香港特別行政區 訴 湯惠鵬

CACC 255/2019

[2021] HKCA 732

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

更新定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2019年第255號

（原高等法院原訟法庭刑事案件2019年第58號）

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判案理由書

上訴法庭判案理由書：

引言

1.  申請人（湯惠鵬）被控一項“販毒”罪。控方指申請人在2017年11月20日，在落馬洲支線管制站夥同何應秀（何）非法販運1.05公斤晶狀固體，內含1.04公斤“冰毒”。

2.  申請人否認控罪，並在高等法院暫委法官郭啟安（原審法官）會同陪審團席前受審。2019年8月7日，陪審團裁定申請人罪名成立。2019年8月9日，原審法官判處申請人入獄24年。

3.  申請人不服定罪及判刑，並分別在2019年8月22日及2019年8月29日提出上訴許可申請，要求法庭批准他就定罪及/或判刑上訴。

4.  2020年6月30日，申請人知會法庭表示會放棄就判刑的上訴。他就判刑提出的上訴許可申請亦因而被撤銷。2020年10月6日，上訴法庭單一法官駁回申請人就定罪提出的上訴許可申請。申請人仍不服，並在2020年10月12日重新提出申請，要求上訴法庭批准他就定罪上訴。

5.  經聆訊後，本庭亦駁回有關申請。以下是本庭的判案理由。

案情

6.  2017年11月20日下午，申請人和何分別在下午4時29分及4時40分經落馬洲支線管制站由內地入境香港。申請人入境香港後進入地鐵大堂，但他沒有即時乘坐地鐵離開，而在地鐵大堂的扶手電梯附近徘徊等候何。當時申請人孭著一個黑色背包及一個綠色環保袋。申請人在等候何期間有用過電話，亦曾吸煙。

7.  何入境香港後，和等候她的申請人一起乘搭自動扶手電梯前往的士站，期間申請人回頭向何說：“肥姐，跟我嚟喇”。何跟隨著申請人前往的士站乘坐的士。申請人打開的士後座的乘客門，並向何說：“肥姐，快啲喇，上的士”。 

8.  在現場監視的警員隨即截查申請人和何。警員向他們表露身分後，帶他們前往的士站旁的公廁，並將他們分開調查。負責拘捕何的警員14512在何攜帶的一個黑色環保袋內搜出一個可再封膠袋，內載有涉案巿值431,550港元的“冰毒”，亦在她的口袋檢獲一個黑色Nokia手提電話。

9.  拘捕申請人的警員15585在申請人的左前褲袋搜出一部銀色三星手提電話，內有兩張內地登記電話號碼的SIM卡。申請人攜帶的黑色背包內有一些個人物品、一疊透明可再封膠袋（兩個大黑色透明可再封膠袋和一個小透明可再封膠袋，內含15個可再封膠袋）和一把較剪。警員15585亦在申請人攜帶的綠色環保袋內搜出一個Hello Kitty袋，內載有一些女性化妝品和一部黑色三星手提電話。該部黑色三星手提電話和申請人左前褲袋搜出的銀色三星手提電話有25次通話紀錄，但通話時間不詳。

10.  警員15585指他截查申請人時，申請人隨即說：“喂，唔關我事”。辯方大律師向警員15585指出申請人沒有說：“喂，唔關我事”，而只是說：“喂，咩嘢事呀”。警員15585不同意，並表示清楚記得申請人說的是：“喂，唔關我事”。但警員14512則在盤問下同意申請人被截查時所說的是“喂，咩嘢事呀”。

11.  根據政府化驗師的證供，在載著涉案毒品的膠袋封口找到申請人的DNA。鑑證科科技組的高級警員亦指出在申請人攜帶的綠色環保袋搜出的Hello Kitty袋內和一些女性化妝品放在一起的黑色三星手提電話有一個已被刪除的訊息。該訊息未知曾否發出，但結尾的句號後有“肥姐”兩個字，而收件人的電話號碼是在申請人左前褲袋搜出的銀色三星手提電話內的其中一個內地號碼。

12.  控方的立場是何是黑色三星手提電話的使用者，而她曾以該手提電話和申請人通訊。

13.  控方的說法是即使涉案毒品並非在申請人身上搜出，但上述種種環境證據能導致一個合理而無可抗拒的推論是申請人和何夥同將涉案“冰毒”從內地帶返香港。

辯方的立場及證據

14.  辯方同意申請人認識何，但申請人力稱事件與他無關。辯方對控方提出的證據爭議不大，但指申請人遭警員截查時只是說：“喂，咩嘢事呀”，而非“喂，唔關我事”。

15.  辯方的立場是控方的證據不足以支持針對申請人的控罪，指他夥同何販毒。就申請人的DNA有在裝載著涉案毒品的膠袋的封口出現一事，辯方的立場是該些接觸證據可以是在無辜的情況下出現。

16.  辯方大律師在結案陳詞向陪審團作出以下表述：  

“因此我希望各位陪審員，DNA有可能係被捕後接觸到透明膠袋出現嘅，亦都希望各位陪審員唔好倚賴呢一個DNA嘅檢測結果。就算DNA係被捕前接觸到落個袋上面，我哋亦都唔可以排除secondary transfer嘅可能性，因此亦都唔能夠作出唯一合理嘅推論或者對被告人不利嘅推論。

而就算各位陪審員肯定呢一個DNA係被告人接觸得返嚟嘅，但係亦都只能夠證明呢個袋被告人有接觸過。但係接觸個袋，並冇證據證明當時候載有毒品個喎，佢唔係檢測個袋入面或者毒品上面有DNA，係袋外面喎。喺咁嘅情況底下，其實隨時任何一個人咪攞咗一個袋，嗰個人係可以唔知道載啲乜嘢嘢，咁點樣單憑呢樣嘢就推論到被告人就一定知道當事人係咪袋住咗呢包毒品呢，根本個DNA係幾時出現冇人知個喎，可以喺一個月前，可以好耐之前，都唔出奇吖。”

原審法官向陪審團作出的指引

17.  原審法官有就涉案的法律議題和案情向陪審團作出詳細指引。就裝載涉案毒品的膠袋封口上有申請人的DNA一事，原審法官有就證據及雙方的說法指引陪審團：

“陸女士（政府化驗師）佢唔知道嗰個袋口嘅經歷，即係話冇呢方面嘅資料。咁如果就咁睇被告嘅DNA，而家的而確係喺個袋裡面喇。其實一個自然同埋正常嘅解釋，你就考慮到，就當然係被告係因為曾經接觸過嗰包毒品個袋口喇，或者處理過呢包毒品嘅袋口，而留喺呢個袋口，而導致到現在呢個咁樣嘅情況。咁呢個係一般你哋自然會考慮到。而實際上控方亦都係以此嚟到希望你哋考慮，嚟到加強去推論就話，被告人必然知道呢包「冰」毒--呢一包物體係「冰」毒，同埋佢係同何應秀係有意圖係要處理呢包「冰」毒，將呢包「冰」毒係由內地係帶入香港。

至於辯方而家所講嘅所謂secondary transfer，咁喺原則上嚟講，當然喇，陸女士亦都係冇排除到呢個可能性嘅。但係到底係有幾大可能？陸女士就冇講清楚，佢亦都唔能夠講清楚。咁其實呢啲就係因為喺一啲科學鑑證裡面，大家都可能知道佢有佢嘅局限性。咁譬如我哋講到係--調番轉頭我哋講番手指模都好喇，咁如果你話見到一個人--被告人嘅手指模喺案發現場嘅物品嗰度留低，咁呢個當然喇，一個正常嘅考慮就係話，佢喺犯案嘅時候留低㗎喇。咁但係亦都可能係有意外地佢係唔係喺案發現場，而係喺案發現場以外係曾經接觸過物品，但係個物品事後係被帶到去現場都得㗎。咁呢啲就係屬於一啲特殊同埋例外嘅情況喇。咁但係如果一般去睇就係，控方就係要求你哋去考慮，呢一個指模或者DNA，就係喺正常嘅情況之下，係因為透過接觸而留低嘅。

咁至於你話呢個secondary transfer有冇呢個可能呢？唔可以話冇可能，係有可能，咁但係你哋亦都應該要考慮，喺呢單案件裡面，有冇一啲證供令到你哋去覺得呢個可能性係有幾大呢，咁？咁譬如有冇證供顯示，喺過咗關之後，被告同何應秀有手拖手呢？咁當然喇，過關前，你哋更加冇證據可以知道佢哋兩個人雖然係認識，但係有冇接觸，你亦都係冇辦法知道。咁所以當你哋考慮要唔要去考慮所謂呢個secondary transfer，係咪喺呢單案件會有機會出現嘅時候呢？大家要考慮嘅就係第一，有冇乜嘢嘅事實基礎可以令你哋去推論佢哋兩個的而且確係有一個身體上面嘅接觸，而導致到被告人嘅皮膚嘅細胞係會轉咗落去何應秀嗰度，而透過何應秀嗰包嘅毒品而留低唔係何應秀嘅DNA，反而係被告人嘅DNA呢？而第二點亦都係話，有冇事實基礎去令到你哋推論譬如話被告人嘅手汗係特別大嘅呢？呢啲都係你哋可以考慮嘅問題。

當然，如果你考慮晒所有整體嘅證供之後，你哋嘅結論係secondary DNA transfer呢個情況唔單止係一般可能，並且喺呢單案件亦都係有可能嘅話，咁你哋當然就唔需要理會呢單案件裡面控方所要求你哋所考慮嘅，就係話呢個DNA嘅證供嘅存在，就顯示咗被告人必然係接觸過呢個DNA，接觸過呢包毒品嘅呢個講法。不過如果你哋考慮過之後，你認為呢個secondary DNA transfer呢個只係一個假設，或者係一個可能性，而今次DNA嘅結果，陸女士所作嘅結果，就正正顯示被告人係真係有親手接觸過嗰包毒品嘅話，咁你哋先至可以係用呢個DNA嘅呢個咁樣嘅證據去加強係對被告人有罪嘅推論。”

18.  就申請人被截查時，他是說：“喂，咩嘢事呀”或“喂，唔關我事”。原審法官除了列出警員15585的說法指申請人當時是說“唔關我事”，亦有列出警員14512在盤問時作出的不同說法。原審法官有列出兩名警員的不同說法：

“佢（警員14512）亦都係同意聽過被告講咗一句說話，叫「喂，咩嘢事？」即係佢截停嘅時候，被告係講咗一句說話「喂，咩嘢事呀？」咁講過。呢句說話係重要嘅，因為呢句說話後來喺辯方大律師盤問第二證人（警員15585）嘅時候，就向第二證人（警員15585）講，就話其實佢唔係講話「唔關我事」，佢係講「喂，咩嘢事？」不過，第二證人（警員15585）就已經講咗話唔同意，第二證人（警員15585）就話清楚記得係講係「唔關我事」。”

19.  原審法官進一步指示陪審團：

“控方第二證人（警員15585）喺的士站截停被告嘅時候，佢話被告講咗一句說話「唔關我事」。首先，你哋要考慮一下，你接唔接納第二證人（警員15585）講呢個證供係咪準確嘅先、係咪信得過嘅先？如果係準確同埋信得過、可信同埋可以依賴嘅話，根據梁大律師嘅陳詞，佢就認為，呢句說話就正正反映咗被告人根本就知道何應秀身上係有毒品，因為嗰陣時警方都未搜到有毒品。咁快佢就講咗「唔關我事」，咁其實意思即係--雖然梁大律師冇咁講喇，其實佢即係話被告人即時即係割蓆啫，同何應秀，即係表示唔關佢事。咁即係又係--我正話都講過呢句說話，其實梁大律師即係亦都係雖然冇講明，但係佢嘅意思即係話，佢咁快就講唔關事，即係又係無私顯見私喇，咁樣。不過我一定要同你哋講，「唔關我事」呢句說話本身冇乜特別嘅，好多人畀人拉嘅時候都會話「唔關我事」，咁所以「唔關我事」呢句說話，如果就咁睇「唔關我事」呢個本身係咪可以令到你哋推到咁遠，好似梁大律師咁樣去用呢？呢個你哋自己要小心考慮。

如果你真係要用呢句說話，你就一定要肯定佢講呢句說話就係梁大律師所講嘅情況。我諗你哋要綜合埋其他嘅所有環境證供，最後加埋一齊，然後呢個最後可能係一個最後嘅一部分，你加埋落去諗，你哋先至加強你哋嗰個考慮。但係如果凈係本身就係有啲危險同埋有啲困難，因為一個人畀人拉嘅時候，佢講話因為好驚喇，畀人截停，有個便衣，我哋都唔係好肯定佢講呢句說話嘅時候，佢有冇表露咗佢嘅身分喇。就算表露咗身分又好，冇表露身分都好，喺咁混亂嘅情況之下畀人拉嘅時候，佢梗係會講話「喂，咩嘢事呀？唔關我事喎，做咩嘢呀？」咁。咁呢啲係好容易會講出嚟，咁係咪因為佢講咗一句「唔關我事」，你哋就可以推到話呢個人係咪即時割蓆呢？即時就已經顯示佢知道嗰個包裡面係毒品呢，咁呢個本身係有一定嘅危險性，所以我希望你哋係喺考慮呢一個層次嘅時候係要比較小心一啲。只要你哋絕對肯定佢唔係因為一啲無辜嘅原因或者驚慌嘅原因，而係好似梁大律師講佢係割蓆嘅，佢係想表明，而顯示到係佢係明知裡面係有毒品，佢已經一早知道呢個情況，你哋先至可以。”（強調後加）

上訴理由

20.  代表申請人的王熙曜大律師主要是依賴三項上訴理由支持申請人就定罪提出的更新上訴許可申請。

21.  王大律師同意不爭議的事實是裝載毒品的膠袋封口有申請人的DNA，但強調政府化驗師確認沒有證據顯示DNA能存活在膠袋封口多久。王大律師重申辯方的立場，指出申請人的DNA是在膠袋外出現，而即使申請人確有接觸過該膠袋，但不表示申請人接觸該膠袋時，該膠袋是載有涉案的毒品。王大律師的立場亦指申請人可能是在不知情下接觸過載有毒品的膠袋，但原審法官在引導陪審團時卻沒有足夠地列出辯方反駁控方說法的證據。

22.  王大律師援引HKSAR v Nguyen Anh Nga (2017) 20 HKCFAR 149案支持其立場。

23.  王大律師亦指就申請人被截查時有說過：“喂，咩嘢事呀”或“喂，唔關我事”，原審法官沒有足夠向陪審團指出警員14512的說法支持申請人的案情，即他是說“喂，咩嘢事呀”而非“喂，唔關我事”，更再將兩者合而為一，並錯誤撮述證供來邀請陪審團作出對申請人不利的推論。

24.  王大律師亦指申請人攜帶的綠色環保袋內的黑色三星手提電話所顯示“肥姐”發出的訊息，屬傳聞證供，故不應呈堂為證，更不能憑該訊息發出人是“肥姐”，而推論“肥姐”就是該手提電話的使用者。

討論

25.  無爭議的控方證據顯示申請人多次稱呼何為“肥姐”，而其攜帶的綠色環保袋內的黑色三星手提電話顯示一名自稱為“肥姐”的人曾向申請人的手提電話發出過訊息。

26.  控方提出該些證據，目的並非是證明有關的通訊內容是真確的。事實上，沒有證據證明訊息的內容曾發出過，而內容更已被刪除。控方的立場是根據黑色三星手提電話的發出人自稱為“肥姐”，再加上該手提電話是放在一個Hello Kitty袋，而袋內更有一些女性化妝品，合理的推論是何，即“肥姐”是曾經使用過該手提電話的人。

27.  傳聞證據的規定從來未使任何文件變得不可被接納為證據。該規定只會令到該文件在特定的用途，即要證明文件所載的陳述是真確時，不可接納。如文件和其他議題有關，則文件會因而被接納為證據。香港終審法院在Secretary for Justice v Lui Kin Hong Jerry (1999) 2 HKCFAR 510案，非常任法官賀輔明勳爵採納英國樞密院LMD de Silva大法官在Subramaniam v Public Prosecutor [1956] 1 WLR 965案的判案書第970頁作出的以下判決：

“Evidence of a statement made to a witness by a person who is not himself called as a witness may or may not be hearsay. It is hearsay and inadmissible when the object of the evidence is to establish the truth of what is contained in the statement. It is not hearsay and is admissible when it is proposed to establish by the evidence, not the truth of the statement, but the fact that it was made.”

“證人以外之人的陳述證據可以是，亦可以不是傳聞證據。如該些陳述證據的目的是要證明陳述的內容真確，則該些陳述證據是傳聞證據，不能呈堂。如陳述證據呈堂的目的並非是要證明陳述內容真確，而只是證明陳述證據有作出過，則該些陳述證據並非是傳聞證據，並可以呈堂為證。”（非官方翻譯）

28.  申請人攜帶的綠色環保袋內的黑色三星手提電話顯示發出訊息者是“肥姐”，並非不能採納為證的傳聞證據，原因是該些證據並非是要證明任何陳述的真確性，而只是和何是否曾使用過該部黑色三星手提電話與申請人聯繫有關。

29.  事實上，原審法官是以上述基礎向陪審團作出以下指引：

“咁但係佢哋已經承認咗係朋友嘅話，其實有所聯繫都並不出奇。不過，呢度嗰度嘅重點就係話，呢一個黑色手提電話既然係同嗰部三星手提電話係有聯繫嘅，咁點解會在同一個身上，即係喺被告身上搵到呢？我正話都提過一個情況就係話，被告點解會自己打電話，兩部電話如果都係被告嘅，被告有冇需要自己打電話畀自己？咁到底呢部黑色手提電話係屬於邊個呢？咁呢度又聯繫番我較早時候同你哋提過關於控方嗰個科技組嗰位嘅高級警員嗰個證供，裡面佢喺擷取黑色手提電話嗰個信息嘅時候，係搵得到有個信息雖然係被刪除咗，但係見到個信息嘅嗰個發出人係肥姐。咁從呢個兩樣嘢綜合埋一齊嘅時候，你哋係咪可以進一步推論呢一部嘅黑色手提電話嗰個使用者曾經係肥姐呢？即係話，如果係咁嘅話，你哋係去推論嘅話，你哋就可以再進一步推論，肥姐就係同呢一個被告人之前有聯繫，包括係有二十五次嘅電話、通信同埋有發過啲信息。”

30.  本庭認為案件不涉及“傳聞證據”這議題。原審時，申請人亦沒有反對黑色三星手提電話顯示“肥姐”是訊息的發出人為呈堂證據，王大律師更沒有基礎在上訴階段提出反對。

31.  控方的證據是明確的。根據警員15585的證供，他截查申請人時，申請人的即時反應是“喂，唔關我事”。雖然警員14512在遭盤問時，曾同意申請人的回應是“喂，咩嘢事呀”，但警員15585力稱他清楚記得申請人的說法是：“喂，唔關我事”。

32.  原審法官有將警員15585和警員14512的說法清楚向陪審團表述，亦有向陪審團解釋控辯雙方就有關議題的立場及說法。

33.  在未獲警員14512的證供支持下，陪審團是否接納警員15585的說法及如他們接納警員15585的說法時，如何利用該些證據是陪審團要作出的事實裁決。原審法官是以上述基礎引導陪審團。

34.  原審法官更有明確地向陪審團指出他們只能根據已確立的事實，包括雙方承認的事實或陪審團經過周詳考慮和分析後，信納的事實來作出推論。原審法官亦提醒陪審團如他們要作出對申請人任何不利的推論時，他們必須肯定對申請人不利的推論是唯一合理的推論。

35.  控方的立場是申請人被截查時的即時反應是說：“喂，唔關我事”，而該反應顯示他對何販毒一事是知情的。如陪審團要採納控方的立場，他們必須先肯定申請人被截查時的反應是說“喂，唔關我事”，否則陪審團沒有基礎根據控方的立場行事。

36.  再者，原審法官更向陪審團表明採納控方的立場及說法是困難和危險的。原審法官指出申請人在混亂的情況下被拘捕，容易說出一些“喂咩嘢事呀”、“唔關我事喎”、“做咩嘢呀”等說話。原審法官表明如因為申請人說過“喂，唔關我事”就能顯示他即時和何割蓆，並因此推論他對毒品知情是危險的處理方法。

37.  原審法官的處理方法已是對申請人極為有利，而非對他不公。王大律師就這議題提出的上訴理由不成立。

38.  無爭議的證據顯示，申請人的DNA有在裝載毒品的膠袋封口出現，顯示申請人在某階段接觸過裝載毒品的膠袋。原審法官向陪審團指出“一個自然同埋正常嘅解釋…就當然係被告係因為曾經接觸過嗰包毒品個袋口喇，或者處理過呢包毒品嘅袋口，而留喺呢個袋口，而導致到現在呢個咁樣嘅情況”。原審法官的說法正確。

39.  辯方認為申請人可能在毒品未出現時接觸過膠袋，因此裝載在膠袋內的毒品和他無關。辯方亦指申請人的DNA可能是他被拘捕後才出現在裝載毒品的膠袋封口，原因是在警署“磅毒”時，申請人可能有流鼻水或打乞嗤而污染到裝載毒品的膠袋封口，辯方提出secondary transfer（間接轉移）的可能性。

40.  雖然辯方沒有提出任何證據支持上述的可能性。原審法官有提醒陪審團辯方提出的說法。原審法官亦有提醒陪審團和該可能性有關的證據。

41.  原審法官有向陪審團強調，辯方沒有責任證明任何事，但陪審團仍必須考慮辯方提出的可能性。原審法官更有提醒陪審團如他們認為辯方提出的說法是有可能的話，他們就不需理會申請人的DNA有在裝載毒品的膠袋封口出現一事，而他們必須認為申請人有親手接觸過涉案的毒品，他們才能利用有關的DNA證據來加強對申請人的有罪推論。

42.  王大律師指原審法官沒有向陪審團撮述辯方的說法，指申請人的DNA在裝載毒品的膠袋封口出現，不表示他一定對毒品知情的說法並非正確。

43.  根據控辯雙方及原審法官就該議題向陪審團作出的表述，陪審團必然知悉辯方的立場及說法。

44.  當然，原審法官亦有提醒陪審團如他沒有提及某些證據或說法，但陪審團認為該些證據或說法重要，他們都必須將該些證據或說法考慮在內。

45.  原審法官更有提醒陪審團如他們要對申請人作出任何不利的推論時，他們必須確保該不利的推論是唯一合理的推論。本庭認為以整體而言，原審法官給予陪審團的指引是全面、正確及公平的。

46.  陪審團是有足夠的基礎達致唯一合理及無可抗拒的推論，顯示申請人是知情地夥同何販毒，特別是在申請人選擇不作供亦不傳召證人作供，以解釋、反駁或削弱控方的證據時。

47.  本庭認為裁定申請人罪名成立是穩妥的裁決，因此，本庭駁回申請人就定罪提出的更新上訴許可申請。

48.  本庭曾考慮應否因為申請人提出的上訴理由全無可爭拗之處，而根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第83W條賦予本庭的權力，下令申請人在等候上訴期間已服的刑期中部分不計算在他應服的刑期內。考慮到申請人被判處的刑期已非常可觀，本庭最終沒有根據該條例作出判令。