香港特別行政區 訴 梁志文

CACC 277/2017

[2020] HKCA 775

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

更新定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2017年第277號

（原高等法院原訟法庭刑事案件2016年第142號）

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判案書

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高等法院上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案書：

引言

1.  申請人（梁志文）被控第一項販運“毒品”罪和第二項管有“毒品”罪。第一項控罪指申請人在2015年10月26日在九龍尖沙咀販運1,647.50克固體，內含1,409克可卡因。第二項控罪則指申請人在同日同一地點管有0.35克固體，內含0.32克可卡因。

2.  申請人承認第二項管有“毒品”罪，但否認第一項販運“毒品”罪，並就該項控罪在高等法院原訟法庭黃崇厚法官（原審法官）會同陪審團席前受審。

3.  2017年8月30日，陪審團裁定申請人第一項販運“毒品”罪罪名成立。申請人不服定罪，並曾提出上訴許可申請，要求獲准就定罪上訴。

4.  2019年9月10日，上訴法庭單一法官拒絕申請人針對第一項控罪的上訴許可申請。申請人仍不服，並重新提出申請，要求本庭批准他就上述定罪上訴。

控方案情簡述

5.  2015年10月26日凌晨時分，一隊警員（包括一名警長及兩名警員10768和7406）在尖沙咀加拿芬道巡邏。期間，警員10768發現申請人孭着一個斜孭袋及右手拿着一個環保袋在馬路上行走。警員10768向申請人表露身分，並要求查閱他的身份證。但申請人走前數步後，便右轉急步以“S”型跑入金馬倫道。三名警員一起追截申請人，雙方距離約三、四米。申請人跑到金馬倫道6號外時，將手持的環保袋掉在地上。警長指示兩名警員繼續分頭追截申請人，而他則撿起申請人掉下的環保袋。

6.  申請人跑出彌敦道並進入港鐵站大堂後，再跑上扶手梯。在其他途人，包括一名休班警員14058的協助下，警員10768截停申請人，並帶他到一旁及查問他為何要逃跑。申請人的回應是“唔跑，畀你拉到有排受”。

7.  警員10768搜查申請人，並在他右前褲袋搜出第二項控罪所指的少量可卡因，申請人身上亦有現金6,000多元、四部手提電話和15張電話卡。警長隨後攜同申請人較早時掉在地上的環保袋抵達，並將環保袋交給警員10768。

8.  警員10768在申請人面前打開環保袋，發現內載有白色膠袋，而膠袋內有茶葉包。當時，警員10768問申請人茶葉包內載是甚麼，但申請人沒有回應。其後，警員10768帶同申請人返回尖沙咀警署向值日官報告，並在警員7406前數環保袋內的茶葉包時，見到共有69包看似是鐵觀音茶包，而實質是第一項控罪所指價值為1,756,235港元的可卡因毒品。其後，申請人被檢控販毒罪行。

9.  警員10768否認他問申請人為何要逃跑時，申請人的回應是因為褲袋內有毒品，所以逃走；但他承認沒有記錄申請人的回應，即“唔跑，畀你拉到有排受”這句說話。警員10768亦同意他在警署時看到申請人的腳有傷痕，但他沒有印象申請人被拘捕時有說過“我斷咗腳，唔好再郁我”。

10.  警長和警員7406都有作供。他們的證供和警員10768的證供吻合。

11.  警員7406否認是申請人自願透露褲袋內有毒品一事，亦否認他曾捉過申請人的手，導致申請人手上的環保袋掉在地上。警員7406力稱自己目睹申請人將環保袋掉在地上，而申請人亦沒有說環保袋內所載是茶葉。

12.  警長確認在追截申請人期間，見到申請人將手持的環保袋掉在地上。他決定拾起環保袋，並同時指示警員10768及7406繼續追捕申請人。警長亦指警員10768有從環保袋內取出一茶包，並問申請人茶包是甚麼東西，但申請人沒有回答。警長否認在追截申請人期間，警員7406有“掂”過申請人的手，導致環保袋跌在地上。

13.  協助警員截查申請人的休班探員14058作供時，指他曾向申請人出示委任證，並向他說：“警察，唔好再走”，但申請人仍然掙扎，他否認申請人有說過“我隻腳斷咗，唔好再郁我”。

申請人的立場和證供

14.  申請人承認管有第二項控罪所指的少量可卡因，亦同意他曾攜帶載有第一項控罪所指可卡因的環保袋。申請人的立場是他不知悉環保袋內所載的是毒品。他指是其上司“阿遠”介紹他到案發地點向人購買毒品。期間該名男子要求申請人把一袋茶包帶回去給“阿遠”。申請人力稱他沒有故意在逃跑時將環保袋扔掉，並指環保袋是警員扯他的手時被“剒甩咗”。申請人承認警員有問過他為何要逃跑，他只是說逃跑是因為褲袋內有一粒剛買來作自用的毒品，但他否認有說過“唔跑，畀你拉到有排受”。 

15.  作供自辯時，申請人表示自己在果欄工作，月入約15,000元，而妻子是名登記護士，月入有25,000元。

16.  申請人指案發前一晚約11時半返回果欄，其上司“阿遠”向他表示有毒品“可樂”可以提神及加強性能力。申請人表示有興趣並表示希望能取得一粒來嘗試。結果，“阿遠”致電對方問他是否可以送貨，對方表示不送貨，如要取貨則要到尖沙咀幸福中心迴旋處。結果，申請人乘坐的士前往尖東，並利用“阿遠”給他的電話致電對方，而對方指示他登上馬路對面的一部銀色寶馬汽車。上車後，對方開車，並拿出一粒毒品給他，而申請人亦向對方支付了300元。

17.  其後，汽車開到金馬倫道時，對方表示要申請人將一袋茶葉交給“阿遠”，而茶葉放在汽車的椅下。申請人指他取得環保袋後有打開過來看，發現內載印有簡體字“鐵觀音”的茶包。其後，申請人在金馬倫道下車，並打算到寶勒巷買東西吃，然後再返回果欄，但在加拿芬道碰到警察。申請人表示因為自己褲袋內有毒品，故當警員說“先生，等一等”時，他轉頭逃跑，而當他跑到恒生銀行門外時，後面有人扯他的手，令他手持的環保袋被“剒甩”。

18.  其後，申請人跑到彌敦道港鐵站大堂後被人制服。申請人指期間右腳被人“踩中”，故當被拖上扶手梯上面時有說過“唔好再郁我，我腳斷咗”。

19.  申請人亦指警員用手扣鎖着他及問他為何要走時，他說“因為我褲袋有粒毒品”。他亦指警員搜出右褲袋的毒品後，他亦有說過“係啱啱買嘅，自己食嘅”。警長隨後到場，並將環保袋掉在申請人的頭上，並問他袋內是甚麼東西，申請人說是茶葉。

20.  申請人有就他身上的四部手提電話、現金6,000多元及15張電話卡作出解釋。申請人亦表示“阿遠”沒有要求他協助將茶葉包帶返，而是涉案的毒販指示他將茶葉包帶回給“阿遠”。申請人力稱沒有想過放在前座乘客位下的環保袋內載有毒品。申請人表示已忘記事件的很多細節，原因是他第一次上法庭，故極為混亂。

原審法官對陪審團的指引

21.  原審法官就雙方的立場、證據及有關法律原則有詳細向陪審團覆述及解釋。

22.  就控方指申請人被警員查問為何要逃跑時的回應“唔跑，畀你拉到有排受”這說法，原審法官向陪審團指出申請人否認有說過該些說話，並表明他逃跑是因為褲袋有粒毒品。原審法官指出如陪審團認為申請人的說法是真的或可能是真的，他們必須以申請人的說法為依歸。即使陪審團否定申請人的說法及裁定警員的證供屬實，他們仍需考慮申請人所指“畀你拉到有排受”是否只是和他褲袋內的毒品有關，與環保袋內的毒品無關。

23.  其後，原審法官認為就上述議題，要向陪審團作出進一步的指引。

24.  原審法官認為應向陪審團表明即使他們信納申請人確有說過“畀你拉到有排受”，如陪審團不能排除申請人的說法只是針對褲袋內的毒品，他們必須以該基礎行事。而陪審團必須信納申請人的說法是針對環保袋內的毒品時，他們才可以將申請人說過的話考慮在內。原審時，代表申請人的曾藹琪大律師認同原審法官的處理方法。

25.  結果，原審法官就該議題向陪審團作出以下的進一步指引：

“好喇，但係即使有咁嘅回應，大家都知道被告人其實係有一粒毒品喺身嘅，喺咁嘅情況之下被拉咗，都要接受一個拘禁式嘅刑罰嘅，所以你哋要好小心咁考慮，就算被告人咁講，佢嘅回應會唔會只係針對佢褲袋中嘅毒品，唔係講緊任何其他嘢，包括環保袋嘅毒品。好喇，點樣決定係你哋考慮咗之後你哋嘅決定嚟嘅，所以如果你哋嘅裁斷係被告人嘅回應，係或者可能係針對佢褲袋裡面嘅毒品嘅話，你哋就必須要以呢一個講法作為你哋考慮依歸，呢個亦都意味呢句「畀你追到有排受」嘅回應，係解釋咗佢嘅逃跑只係因為佢袋裡面有毒品，同其他嘢無關。重要嘅就係如果你哋唔能夠排除被告人講呢句說話，只係針對佢褲袋中嘅毒品而講嘅話，你哋就必須裁定被告人講呢句說話只係因為佢褲袋裡面嘅毒品，呢個係重要嘅，如果你哋唔能夠排除呢個可能性嘅話，你哋就一定要裁定被告人講呢句說話，只係因為佢褲袋裡面有毒品。

好喇，另一方面，如果你哋肯定，我強調係肯定，被告人有講「唔跑，畀你拉有排受」，有講呢句說話，又肯定呢一句說話一定係針對環保袋裡面嘅毒品，即係你哋肯定被告人係有心向警察講環保袋裡面有毒品嘅，咁你哋就要考慮被告人講呢一句說話係唔係真嘅，如果你哋唔能夠肯定呢句說話嘅內容係真嘅話，就唔使再考慮呢句說話是否可以協助你哋決定被告人有罪；只有喺你哋肯定呢句說話一定係真嘅時候，你哋先至可以喺考慮被告人有冇罪嘅時候，考慮埋呢句說話。至於畀呢句說話幾多嘅比重，就係你哋自己去衡量、決定。”

26.  就申請人知悉警員要查問他時，他選擇逃跑，原審法官向陪審團說：

“各位亦都聽過證據，被告人見到警察嘅時候曾經逃走，你哋必須要謹記以下嘅指示，即使被告人曾經逃走，呢一點本身並不足以證明佢有罪，因為一個人可能基於好多同干犯本案罪行無關嘅理由而逃走，只有喺你哋肯定被告人並非係因為與販運環保袋裡面嘅毒品無關嘅理由而逃走嘅時候，佢咁嘅行為先至可以被視為支持控方指控佢販運環保袋嘅毒品嘅證據。喺考慮時候，你哋必須要顧及喺事實上被告人當時喺佢嘅褲袋裡面，的確有少量嘅毒品，管有毒品本身已經係一項罪行，以常理嚟睇，被告人個袋裡面--褲袋裡面有呢一包毒品，佢想離開係人之常情，呢個亦都係被告人對佢逃跑嘅解釋。

是否相信被告人係各位嘅決定，你哋係唔係可以肯定被告人係因為販運環保袋裡面嘅毒品而逃走，而並非係因為與此無關嘅理由逃走，你哋要小心考慮。你哋嘅判斷係咩嘢，係你哋嘅決定，如果你哋不能夠肯定被告人之逃走，係因為同佢販運環保袋裡面嘅毒品而逃走嘅，亦都因為你哋肯定佢並非因為與環保袋裡面嘅毒品無關嘅理由而逃走嘅時候，就唔可以將佢逃走呢個行為作為支持控方針對被告人販運環保袋裡面嘅毒品嘅指控。”

27.  原審法官指出沒有資料顯示手提電話的通話紀錄，亦沒有證據證明電話卡的狀態及是否已打開及用過。原審法官向陪審團表明事發時申請人管有四部手提電話和15張電話卡，對證明控罪全無幫助，但就申請人身上有6,000多元一事，原審法官則向陪審團作出以下指引：

“各位亦都聽過證據話被告人身上面有六千幾鈫，被告人向你哋解釋咗佢身上點解有呢啲錢，同樣如果你哋認為被告人嘅解釋係真嘅，或者可能係真嘅，就必須要用被告人嘅講法作為你哋嘅考慮依歸，如果係咁嘅情況嘅話，被告人身上面有呢一筆錢，就對證明控罪毫無作用。

即使你哋完全否定被告人嘅解釋，你哋亦都要必須謹記身上面有錢呢一項證據，本身並不能證明被告人干犯咗涉案嘅罪行。只有喺你哋肯定呢一啲錢嘅來源，必定係非法販運危險藥物嘅結果，而且係持續不斷嘅非法販運危險藥物嘅結果，並非只係以前非法販運危險藥物嘅結果，喺咁嘅情況之下，如果你哋認為情況適當，你哋喺決定被告人係干犯咗本案罪行嘅時候，先至可以將呢一筆錢考慮在內。

喺考慮嘅時候，你哋會記得被告人話過畀你哋聽佢嘅收入同埋佢太太嘅職業同收入，呢一方面嘅證據，控方並冇爭議嘅，喺咁嘅情況下，或許你哋會認為被告人有呢筆錢喺身，而且金額唔算好多，係不足為奇嘅，對證明控罪亦都冇乜幫助，是否有咁嘅睇法，就各位嘅判斷。”

上訴理由

28.  代表申請人的林沙文大律師提出三項上訴理由。

29.  第一項上訴理由和控方指申請人被查問時說過“唔跑，畀你拉到有排受”有關。

30.  林大律師的立場是控方聲稱申請人說過的話是含糊，故根本不能，亦不應呈堂為證。因此，當警員10768作供時指申請人有說過該些說話，原審法官需要解散陪審團，並下令控方在重審時，不得再援引該些證供。林大律師援引HKSAR v Zhou Limei (2017) 20 HKCFAR 71案支持其立場。

31.  林大律師亦認為即使法庭認為不應拒絕接納該些證據呈堂，原審法官最低限度要以“案中案”形式來決定申請人的回應能否呈堂。

32.  林大律師的立場是一個合理的事實裁斷者不可能肯定申請人的回應不是和第二項管有“毒品”罪有關，換言之，亦不能肯定該回應是和第一項“販毒”罪有關。林大律師力稱申請人的回應含糊，亦不可能合理被理解為構成對第一項“販毒”控罪的招認，故不能呈堂。

33.  林大律師亦指申請人的回應可能是因為他被人用武力制服及受傷時作出。因此，其自願性成疑，而該些回應獲呈堂亦對申請人不公，特別是申請人作出回應前，並沒有被警誡，而該回應亦沒有以書面記錄，更未被申請人確認。

34.  林大律師的第二項上訴理由是原審法官有錯誤地處理申請人逃跑及掙扎的證據。林大律師認為該些逃跑及掙扎證據可能是和第二項管有“毒品”罪有關，而和第一項“販毒”罪無關，而該些證據的損害性超越其舉證價值。因此，原審法官必須直接指示陪審團不可以依賴該些逃跑及掙扎證據來針對申請人。

35.  林大律師的第三項上訴理由和原審法官就申請人身上搜出的現金有關。林大律師認為申請人身上有現金一事和控罪無關，而控方亦沒有依賴該些證據來指控申請人。因此，原審法官必須直接指示陪審團不可以依賴該些證據來針對申請人。

討論

36.  林大律師提出的第一項和第二項上訴理由有一個共通點。他認為申請人被查問時作出的回應及他知悉警員的身分後，選擇逃跑的證據不應獲法庭採納為證，原因包括該些證據和控罪無關及/或回應並非申請人自願作出，及/或該些證據的損害性超越其舉證價值，及/或對申請人不公。林大律師的基本立場是原審法官理應拒絕接納該些證據呈堂。

37.  但原審時，辯方從來沒有以任何理由反對控方提出上述證據，故法庭沒有機會探討該些證據應否呈堂的議題。本庭亦不察覺辯方有足夠理由要求原審法官剔除該些證據。

38.  林大律師沒有指原審時代表申請人的大律師不稱職，但在其書面陳述中，林大律師表示曾致電她，並獲她確認原審時辯方沒有邀請原審法官指引陪審團不要考慮申請人“逃跑”一事，亦沒有基於“自願性”來要求剔除“唔跑，畀你拉到有排受”。林大律師表示他不能確認辯方是否有以其他理由要求剔除申請人的上述回應。本庭不接納林大律師的立場，並指出如辯方曾以任何理由要求法庭剔除某些證據，審訊謄本必能顯示。最終林大律師收回辯方在原審時可能有爭辯上述證據的可採納性的說法。林大律師同意原審時，辯方是沒有以任何理由反對控方指申請人曾逃跑及被拘捕後有說“唔跑，畀你拉到有排受”這句話作為呈堂證據。

39.  辯方知悉控方的說法是被警員查問申請人為何要逃跑時，他說過“唔跑，畀你拉到有排受”，但辯方在取得申請人的指示後沒有以任何理由反對控方援引該些證據。反之，辯方更以該些證據來攻擊警員10768的可信性及可靠性。本庭不能忽視辯方盤問警員10768時，向他指出申請人的回應是他逃跑是因為褲袋內有毒品。辯方亦有強調警員10768沒有記錄申請人有說過“唔跑，畀你拉到有排受”。辯方在結案陳詞時曾以警員10768沒有記錄申請人的回應為理由來攻擊他的可信性及可靠性。

40.  辯方的處理方法顯示辯方根本不反對該些證據呈堂。林大律師在其書面陳述指辯方可能曾以某些理由要求法庭剔除上述證據的說法根本不應該提出。

41.  林大律師指原審法官應拒絕接納該些證據及當該些證據向陪審團披露後，要解散陪審團的說法屬本末倒置。

42.  剔除申請人的回應，不但和原審時辯方的立場不符，更可被視為對申請人不公，原因是辯方是以控方一方面指申請人有作出過回應，但卻沒有記錄回應為基礎，攻擊警員10768的可信性或可靠性。剔除申請人的回應是剝奪了辯方能依賴的證據。以本案的背景而言，警員10768沒有記錄申請人的回應及申請人作出回應時未受警誡和林大律師提出的議題無關。 

43.  在辯方不反對並同意控方援引申請人的回應呈堂時，原審法官沒有需要以案中案或任何其他形式來處理該些證據應否呈堂這議題，更沒有基礎剔除該些證據。

44.  申請人說“唔跑，畀你拉到有排受”是因為他的褲袋內有一小粒可卡因或是因為他販運大量可卡因是陪審團要決定的問題。本庭認為以申請人的說法，加上他在逃跑期間將載有大量可卡因的環保袋扔掉，陪審團極有可能認為申請人表示“畀你拉到有排受”的說法是和他販運大量可卡因毒品有關。申請人的回應，絕非如Zhou Limei案所指的“含糊招認”。  

45.  本庭不同意林大律師的立場指陪審團只能合理地推論申請人知道自己犯了一些事，但不可能推論申請人的說法是和他手持的環保袋內的大量毒品有關。

46.  本庭認為申請人的回應絕對可以合理地構成申請人對第一項“販毒”控罪的招認，而原審法官理應將該議題交由陪審團定奪。

47.  原審法官的指引已清楚地向陪審團指出申請人的回應可以是針對他褲袋內的少量可卡因，亦可以是針對環保袋內的可卡因。原審法官向陪審團表明他們必須確信申請人有說過“唔跑，畀你拉到有排受”，而他的說法是針對環保袋內的毒品，而非針對他褲袋內的毒品，他們才可以將申請人的回應考慮在內，並給予該些證據他們認為合適的比重。   

48.  原審法官的指引公平、正確，亦符合Zhou Limei案的裁決，而原審法官作出該指引時，他的處理方法更獲辯方大律師的認同。   

49.  林大律師依賴香港特別行政區訴陳志德，CACC 96/2017，力稱申請人逃跑一事與控罪無關，因此，原審法官應指示陪審團不可依賴該些證據。本庭要指出上訴法庭在該案作出的附帶意見是建基在該案的特殊案情，和本案的案情不可同日而語。該案的被告人在街上被截查時曾逃走，但最終被制服及搜出少量毒品。他被帶返住所時才搜出大量毒品及包裝工具。在本案，申請人在午夜時分，褲袋內有一小粒可卡因，而手持的環保袋更有1,409克，價值超過170萬港元的可卡因。申請人被警員截查時拒絕合作，更逃跑並在逃跑時丟掉環保袋及在被拘捕後頑強掙扎。

50.  本庭同意高級檢控官關百安的說法，並認定申請人逃跑和掙扎絕對可以被視為支持針對申請人的第一項“販毒”罪的證據。

51.  申請人是因為害怕面對警員或是因為他褲袋內有一小粒可卡因，或是因為販運大量可卡因而逃跑及掙扎是陪審團要處理及裁決的議題。

52.  林大律師強稱申請人逃跑和掙扎一事沒有證據價值，因此，原審法官應直接指示陪審團不可以依賴該些證據根本有違既定的法律原則。

53.  申請人逃跑及掙扎一事的舉證價值的高低及該些證據應取得的比重是陪審團要決定的議題。但該些證據的舉證價值絕非如林大律師所指低至不應給予任何比重而要剔除。

54.  本庭亦認為原審法官將該議題交由陪審團作出裁決是正確的，而他就議題給予陪審團的指引亦是全面、正確和公平的。

55.  本庭同意案發時申請人身上有6,000多元現金一事對案件的影響不大，但該些證據已在陪審團席前披露。以案件的性質及案發的時間，申請人身上及攜帶的環保袋內有可卡因毒品，原審法官認為有需要給予陪審團一些指引，以確保陪審團不會誤用該些證據亦是無可厚非的。原審時，代表申請人的大律師沒有反對原審法官的處理方法。

56.  林大律師強調原審法官指引陪審團時向他們指出申請人在案發時管有四部手提電話及15張電話卡一事對證明控罪全無作用。林大律師認為原審法官處理申請人身上的現金方式應該與處理他管有的四部手提電話和15張電話卡一樣，向陪審團表明有關申請人身上的現金證據對證明控罪沒有幫助。

57.  申請人在午夜時分，身上有少量毒品，手持的環保袋內有大量毒品。在上述背景下，申請人同時管有四部手提電話及15張電話卡可以是對申請人不利的證據，能導致陪審團作出對申請人不利的推論。

58.  原審法官向陪審團表示申請人管有四部手提電話和15張電話卡對證明控罪全無幫助是對申請人十分有利的處理方法，但這不表示原審法官處理申請人身上的現金時沒有採納相同的方法就是對申請人不公。申請人身上有6,000多元現金一事有向陪審團披露，陪審團有可能將該些證據考慮在內，亦有可能誤用該些證據。原審法官認為有需要就申請人身上管有6,000多元一事指引陪審團，確保陪審團不會誤用該些證據是適當的。

59.  原審法官指引陪審團時已表明控方對申請人和其妻子的職業和收入沒有爭議，而6,000多元並非大金額，因此，申請人在案發時管有該筆金錢不足為奇。原審法官的處理方法是合理及公平的。

60.  原審法官亦有向陪審團作出以下表述：

“即使我喺發言嘅時候，可能我講嘅嘢令到你哋認為我對事實表示咗一啲睇法，如果出現咁嘅情況，你哋可以參考，但係呢一方面嘅講法係完全冇約束力嘅，如果你哋不同意我就案中事實所講過嘅一啲事情，你哋可以完全不去理會，講得俗啲，當冇聽過就可以喇。”

61.  本庭認為林大律師針對原審法官有關申請人在案發時管有現金一事給予陪審團的指引的投訴，完全沒有基礎支持，更不應提出。

62.  本庭亦認為原審法官給予陪審團的指引，整體而言，是全面、正確、合理和公平的。林大律師的投訴不成立。

63.  控方針對申請人的證據是全面及壓倒性的。申請人在午夜時分被警員截查時，拒絕合作，更即時逃跑，並在逃跑過程中扔掉手持的環保袋。被拘捕後申請人仍然頑強反抗，其後申請人的褲袋內被發現有少量可卡因，而他扔掉的環保袋內更有1,409克，價值超過170萬港元的可卡因。

64.  申請人聲稱受一名陌生販毒者所托，要他將價值不菲的毒品帶返給“阿遠”，更是天方夜譚的解釋，不具任何說服力。陪審團必然是拒絕接納申請人的解釋，並根據控方的證據裁定申請人確有販運第一項控罪所指的毒品。

65.  本庭認為裁定申請人第一項“販毒”罪罪名成立絕對是穩妥的裁決。因此，本庭不批准申請人就定罪提出的更新上訴許可申請。