如法庭曾多次指出，如要法庭根據此理由作出干預，便有必要先通過很高的門檻。假如政府部門首長獲立法機關委以行政責任，則關於該等責任應如何履行的問題，不容法庭置喙。只有當行政官員的行事方式超逾他可根據有關法定機制作出的合理回應的範圍時，法庭才可適當地援引《高等法院條例》（香港法例第4章）第21I條下的權力作出干預。

116.  上文所引述上訴法院民事庭庭長Greene勳爵的判詞中所概述的情況，覆蓋範圍甚廣。自WednesburyCorporation案於1947年作出判決以來，該案中的主張已經過改良。本席不可能把其後根據Wednesbury案的原則判決的所有案例列出，只能舉出在覆蓋範圍的兩端的例子。在其中一端是像R. v. Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs ex parte World Development Movement Ltd [1995] 1 WLR 386 [Pergau水壩案]這樣的案例。在該案中，英國上訴法院分庭接納一宗司法覆核申請，裁定一名聲稱行使法規所賦予的權力的部長曾把超逾有關法規的涵蓋範圍的事宜納入考慮之列。該案司法覆核申請的成敗繫於英國《1980年海外發展及合作法令》第1(1)條的正確解釋，該項條文授權有關的國務大臣為着促進發展海外地區或其人民的福利而提供海外援助。案中須資助的工程項目是馬來西亞的Pergau水壩的水力發電工程項目，涉案國務大臣雖然承認該項目在經濟上並不明智，但決定給予馬來西亞經濟援助，所持理由為有需要顧及更廣泛的政治和經濟因素，包括須履行前任首相於數年前作出的一項承諾。上訴法院分庭裁定，該名國務大臣的做法超出了促進海外發展的法定目的。該案較適宜歸入“不合法”的類別而非所謂“Wednesbury案所指的不合理”的類別。

117.  在有關範圍的另一端的，是聲稱行政官員的決定本身屬“Wednesbury案所指的不合理”的事例，此項聲稱經常被提出，但鮮獲證明成立。Diplock勳爵在Council of Civil Service Unions案第410頁指出，該等決定“悍然違反邏輯或公認道德標準，以致任何明理的人在專心考慮所要決定的問題後都不會作出該決定。”上訴法院法官Henry在案例R. v Lord Chancellor, ex p. Maxwell [1996] 4 AER 751第756頁a以較顯淺的用語把此等須予干預的決定形容為“令人觸目”。在本案中，上訴法庭的三份判詞都沒有明確地提到“Wednesbury案所指的不合理”，但各申請人在其案由述要陳述書中均試圖以該項理由支持上訴法庭的決定。他們指出，在當時（即1999年2月）並無切實可行的計劃可讓人申請居留權證明書的情況下，處長以申請人無居留權證明書為由而發出遣送離境的決定，屬“Wednesbury案所指的不合理”。假如各申請人提出上述理由的意思是在當時的情況下（在副庭長黎守律的判詞所稱的“過渡期”中），遣離逾期逗留者和非法入境者的做法屬“橫蠻無理”，則其理由並無獲上訴法庭接納。上訴法庭並非基於此理由撤銷有關的遣送離境令。那麼，上訴法庭確實撤銷該等遣送離境令的理據為何？如欲從根據第53號命令第3條規則提出的申請中找到答案，只會徒勞無功。

處長的遣送離境權力

118.  行政官員只會在一項法定機制、法律框架下行使權力，而不會在“真空”狀態下行使權力。正如本院首席法官在其判詞中指出，立法機構在制定第2號和第3號《入境（修訂）條例》時所定下的政策理由，包括阻止任何人非法進入香港及違反逗留條件在本港非法逗留，以及防止有人在已申請居留權證明書但並無犯法的內地居民前面插隊。

119.  於1999年2月之時，支持處長行使第19(1)(b)(ii)條下的權力的，是一個不完整的法定機制。他須應付的申請人雖聲稱是永久性居民，但事實上卻是沒有居留權證明書且非法留在香港的內地居民。藉第3號條例引入的計劃只在這方面不完整。在案例吳嘉玲對入境事務處處長(1999) 2 HKCFAR 4中，本院宣布該條例下規定香港特區永久性居民必須持有由中國當局發出的單程證才能享有居留權的條文違憲。本院極力強調，第3號條例下關於核實任何人的永久性居民聲稱的條文保持完整。《入境條例》第1B部載有條文規管處長就根據附表1第2(c)段聲稱憑藉血緣成為永久性居民的人士行使其職能和責任的方式，而該等條文在吳嘉玲案中經得起憲法質疑。被本院的判決刪去的第2AA(1)條的內容如下：

“ 2AA 確立附表1第2(c)段所指的永久性居民的身分

(1) 任何人作為附表1第2(c)段所指的香港特別行政區永久性居民的身分，只可藉其持有以下文件確立 －

(a)    發予他的有效居留權證明書”

120.  此項條文是處長不能罔顧的。法例的規定是只有在持有居留權證明書的情況下才能確立永久性居民的身分，這與各申請人的司法覆核申請書中的聲稱完全不相符，他們尋求法庭宣布他們是享有居留權的永久性居民，因此有權不被施以遣送離境令。

121.  誠然，於1999年2月時，並不設有程序讓根據第1B部聲稱享有居留權的人能確實申請居留權證明書。不過，這並不表示處長在根據第19(1)(b)(ii)條行使其合法權力時可不受約束。不管是否設有詳盡的計劃，各申請人都無權留在香港。處長在行使其遣送離境的權力時，顯然須顧及立法機構在第1B部採取的政策：實施一項讓永久性居民有秩序地入境及阻止非法入境和逗留的計劃。雖然有關機制中某個部分無法運作，但這並不表示遣送離境的權力便不受法規規管。於1999年2月之時並無切實可行的計劃，僅表示聲稱享有永久性居民身分的內地居民當時無法提出其聲稱，但此情況本身並不構成剝奪一項獲《基本法》保證的核心權利。

122.  有一點相當重要，值得注意：各申請人在根據《高等法院規則》第53號命令第3條規則申請濟助時，曾要求法庭作出一項履行責任令，規定處長“藉憲報公告指明非居於海外、澳門或臺灣而根據《入境條例》附表1第2(c)段聲稱為永久性居民的人可以何種方式根據第2AB(1)條申請居留權證明書……”。此乃針對在吳嘉玲案後出現的並無切實可行的計劃的情況，而非針對處長行使第19(1)(b)(ii)條下的權力的合法性。申請人在此方面從一開始便失敗，在上訴中亦無繼續提出此點。因此，必須假設各申請人在上訴法庭席前已不再堅持處長負有他們所指稱的責任。

上訴法庭

123.  要從上訴法庭的三份判詞中摘錄其決定撤銷有關的遣送離境令的判決理由，並不容易。

124.  上訴法庭三位法官均正確地斷定第19(1)(b)(ii)條下的遣送離境權力是一項酌情性權力。第19(1)條述明“規定某人離開香港的遣送離境令可由[總督或處長]發出……”。這意味著，即使在符合第(b)(ii)款的條件下，處長仍有酌情權不發出遣送離境令。這到此為止是正確的，但就遣離屬《入境條例》第1B部所指的人而言，處長必須顧及有關法定計劃的整體目標。正如上文所述，第2AA(2)條的條文在本院對吳嘉玲案作出判決後仍得以保留。

125.  這點亦適用於第2AB(5)條，條文述明：

“(5) 為免除疑問，現宣布根據第(1)款提出申請，並不使申請人有香港居留權或有權在香港入境或留在香港以等候處長對申請作出決定。”

126.  立法機構的意圖是最清楚不過的，處長無權將之抹煞。

127.  高等法院首法官陳兆愷在考慮處長根據第19(1)(b)(ii)條行使其遣送離境的酌情性權力時指出，處長可能須顧及“例如可能出現的申請數目等政策事宜”和有關的申請人屬非法入境還是違反逗留條件在此逗留，以及“法定計劃的完整性”。他補充說：

“假如入境處處長決定容許每一名申請人逗留在香港等候核實結果，則這可能會鼓勵其他人（不管他們是否真正的申請人）以各式各樣、不論合法或非法的途徑前來香港。這樣，整個居留權證明書計劃便會崩潰，亦會令到安排那些屬第24(2)條第三類別所指的、在內地居住的人士有秩序地移居香港這個目的無從實現。”

128.  上述意見似乎強烈支持遣送離境的決定。

129.  各申請人除了提出他們有權留在香港之外，並沒提出任何其他理由以支持他們留港。一經肯定他們無此權利（因為他們並未獲發居留權證明書），他們還可憑甚麼理由質疑處長的決定？首席法官在其判詞中談到申請人的聲稱的“性質”和“用作支持的資料的質量”，又指出處長並無考慮該等資料。但這實際上是表示處長有責任考慮該等資料。所指的資料是甚麼？更重要的是，該項責任出自何處？首席法官似乎裁定《基本法》本身規定該項責任，他在其判詞的某部分談及處長有責任“落實《基本法》”。

130.  這是對憲法立場的誤解。《基本法》是香港特區的憲法框架，立法機構通過的所有法規均必須與該框架一致。基於其性質，《基本法》在界定職能和責任時使用寬泛和籠統的字眼。行政官員在規管他們的特定法規的範圍內履行其職能。因此，關於行政官員在行使法定權力時必須考慮哪些因素的問題，一般須藉著解釋授予有關權力的法規來決定。事實上，只有在罕見的個案中，才會涉及法律框架下出現這種行政法所稱的缺口，以致須藉著解釋《基本法》本身而非有關的法規來判斷某項權力是否正確地行使。本案並非此種個案，首席法官在這方面犯了錯。

131.  副庭長黎守律採取的做法似乎與首席法官稍微不同。他沒有指明處長的責任源自何處，但指出處長有責任“考慮所有相關事宜”。副庭長指出，此做法應至少導致某些人士可免被遣送離境，他所指的是那些身分可“在相關情況下不須過分費勁或不須過分延誤便得以輕易核實”的人士。副庭長續說：

“假如可於數天內輕易地對聲稱作出決定，則難以理解在作出該決定前把聲請人遣返如何會是正確的做法。相反，假如處理聲稱將需時數個月，則同樣地不難理解把那些只聲稱是永久性居民而身分尚未核實的人士遣返為何不能是合理之舉。”

132.  副庭長並無解釋，在面對數以百計或甚或數以千計的“申請”時，且在缺乏相當成熟的機制的情況下，處長和他的職員怎能識別哪些申請可“於數天內輕易地……作出決定”，哪些申請則須費時數個月。上述意見實際上是對處長施加了一項由法庭設立的行政框架︰即在設立上述機制之前，任何向屬於該條例第1B部所指的人發出的遣送離境令均不合法。該條例並不載有任何明示或默示條文，對處長行使第19(1)(b)(ii)條下的權力施加這種約束。

133.  本席須強調一點：在司法覆核的程序中，假如提出覆核的理由是作決定者沒有考慮相關因素，則必須證明他在作該決定時沒有考慮他必定要考慮的因素：見Mason法官在案例Minister for Aboriginal Affairs v Peko-Wallsend Ltd (1986) 162 CLR 24第39頁所言。至於他必定要考慮的因素為何，則須藉解釋授予有關權力的法規來決定。假如一名行政官員錯誤解釋一項法規，因而向自己提出錯誤的問題或沒有提出正確的問題，則法庭可作出適當的干預，以該官員的決定不合法為理由而將之撤銷。不過，該問題必須清楚辨別，單單含糊地指出“所有相關事宜”並不足夠。

134.  當大律師問“處長是否有權把申請書丟進廢紙簍？”之時，他只是使用一種比喻的說法，未能明確地反映當時的實際狀況。處長所面對的處境是要處理大量申請，而非僅要處理零星申請而可使其職員有充裕時間慢慢審閱每份申請書的內容。如此，便有需要訂立程序，使其職員能有效地處理申請。假如處長身為最終負責執行《入境條例》下的法定計劃的人有責任考慮人道理由，則他須為其職員訂立內部指引。與訟雙方提出辯據期間曾多次使用“強烈人道理由”一詞，但在處長行事時須遵守的法律框架中，何處提到他有責任考慮強烈人道理由？強烈人道理由又是否有別於一般人道理由？首席法官裁定此項責任載於《基本法》，但此項裁斷並不穩妥。副庭長黎守律則從沒試圖指明該項責任的來源。

135.  副庭長馬天敏採取的做法似乎與首席法官相若。他指出，在缺乏處理居留權證明書申請的全面計劃下，處長“至少必須考慮該人為了證明自己的聲稱而尋求提交入境處處長考慮的證據。若然處長不這樣做，其決定將變得不合法……。入境處處長進行這種調查的權限，乃源自[《基本法》]第24條本身”[斜體後加，以資強調]。基於本席較早前所提出的理由，此做法並不穩妥。

法律的秩序

136.  有一點是必須常常謹記的：本院在根據《高等法院條例》第21I條行使監管責任方面只擔當著有限的角色。在香港，法治原則的一個重要方面是行政官員須按照法律規範行使其職能和責任。為達此目標，法律必需清晰。假如一項法規明文規定作決定者須顧及某些因素，而申請人又能證明他並沒如此行，則這構成申請司法覆核的理由。法庭可發出移審令，但須視乎被遺漏的因素而定。該項因素可能毫不重要，即使未獲考慮，也不會對有關決定造成重大影響；否則，有關決定可妥為受到質疑。不過，假如作決定者已符合規管行使權力的條件，而申請人試圖質疑有關決定，則情況便大不相同。在此情況下，針對作決定者的指稱將屬濫用權力的範圍。該項權力無疑存在，但卻被不正當地行使。法庭如欲作出干預，便必須有清楚述明的理由作為基礎。正因如此，規管司法覆核程序的《高等法院規則》第53號命令第3(2)(a)條規則強制性地規定：申請許可者必須將一份採用第86A表格的通知書送交法院存檔，並在通知書內述明尋求許可的理據。此項規定有助確保行政機關妥善地依法運作。假如作決定的程序因行政官員沒有考慮某些因素而變成無效，則該等因素必須清楚指明，使作決定者不會重蹈覆轍。上文所述者俱為基本原則，但上訴法庭因未能牢記該等原則而犯錯。

137.  各申請人以處長並無考慮某些與作決定的程序有關的因素為理由，成功地說服上訴法庭撤銷有關的遣送離境令。然而，該等因素僅含糊和籠統地載於上訴法庭的三份判詞中，與申請人宣稱根據第53號命令第3條規則提交的正式申請書中所述理由亦無甚關連。該份載有尋求濟助所據“理據”的經修改申請書分成50多段，其中第37至41段的內容經修改後有所增補，並被細分成不同段落。即使只閱讀未經修改的申請書，處理單方面許可申請的法官仍理應已警覺到申請程序出了岔子。行政法制度絕不能以一如在本案所見的雜亂無章的方式運作。用以要求法庭撤銷行政權力的行使權的理由如有充分理據支持，便應能在幾個段落之內清晰及簡要地述明，本席強調幾個一詞。法庭批予申請司法覆核的許可後，修改有關理由的情況應很少發生。許多申請人在法庭已批予提起法律程序的許可後尋求修改司法覆核理據，猶如第53號命令第3條規則容許他們加入無盡的可能性，令行政官員要克服一重又一重的關卡。對於這種胡作妄為的做法，高等法院的法官須加以制止。

138.  簡言之，在本案出現的情況是法律的秩序和法律程序在下級法庭失控，而在上訴法庭進行的法律程序則形同學術交流。

139.  本席不希望在本院再見到類似情況。

結論

140.  本席認為，上訴法庭推翻原訟法庭法官楊振權的判決的決定顯然錯誤。本席同意本院首席法官所建議作出的命令。

終審法院首席法官沈澄：

141.  本席有幸拜讀本院首席法官的判詞草稿。本席亦基於首席法官所述理由裁定本上訴得直，並只會簡短地補充下述意見。

142.  本席絕不懷疑全國人民代表大會常務委員會有權作出其於1999年6月26日作出的解釋。人大常委會作出該項解釋，乃是行使《中國憲法》第67(4)條所賦予的權力。《基本法》第158條首段再次提到該項權力，並述明是解釋《基本法》的權力。人大常委會並無藉著任何條款放棄該項權力或將之轉讓給本院或任何其他法院；反之，第158條第二段授權香港法院在審理案件時“對本法關於香港特別行政區自治範圍內的條款自行解釋”。因此，該項授權的範圍是有限制的。第158條第三段規定，香港法院在審理案件時如有需要對《基本法》關於中央人民政府管理的事務或中央與香港的關係的條款進行解釋，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應請人大常委會對有關條款作出解釋。此段並無宣稱授予人大常委會任何權力，但也無必要這樣做，因為人大常委會已獲賦予有關權力。第158條反而規定香港法院在有需要的情況下有責任請人大常委會作出解釋。

143.  本席同樣絕不懷疑該項解釋自1997年7月1日起生效。人大常委會在作出該項解釋時並無自稱以法院的身分行事，亦從無自稱以此身分行事。人大常委會亦無自稱其解釋屬修訂法律。它所做的就正正是它表示自己正在做的，即解釋法律。這必定意味著它解釋了相關法律自《基本法》生效至今的意思為何。

144.  本席同意本院首席法官的下述意見：在與本院所聽取的辯據有關的範圍內，該項解釋意指，自1997年7月1日起，試圖定居香港的內地人士須同時持有單程證和居留權證明書，此等證件均須在內地申領。該項解釋與本院的規定之間的分別，在於對單程證的要求。從本院於1999年1月29日宣布有關判決至人大常委會於1999年6月26日作出該項解釋期間，香港並無設立可供申請居留權證明書的制度。

145.  在法律上，各答辯人的情況十分清楚。他們屬非法進入香港或違反其獲准入境的條件在香港逗留，因此不能合法地聲稱有權逗留。不管香港有否設立任何可供申請居留權證明書的計劃，他們都不能合法地聲稱有權留在香港。因此，在法律上，處長有充分理由根據《入境條例》（香港法例第115章）第19(1)(b)條發出遣送離境令，不管作出該等命令的時間是在本院作出有關判決之前、或從本院作出有關判決至人大常委會作出該項解釋期間，或在人大常委會作出該項解釋之後。在此等情況下，各答辯人只能依賴處長行使酌情權作出對他們有利的決定，但他們卻不能基於此點獲得勝訴，理由如下：首先，即使考慮到處長具有該項酌情權，各答辯人並無請求處長行使該項酌情權作出對他們有利的決定。尋求獲寬大處理的人須說服有關當局以有利於該人的方式行使酌情權，而當局並無責任查詢是否須行使或（如須者）應如何行使該項酌情權。其次，首席法官引述的案例典據清楚指出，雖然該項酌情權可能存在，但處長並非必定要予以行使。第三，即使有證據顯示處長應行使其酌情權，而他在行使酌情權時拒絕或忽略考慮1999年1月29日至1999年6月26日期間法律上的改變，情況也不會有分別。

146.  本席裁定上訴得直，但因應上訴人的要求，本席不作出任何關於訟費的命令，只下令各答辯人的訟費須根據《法律援助規例》評定。本席同意本院首席法官建議作出的命令。

終審法院常任法官包致金：

147.  關於全國人民代表大會常務委員會於1999年6月26日作出的解釋（“該項解釋”），本席同意（並只限於表示同意）它具有本院首席法官及本院非常任法官梅師賢爵士所述的法律上的效力。

148.  談到上訴法庭在本案中作出的判決，本席毫不遲疑地全面表彰上訴法庭各位法官在面對當時的處境決定如何處理上訴時所持的極為謹慎的態度。現在已無須宣告他們的判決按當其時一般人對有關情況的理解是否正確。

149.  現時須關注的情況如下：本案中的遣送離境令是入境事務處處長在本院於1999年1月29日在案例吳嘉玲對入境事務處處長(1999) 2 HKCFAR 4和陳錦雅對入境事務處處長(1999) 2 HKCFAR 82中作出判決之後、但在人大常委會於五個月後作出該項解釋之前的期間作出的。因此，處長在作出有關遣送離境令時，不可能“正確地理解規管其作決定的權力的法律[以]執行有關法律”。此句引自Diplock勳爵在案例CCSU v Minister for Civil Service [1985] AC 374第410頁F所言，當時他正在指出作行政決定者的首要責任。因此，運用對維護法治極為重要的權威性司法覆核原則，有關的遣送離境令乃屬無效。

150.  誠然，根據該項解釋，各申請人的處境會較根據在有關的遣送離境令作出之時所理解的處境不利，但這並不會對申請人造成真正障礙。他們若然依據該項解釋所言進行申請，便無疑會要求處長基於人道理由行使其酌情權不對他們發出遣送離境令。

151.  假如“人道理由”是處長須考慮的因素，則已充分符合各申請人在本上訴中的目的。但事實上，“人道理由”不止於此，它甚至是有關申請的全部。忽視此點實完全無異於沒看過申請書便將之拋進廢紙簍。處長無權這樣做。而為對他公平起見，本席覺得不得不清楚表明，本席不能想像他曾夢想過作出任何類似的事情，因為此舉形同完全放棄他不容置疑地負有的責任，即須公平及正當地行使其法定權力。

152.  本席認為御用大律師Jeffrey Jowell教授在其一篇近作“Of Vires and Vacuums: The Constitutional Context of Judicial Review”[1999] PL Autumn 448中的論述是無可挑剔的。他在該篇文章第406頁有力地指出，“在解釋法定機制意圖授予的權力時……不得脫離實際”，並且有必要“辨識各項應當規管有關決定的基本原則”，以及：

“為達此目的，普通法中的一般公平觀念可能有用，但更有用的是公開與現代憲法民主制度所需的特質接軌。”

本席認為，該項做法是迄今最能使普羅大眾理解和支持法治作為人們日常生活中的實際概念的做法。John Austin在其“Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law” ed. Robert Campbell，第五版（1885年）第一冊第485頁所言道出了現實狀況，他說：“20人中的19人在20宗個案中的19宗之中的行為，都是受到其對法律的推測而非知識所引導”，而該項推測肯定主要建基於他們對其所屬社會的素質的了解。

153.  在香港，我們渴望有人道和秩序，處長亦顯然有責任至少閱讀所有申請書，以查看當中全部或任何一份或以上申請書中所揭示的個案是否有力和明顯，以致處長須基於人道理由行使其酌情權作出對相關申請人有利的決定。本席所指的“有力”個案，是指即使在眾多值得同情的個案中仍顯得突出者；“明顯”個案則是指其關鍵事實清晰或容易核實的個案。

154.  誠然，即使一項行政決定因作決定者未能正確地理解規管其作決定的權力的法例而變成無效，法庭在某些情況下仍可能拒絕撤銷該項決定。法庭若然覺得作決定者即使正確地理解和運用相關法例，仍無可避免地會作出相同樣決定，便可拒絕撤銷該項決定。此項“無可避免”驗證標準，獲樞密院在案例Nguyen Tuan Cuong v Director of Immigration [1997] 1 WLR 68第77頁B表示認同。本席認為，本案所涉的遣送離境令不能說是無可避免，因為任何不存先入之見的人都不會試圖肯定地指出基於人道理由提出的申請獲得考慮後的結果會是如何。

155.  本席駁回處長的上訴，因為本席認為撤銷此等遣送離境令的判決應予維持。這是本席對有關法例的看法。處長現時的處境是，他可考慮是否重新發出遣送離境令，過程中他應尋求按照最新情況而提供的法律意見，亦無須受早前的遣送離境令約束。他也許不會重新發出任何遣送離境令。但假如處長不接受本席的法律意見並重新發出遣送離境令，則本席只能強調希望處長在考慮申請人要求撤回有關遣送離境令的個案時，可因應申請人的特殊情況憐恤地處理。

終審法院非常任法官梅師賢爵士：

156.  本席同意本院首席法官的判決理由。鑑於有關個案的重要性和涉案的爭議點前所未見，本席宜親自表述本人對某些爭議點的想法的依據。本席在發表下述意見時，無意以任何方式對本席同意本院首席法官的判決理由的立場作出修正。

作出解釋的權力及該解釋的約束力

157.  《基本法》是按照“一國兩制”原則訂立的中華人民共和國香港特別行政區憲法。這是全國人民代表大會行使由《中國憲法》向其賦予的立法權力制定的成文法則，因此是中國的全國性法律。

158.  《基本法》第8條在香港保存普通法；第80條賦予特區法院審判權；第81條規定原在香港實行的司法體制，除因設立香港特別行政區終審法院而產生的變化外，予以保留；接着的第82條規定香港特別行政區的終審權屬於終審法院。《基本法》藉著上述及其他條款，在特區保留普通法及普通法司法制度。這種普通法制度與屬中國憲法這個較大的框架內的一項全國性法律的結合，乃是《基本法》序言所述“一國兩制”原則的一個重要方面。

159.  像憲法的權力分配情況一樣，香港特區法院須連接中華人民共和國內的機構。在一個全國性的普通法制度下，地區法院通常連接國家憲法法院或最高法院，但就香港特區的情況而言，除了有兩個不同的制度之外，還有兩個不同的法律制度。在實施“一國兩制”的背景下，《基本法》第158條提供了一個極不相同的連接方式，其遵照《中國憲法》第67(4)條，將解釋《基本法》的一般權力賦予全國人民代表大會常務委員會（“人大常委會”），而非最高人民法院或全國性法院。

160.  人大常委會按照其所獲賦予的一般釋法權力，授權香港特區法院“在審理案件時……自行”解釋屬特區自治範圍內的《基本法》條款。“自行”一詞與第158(3)條下的強制性提請規定構成對比，根據此項規定，終審法院須就本院首席法官所稱的“除外條款”作出釋法的提請。

161.  “在審理案件時”一詞特別重要。在普通法世界，這些字眼屬於贅語。解釋法例（甚或憲法）是法庭的份內工作，屬審理案件的其中一環。然而，在中華人民共和國，根據憲法第67(4)條，人大常委會行使的職權還包括“解釋法律”，因為《中華人民共和國憲法》並無作出相等於或類似普通法下的權力分立原則的規定。《中國憲法》第57條規定，全國人民代表大會是最高國家權力機關，人大常委會則是其常設機關。

162.  人大常委會必然不時在並非審理案件的情況下行使其釋法權。因此，“在審理案件時”一詞清楚表明，香港特區法院享有的解釋權以該方式受到限制，且有別於人大常委會根據《中國憲法》第67(4)條及《基本法》第158(1)條享有的一般和獨立釋法權。

163.  普通法制度下的律師可能會對上述結論感到奇怪，但本席認為，這是在按照《基本法》第158條的內文和結構並顧及《基本法》作為一項載錄於由中國制定的全國性法律兼作為香港特區憲法的特性後所必然得出的結論。

164.  正如本院首席法官指出，此項關於人大常委會根據第158(1)條進行釋法的權力的結論，可從佳日思教授的著作Hong Kong’s New Constitutional Order（1999年第二版）中找到支持。作者在該書第198頁斷定，人大常委會享有一般權力解釋《基本法》，而該項權力是“全面的，因其涵蓋《基本法》所有條款；此項權力可在沒有訴訟的情況下行使。”

165.  在提出辯據期間，曾有陳詞指第158(3)條最後兩句支持另一項結論，即人大常委會的解釋權局限於由終審法院提請其解釋的事宜。根據該論點，最後兩句局限於在此種提請下作出的解釋，而這點很重要，因為倒數第二句規定特區法院以該項解釋為準，最後一句則述明“在此以前作出的判決不受影響”。該論點指出，《基本法》中不載有關於人大常委會在沒有提請下作出解釋的類似條款，顯示人大常委會並無此項權力。一般來說，此項結論對普通法制度下的律師來說可能有其吸引力。

166.  本席認為，上文所建議的結論與其理據並不相符。《基本法》第158(1)條賦予人大常委會的一般釋法權，顯然是就《基本法》作出具權威性且對特區所有機構均具約束力的解釋的權力。此點不言自明，沒理由要在《基本法》中詳述。不過，就人大常委會在提請下作出解釋後的情況作出明確的規定，看來是合宜的做法，因為這有助絕不含糊地清楚說明在提請下作出的解釋被交回終審法院後的效力，以確保具權威性效力的是人大常委會的解釋而非終審法院引用該項解釋作出的判決。本院須指出，倒數第二句所針對的是“香港特別行政區法院”而不只是終審法院。

167.  至於由人大常委會在未有提請下自行作出的解釋的效力，以前作出的判決受到特區法院所獲賦予的司法權及終審法院所獲賦予的終審權保障。根據普通法，在訴訟各方之間，一項終局判決不會因為法庭後來就有關法律文書採納一項新的解釋而須予以重新審視。

168.  在結束關於此點的討論時，本席欲指出，雖然該項解釋由屬於全國人大的常設機關的人大常委會作出，而全國人大是最高國家權力機關及行使立法權力，但該項解釋並非如《基本法》的修訂般純粹屬法例。它是表述為一項解釋，並以有別於本院在吳嘉玲案中所持看法的方式述明《基本法》的“立法原意”。它符合第158(1)條的規定，屬該項條款所指的“解釋”，並會產生此種解釋所會產生的後果。

該項解釋的實際效果

169.  在此問題上，本席無須對本院首席法官所述的理由作出任何補充，只須強調一點：第一分段雖然表述為解釋第22(4)條而非第24條，但顯然與第24條有關聯；畢竟該項解釋的目的正是取代本院在吳嘉玲案中對該兩項條款所作之解釋。

170.  該項解釋的表達方式無疑反映了人大常委會的看法，此看法述於該項解釋的序言，其大意是終審法院在處理吳嘉玲案時理應根據《基本法》第158(3)條的強制性規定，提請人大常委會就第22(4)條這項“除外條款”作出解釋。在吳嘉玲案中，本院認為涉案的關鍵問題在於第22(4)和24(2)條的解釋或相互影響，並運用“主要條款驗證標準”。然而，人大常委會純粹集中解釋該項“除外條款”（即第22(4)條），並已發出關於該項條款的解釋，而該項解釋必然對第24(2)條帶來影響及某些後果。至於這對該項強制性提請規定來說有何涵義，則並非在本案中須予考慮的事宜。

對處長的決定的質疑

171.  該項解釋闡明了《基本法》開始實施以來的涵義，其效果是顯示處長曾誤解有關法例（即有關的法定計劃），縱使這並非因他本人出錯。不過，該誤解並非足以影響其作出遣送離境令的決定的法律錯誤。該項解釋對整項法定計劃的認可，並不影響處長作出有關命令的理據的合法性或相關性。

172.  假如各申請人和處長曾意識到整個法定計劃的有效性，則各申請人可能會要求處長基於酌情理由拒絕作出遣送離境令。假如處長有責任顧及酌情性考慮因素，而該責任可予以強制執行，則他或可被指未有顧及與其所作決定有關的考慮因素，從而導致其決定變成無效。

173.  然而，正如本院首席法官指出，該項條例並無施加“顧及酌情性考慮因素”這項可予強制執行的責任。處長可選擇顧及該等因素，但亦可以不予理會。由於並無“顧及該等因素”這項可予強制執行的責任，因此不理會該等因素並不構成法律錯誤：見案例Minister for Aboriginal Affairs v Peko-Wallsend Limited (1986) 162 CLR 24第39頁。

174.  因此，即使假設處長沒有顧及酌情性考慮因素（此問題至今尚未有答案），他仍沒有干犯任何法律錯誤。就此而言，應注意各申請人並無要求處長顧及該等事宜，他們當時所關心的是確立其享有居留權的聲稱。

175.  處長在所發生事件中並無干犯相關法律錯誤，而藉司法覆核尋求濟助的基礎是作決定者須曾干犯足以影響其決定的相關錯誤。因此，各申請人的理據必然無法成立。

176.  為試圖克服此障礙，各申請人引用案例Kleinwort Benson Ltd v Lincoln City Council [1998] 3 WLR 1095中的判詞來支持以下觀點：施行具追溯力的經修改的法例亦不能改變歷史事實。此點本身固然可以接受。在該案中，一項司法決定被理解為對當時相關法律帶來改變，但這並無令一項本來並非在法律錯誤下作出的付款變成一項在法律錯誤下作出的付款，原因是付款者在作出付款時的想法才是相關的考慮因素。然而，上述個案不能與作出一項行政決定相提並論，因為行政決定是否有效，須取決於如何運用適用法例，即使有關法例的真正含意是在有關決定作出後才確定或宣布的，情況亦然。

177.  歸根究柢，本席最多只能說，人大常委會的解釋使各申請人失去了一個提出以酌情性考慮因素為依據的申請的可能機會。他們若然在處長作出遣送離境令之前已知道該項解釋的大意，便或可提出上述理據。雖然不能合理地預期各申請人當時已在顧及人大常委會可能會發出該項解釋下行事（假如該項解釋由普通法制度下中的上訴級法院作出，則各申請人將被如此預期），但基於上文所述理由，此情況並不構成各申請人一方所辯稱的法律錯誤，從而不支持據之而給予濟助。

178.  即使因1997年7月1日起實施的法例出現改變而導致各申請人失去了一個相關機會，又即使這被視為構成不公，該項損失也不屬於任何足以支持給予濟助的已確立理據。根據現時的普通法，當作決定者不按照自然公義原則行事，導致申請人失去提出其案由的機會之時，法庭將給予濟助。但在本案中，作決定者並無違反自然公義原則。再者，案中並無法律依據以支持將各申請人失去上述機會一事歸咎於處長。

179.  資深大律師馬道立先生曾代表處長承諾會考慮撤銷有關的遣送離境令，此舉可解決上述問題及其他問題，而處長進行上述考慮時，將可按其意願顧及酌情性考慮因素。

終審法院首席法官李國能：

180.  本院就全國人大的解釋得出一致的結論，此等結論已撮述於本席的判詞中標題為“關於該項解釋的意見的撮要”的部分。

181.  本院以大多數（常任法官包致金持異議）裁定處長上訴得直。本院的大多數判決如下：(1)法官在司法覆核程序中作出的命令恢復有效，而各申請人的司法覆核申請則被撤銷。(2)法官在人身保護令程序中作出的命令恢復有效，而就各申請人發出的人身保護令狀則予以撤銷。(3)除下令各申請人（即各答辯人）的訟費須按照《法律援助規例》評定外，本院不作出任何訟費令。

182.  隨著本院作出上述命令，處長對本院的承諾亦告生效，有關承諾已詳述於本席的判詞中標題為“處長在本上訴有結果後的立場”的部分。

[本譯文由法庭語文組專責小組翻譯主任翻譯，並經由湛樹基律師核定。]