香港特別行政區 訴 伍華才

HCMA 303/2014

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2014年第303號

(原東區裁判法院案件2013年第4169號)

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判 案 書

1.  上訴人被控四項「猥褻侵犯」罪，違反香港法例第200 章《刑事罪行條例》第122(1) 條。控罪一及三指上訴人分別在2013 年9 月16 日及2013 年9 月23 日猥褻侵犯女童X。而控罪二及四則指上訴人同樣在2013 年9 月16 日及2013 年9 月23 日猥褻侵犯女童Y。四項控罪涉案地點都是在維思教室內，上訴人單獨教X或Y朗誦時發生的。

2.  上訴人否認控罪，經審訊後被東區裁判法院裁判官張志偉裁定控罪一及三罪名成立，控罪二及四則罪名不成立。

3.  裁判官就控罪一及三分別判處上訴人3 個月監禁，控罪三的其中2 個月監禁與控罪一分期執行，合共5 個月監禁。

4.  上訴人不服定罪及判刑，提出上訴。

案情

5.  裁判官列出控辯雙方案情如下：

「關於控方的案情

8. 控方指鄒女士的兩名女兒，即X和Y在2013 年9 月16 日在維思教室上朗誦課。在P3內顯示Y的上課時間是下午2 時14 分至2 時48 分而X的上課時間是下午5 時24 分至6 時。[上訴人] 是以一對一的方式分別為Y和X教學。

9. X和Y在2013 年9 月23 日在維思教室上朗誦課時，[上訴人] 亦是用同樣方式為X和Y教學而在P4內顯示Y的上課時間是下午3 時13 分至3 時42 分而X的上課時間是下午4 時23 分至下午4 時58 分。

10. 控方指 [上訴人] 在2013 年9 月16 日和2013 年9 月23 日與X上課時，在這兩個日子中，[上訴人] 都有吻和舔X的面和手多次，並且將X攬入懷中。舔完後，[上訴人] 亦用手為X抹掉殘留的唾液，而X對 [上訴人] 舔她的行為感到不愉快及覺得骯髒。

11. 至於Y，控方指 [上訴人] 在2013 年9 月16 日和2013 年9 月23 日與Y上課時，在這兩個日子中，[上訴人] 都有吻和舔Y的面和手多次，並且將Y攬入懷中。舔完後，[上訴人] 亦用手為Y抹掉殘留的唾液。因此控方認為在上述的日子裡，[上訴人] 猥褻侵犯了X和Y。

關於 [上訴人] 的案情

12. [上訴人] 在涉案時是大約七十二歲，已婚，並與太太及女兒同住，他亦有一名六歲孫女。他指他左右眼都有近視及散光，亦有青光眼及做了白內障的手術，而他亦有習慣看人和看文字時自己貼近去看。他亦指他有糖尿病，所以口乾、舌乾，沒有甚麼口水。[上訴人] 指他六十歲後開始全職教朗誦的工作，他的履歷詳載在D10內。

13. 他在維思教室已服務了七年，在他所教的學生中有幼兒班的、有小學的、亦有中學的學生。在他過去教學的生涯中，他估計他教過八百多位學生，其中幼兒班的學生佔了大約五百五十人左右。

14. [上訴人] 亦指教幼兒班的學生時，由於恐防學生坐在椅上會跌 [倒]，所以他要學生坐在旁邊，而教小朋友時，他的教學方式是有時與學生玩，有時給一些鼓勵給學生，他亦會吻小朋友，因為是小朋友的關係，所以他對待他們沒有甚麼顧忌。

15. [上訴人] 過往沒有任何刑事定罪紀錄，[上訴人] 亦指他知道涉案的課室安裝了閉路電視。關於X和Y，[上訴人] 指他沒有舔過她們，亦沒有吻過她們，[上訴人] 亦指他沒有用手為X和Y抹去殘留的唾液。[上訴人] 指他將他的頭靠近她們，只是和她們聊天。有一些情況則只是因為自己感覺倦，所以他才把頭低，而他亦有用手背摸她們的面，而他用手背做的動作只是玩耍，而非抹去殘留在她們面上的唾液。

16. [上訴人] 否認有舔，他強調他不會舔人，他亦指他沒有猥褻的意圖，因為他自己亦有孫女，他亦否認他有猥褻侵犯X和Y。」

裁判官的裁斷

6.  裁判官在裁斷陳述書仔細道出X，Y她們的母親及上訴人的證供，他亦詳細描述X在錄影會面 (主問) 的證言動作，及涉案教室閉路電視攝錄了的過程。裁判官作出考慮分析後指上訴人在兩項控罪日期都「有多次吻和舔X的手和面，並抹去唾液」，這些行為是有敵意的行為。上訴人經常緊抱X，亦用右手撫摸X的上臂，裁判官裁定唯一合理推論是上訴人心存猥褻念頭，才會抱緊X時吻和舔X，而上訴人是知悉此行為，仍侵犯X，一名正常思想的人士會視上訴人對X所進行的侵犯和其總體情況是猥褻的，裁定上訴人兩項控罪罪名成立。

上訴理由 (定罪)

7.  上訴人代表大律師潘志明共提出五項上訴理由指定罪不安穩：

(一) 裁判官無充分考慮X與其向母親作出的「新近申訴」內容有顯著分歧；

(二) 裁判官錯誤詮釋閉路電視片段見上訴人多次伸手入X右手衣袖內撫摸其手臂及錯誤裁定上訴人「有多次吻和舔」X的手和面；

(三) 裁判官錯誤裁定上訴人的行為有敵意；

(四) 裁判官作出錯誤推論指上訴人必然心存猥褻念頭及錯誤裁定一名思想正常的人會認為上訴人將X緊抱入懷及吻和舔她的手和面及其總體情況為猥褻，錯誤裁定上訴人有該認知；

(五) 裁判官錯誤拒納上訴人的證言。

8.  上訴一方強調的是X並無指上訴人舔她。雖然在錄影會面初時X確用「舐」來形容上訴人觸及她的手 (記項 109)，其後她澄清是「啜」 (記項 113)。

9.  上訴一方指X示範「啜」 和「錫」 都是張開嘴巴，將嘴唇伸向前，但X示範「舔」則不同，有將舌頭伸出口外。X的證供祇是顯示上訴人曾吻或啜她的手及面，沒有舔。但她在受盤問時不同意辯方向她提出上訴人從無舔她，因此X向其母親作出的新近申訴 (沒有向母親投訴「舔」) 與她的證言有重要分歧，X的證供被削弱。

10.  再者，X的證供並不顯示有舔的情況，裁判官裁定上訴人有多次吻和舔X的手及面是錯誤的。

11.  上訴一方亦指即使上訴人吻X，亦祇是因吻後留有唾液而令X不滿，不屬侵犯X，更非猥褻。

12.  上訴一方指閉路電視錄影片段並不顯示上訴人多次撫摸X的手臂，上訴人的證言並非不可信。

13.  上訴一方指裁判官錯誤拒納上訴人的證言，上訴人並非如裁判官所言般不盡不實。

14.  上訴一方引用案例R v Court [1989] 1 AC 28，指上訴人擁抱X，捉着及吻她的手臂及面頰這些行為本身並非猥褻，X從沒有向上訴人表明不同意上述行為，裁判官指上訴人的行為是對X有敵意，此裁定犯錯。

15.  上訴一方亦指在考慮了上訴人與X的關係，他為何如此做及他的解釋後，上訴人的作為並非明顯猥褻。

本席作出的考慮

16.  裁判上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據進行 (另若上訴庭批准新加證據，亦會列入依據之列)：案例 周時彬訴香港特別行政區[1]。本席認為就案情事實，上訴庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢，上訴庭不能依賴書面謄本認定證人是否可信可靠：案例Raymond Chen v HKSAR [2]。就某證人是否可信可靠，純在原審裁判官決定的範疇內。但若原審裁判官所作的事實裁斷不合情理、不合邏輯、有固有不可能性存在；或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析，定罪會是不安穩的。

17.  本席在閱讀X的錄影會面紀錄 (主問) 及她在庭上的證供，可見她的證言祇是顯示上訴人曾吻她的手和面，留下唾液，令她不開心。雖然她在主問時祇是說上訴人吻了她手及面各一次，她在看過有關閉路電視錄影片段後指出應該是3 至4 次。事實上片段可見上訴人不時緊抱X，將X擁入懷中，將頭靠近X。裁判官信納上訴人有多次吻X的手及面並無不妥。

18.  問題在於裁判官指上訴人有多次吻和「舔」X的手和面。雖然辯方曾向X指出上訴人從無在案發的兩天舔她，而她不同意，但她的證言確並不顯示有舔的情況，更何況X是在她妹妹向母親道出上訴人又錫、又啜、又舔她 (即妹妹) 後，X才向母親道出上訴人亦有吻她，但從無提及上訴人有舔她。而控方在盤問上訴人時，曾向上訴人指出他將頭靠近X的手或面時是舔她，上訴人斷言否認。

19.  在本案是無證據顯示上訴人曾舔X的手或面的。

20.  雖然X在盤問時不同意辯方指上訴人無舔她，但事實上她並無正確指出上訴人曾舔她，X的證供與她先前向母親作出的新近申訴吻合。

21.  看來裁判官可能是將親吻至有唾液視為舔。誠言，若上訴人有多次舔X，情況會是更為嚴重的。

22.  本席曾觀看有關閉路電視錄影片段，本席完全認同裁判官的觀察。上訴人在作證時，確是在無可逃避下才承認他「最多是吻X」，最初上訴人並無承認有親吻X。片段可見上訴人有用身體緊貼X，而X扭動身體，明顯是逃避上訴人，X不須用語言表達她不想被抱。

23.  上訴人亦多次將右手伸入X的手袖內撫摸X的右手臂。當時是授課期間，X並無做出任何特別事情，值得上訴人嘉許，上訴人多次吻X的手及面，即使並無舔，本席認為以當時的所有環境情況而言，上訴人是侵犯X，他的行為遠超一名教師教導學生須採取的行徑。而一名明理的人亦會認為上訴人的行為猥褻，完全符合經由案例R v Court [1989] 1 AC 28列出的罪行元素 (即(1) 上訴人蓄意侵犯X；(2) 侵犯本身、或侵犯及發生侵犯時的整體情況，可被一名思想正常的人認為是屬於猥褻的；及 (3) 上訴人當時是有意圖作出上述侵犯行為)。

24.  定罪無不安穩之處，因此本席駁回就定罪的上訴。

判刑

25.  在判刑前裁判官考慮了有關上訴人的背景報告及心理科醫生撰寫的報告。裁判官顧及判刑須 (一) 阻嚇他人干犯同樣罪行、(二) 顯示干犯此類罪行所引起的公憤、及 (三) 安撫受害人及其家人、朋友的情緒。裁判官亦指出他須考慮保護兒童，裁判官考慮了一系列的案例[3]作為參考後，說：

「92. 上述案件只是作為本席的參考，因為每一宗案都有其獨特之處，尤其上述案件的案情顯示有摸受害人胸部以及私處而本案並沒有摸這些敏感部位，不過本案涉及女童年齡只有6 歲，而6 歲兒童是完全沒有任何保護自己的能力，所以年齡此一項，本席要特別考慮。

93. 其次，相關錄影顯示所涉及猥褻侵犯X的時段亦頗長，雖然觸及的地方並非是胸部或私處，但涉及用力將女童抱起並緊緊抱住X，以及撫摸、並且吻X的整體時間亦相對長亦有舔X，這些行為並不是單一的行為。

94. 再者，本案屬於違反誠信的案件，女童被交託給 [上訴人] 去教導，當中亦包含看管成份，期間 [上訴人] 作出此行為，因此是嚴重違反誠信。本席考慮了所有情況下，就 [上訴人] 所面對兩項控罪，經審訊後，本席認為第1 項控罪判監4 個月，另一項控罪即第3 項控罪判監4 個月。

95. 本席考慮了 [上訴人] 的年紀及過去對社會的貢獻，因此每一項控罪扣減一個月，即第1 項控罪及第三項控罪都是3 個月監禁。本席亦考慮到事件是兩個不同時段發生，而第三項控罪，尤其是經過第一件事件發生之後再次干犯，本席考慮到整體量刑情況下，固此第3 項控罪，其中2 個月監禁與第1 項控罪的刑期分期執行。換言之，即5 個月監禁。」

上訴理由 (判刑)

26.  上訴一方指裁判官無充分考慮上訴人的背景及本案整體案情，錯誤判處上訴人即時監禁。而綜觀案中所有情況，5 個月的總監禁刑期是明顯過重。

27.  上訴一方強調心理報告顯示上訴人並無戀童癖或其他心理問題，重犯機會低。上訴人73 歲、有良好背景、退休前有穩定職業。上訴人一直積極推動中國文化，有家人、朋友及學生支持。

28.  上訴一方指上訴人觸及X的部位並非特別敏感部位，案情並非特別嚴重。

29.  上訴一方認為5 個月即時監禁是明顯過重，要求本席作出寬大處理。

本席作出的考慮

30.  裁判官在量刑時指出上訴人「用力將女童抱起並緊緊抱住X，以及撫摸、並且吻X的整體時間亦相對長，亦有舔X，這些行為並不是單一的行為。」

31.  正如本席在就定罪上訴時作出的考慮，X的證供並不顯示有舔，而是有多於一次吻或啜，但吻或啜的程度是留唾液在X的面上及身上。

32.  上訴人身為X的教師，在兩人獨處時乘機又吻又啜X，案情不可說不嚴重，但上述案情當然不及「又錫、又啜、又舔」般嚴重。既然裁判官在量刑時指上訴人有舔X，而證供並不顯示有舔的情況，本席須重新考慮在剔除「舔」此行為後，恰當的量刑為何。

33.  本席同意相對而言，上訴人親吻X的手臂及臉部，而非其他敏感部位 (如私處)，上訴人猥褻侵犯X的程度不是十分嚴重。但上訴人違反誠信，在X的父母家人的信任下，在授課期間、與X獨處一室時不止一次猥褻侵犯X，即時監禁是無可避免的。

34.  本席在考慮上訴人的年齡、背景及本案的所有環境情況後，認為每項控罪以6 個星期為量刑起點是恰當的。上訴人否認控罪，X要出庭作證，本席認為並沒有將此量刑起點扣減的理由。

35.  兩項控罪在不同日期發生，判刑理應分期執行，但考慮了整體刑期後，本席認為8 個星期的監禁已充分反映其罪責。

36.  基於上述理由，本席判令就判刑的上訴得直，撤銷原本的監禁刑期，改判如下：

控罪一：6 個星期監禁。

控罪三：6 個星期監禁，其中2 個星期與控罪一分期執行，合共8 個星期監禁。