香港特別行政區 訴 NGUYEN CONG SU

CACC 286/2012

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

判刑上訴申請

刑事上訴案件2012年第286號

（原區域法院刑事案件2012年第460號）

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判案理由書

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高等法院上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案理由書：

引言

1.  上訴人（Nguyen Cong Su）在區域法院暫委法官蘇文隆（原審法官）席前承認以下三項控罪：

(一)  管有危險藥物罪，即0.61克混合物，內含海洛英；

(二)  “違反遞解離境令”罪；及

(三)  “非法留港”罪。

2.  就上述三項控罪，原審法官判上訴人分別入獄8個月、22個月及20個月。上述刑期是上訴人認罪而獲得三分一刑期扣減後的判刑。

3.  原審法官下令第一項控罪的8個月中的4個月和第三項控罪的20個月中的6個月要和第二項控罪的22個月分期執行。上訴人的總刑期為32個月。

4.  上訴人不服判刑，曾提出上訴許可申請，要求獲准就判刑上訴。2012年10月12日，上訴法庭單一法官批准他的申請。經聆訊後，本庭裁定上訴人的上訴得直。本庭將上訴人的刑期由32個月減至28個月。以下是本庭的判決理由。

上訴人及案件的背景

5.  上訴人是越南人，34歲，患有愛滋病。上訴人已和妻子離婚，其女兒亦在最近去世。上訴人表示在越南居住的父母要他照顧。

6.  上訴人有9項犯罪記錄，包括3項“違反遞解離境令”罪和4項“非法留港”罪。

7.  上訴人在2010年因“違反遞解離境令”罪和“非法留港”罪，被判刑18個月。

8.  2012年2月28日，上訴人在深圳匿藏在一貨車底下，並成功在2012年3月1日非法抵港。同日，上訴人在元朗街頭遭警員截查。警員發現上訴人左手拿着一個膠袋，內有0.61克海洛英混合物。

9.  上訴人向警員表示自己沒有身份證明文件。調查證實上訴人在2006年8月3日遭香港政府遞解出境，但他先後在2006年、2008年和2010年3次“違反遞解離境令”，進入香港。上訴人亦在2005年、2006年、2008年和2010年4次非法逗留在香港。除上述犯罪記錄外，上訴人亦在2005年和2008年兩次被裁定盜竊罪罪名成立。

原審法官的判刑理由

10.  原審法官指出上訴人「案底」纍纍，而以往的判刑都不足以阻嚇他，故認為判刑需提升。因此，原審法官採納上文所述的判刑。

上訴理由

11.  上訴人指自己的判刑過重。他強調他的三名同鄉MAC Nhu-ky、HOANG Trong Nghia 及Pham Van Tuan分別在DCCC 401/2012、DCCC 462/2012及DCCC 465/2012案干犯同類控罪，但判刑都是25至26個月，而非他被判的32個月。

討論

12.  資料顯示，DCCC 401/2012和DCCC 465/2012案的兩名被告人都是干犯了“非法留港”和“違反遞解離境令”兩項控罪。他們分別被判入獄25和26個月監禁。

13.  在DCCC 462/2012案，被告人承認“非法留港”、“違反遞解離境令”和盜竊3項控罪，結果被判入獄共25個月。該案的主審法官認同“非法留港”罪和“違反遞解離境令”罪涉及同一犯罪行為而並非獨立和不同的罪行，因此兩項控罪的判刑不應分期執行。

14.  “非法留港”罪和“違反遞解離境令”罪的判刑應否分期執行，在多宗案件都有討論過。

15.  本庭在HKSAR v Pham Van Tuan (CACC 272/2010)案的判案理由書第17段有以下詳論：

“The two immigration offences were not separate and distinct. The position was carefully analyzed in Do Thi Hue (supra) and we do not find it necessary to repeat the exercise. Because of the existence of the deportation order, when the appellant entered Hong Kong illegally, he would have committed both offences of unlawfully remaining and breach of a deportation order. The underlying criminality for the two immigration offences was the same, namely the appellant’s unlawful presence in Hong Kong.”

“兩項入境罪行並非獨立及截然不同的罪行。該議題在上述Do Thi Hue案已有詳盡分析，故本庭認為無需再次討論。由於有遞解令，上訴人非法入境時，會同時干犯了非法逗留和違反遞解令兩項罪行。兩項入境罪行的根本罪行是相同的，即上訴人非法出現在香港。”（非官方翻譯）

16.  上訴法庭在上述案件下令“違反遞解離境令”的判刑中3個月要和“非法留港”罪的判刑分期執行，不表示上訴法庭認為分期執行部分判刑是適當的處理方法。上訴法庭已指明上訴人在有遞解令時“非法留港”的罪行較在沒有遞解令時“非法留港”的罪行較為嚴重，亦因此要判較重的刑罰。上訴法庭下令“違反遞解離境令”的判刑中的3個月要和“非法留港”罪的判刑分期執行，目的亦只是反映上述原則。

17.  當任何人非法入境香港後，再干犯和非法入境罪行無關的其他罪行，該些其他罪行的判刑應和非法入境罪行的判刑分期執行，但“違反遞解離境令”罪和“非法留港”罪的根本罪行是相同的，故兩項控罪的判刑應同期執行。這處理方法獲不同組合的上訴法庭認同（見HKSAR v Pham Van Hung CACC 14/2011案）。

18.  原審法官以上訴人「案底」纍纍為理由，將判刑提升。當然任何有「案底」的罪犯，都不會因為以往行為良好而獲輕判，而多次干犯同樣罪行更必然是加重罪責因素。但這不代表罪犯每次重犯都必需加刑。判刑主要應反映罪行的嚴重性。

19.  曾代表答辯人的莫韻妍檢控官向本庭呈交多宗同類案件。該些案件的被告人都是干犯了針對上訴人的同類控罪，而大部分都是「案底」纍纍及有多次干犯性質相同的罪行。

20.  事實上，在Pham Van Tuan案，被告人亦是承認了一項管有毒品罪、一項“非法留港”罪和一項“違反遞解離境令”罪。該名被告人亦曾多次被遞解出境，而最終上訴法庭判他三項控罪共入獄29個月。

21.  本庭不察覺任何因素要判上訴人較Pham Van Tuan案被告人較重的刑罰。

22.  上訴人承認的管有毒品罪只涉及輕微分量，即內含海洛英的0.61克混合物。極可能由於“毒品”的分量太少，專家不能將海洛英從混合物分離，故不能列明混合物內海洛英的分量。

23.  本庭不能忽視上訴人沒有任何和毒品有關的案底。本庭認為原審法官就管有毒品罪所採納的12個月量刑基準過高，而9個月已足夠。上訴人承認控罪，故刑期應扣減三分一至6個月。

24.  本庭亦認為第二項和第三項控罪的刑期應同期執行，而兩項控罪的22個月總刑期已足夠反映上訴人的罪責。

25.  因此，本庭裁定上訴人上訴得直，第一項管有毒品罪的刑期由8個月減至6個月，而第二和第三項控罪的個別判刑不變，但同期執行。第一項控罪的6個月判刑要和第二和第三項的22個月判刑分期執行。本庭將上訴人的總刑期由32個月減至28個月。