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CACC 2/2019
[2019] HKCA 842
香港特別行政區
高等法院上訴法庭
刑事司法管轄權
判處上訴許可申請
刑事上訴案件2019年第2號
(原區域法院刑事案件2018年第281號)
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| 聆訊日期 ： |
2019年7月26日 |
| 判案日期 ： |
2019年7月26日 |
| 判案理由書日期 ： |
2019年8月6日 |
判 案 理 由 書
1. 申請人於區域法院暫委法官練錦鴻 (「原審法官」) 席前承認一項販運危險藥物罪[1]，被判處監禁50個月。他不服判處，提出刑罰上訴許可申請 (「申請」)。
2. 申請聆訊日，本席聽畢雙方陳詞後，不批准就刑罰的上訴許可。現交待理由。
3. 案情顯示，申請人於尖沙咀東一間酒店外的街上被截查，其外套左邊暗袋中有以下物品：
證物1：一個膠袋，內含8.36克可卡因的固體；
證物2：一個膠袋，內含2.25克可卡因的固體；
證物3：一個鍚紙包，內含6毫克硝甲西泮及0.06克副甲氧基甲基安非他命的粉末；
證物4：一個膠袋，內含可卡因的0.07固體；
證物5：一個膠袋，內含2.64克可卡因的固體；和
證物6： 21個膠袋，內含3.80克可卡因的固體。
他身上也有現金港幣25,470元，人民幣5,354元及4部流動電話。
4. 於警誡下，申請人指證物1 - 6是作自用的。申請人的住所無發現可疑物品。
5. 原審法官認為，本案最嚴重的是販運可卡因的部分，採納63個月的量刑起點，並認為案中並無任何證據顯示申請人管有的毒品有重大部分是作自用，所以拒絕減刑。[2]
6. 申請人於審訊前兩天，即2018年12月11日才去信法庭表示會認罪。原審法官認為，案件已排期審訊，並無節省法庭太多時間，於考慮了本案案情後決定給予1/5折扣，最終判處50個月監禁。[3]
7. 在上訴時，申請人沒有律師代表，他提出的主要上訴理由為：
(一) 事務律師的提議令他「發生誤會」，沒有作出即時認罪而失去1/3的扣減；
(二) 法官所判的刑期過重，1/5的扣減是過少的；
(三) 母親身體抱恙，希望可儘早出獄，盡孝照顧母親。
8. 在申請聆訊時，申請人作出了以下的補充：
(一) 他沒有一早認罪，是他的事務律師曾給他意見，說有可能會成功和控方協議，將控罪由販運危險藥物改為管有危險藥物。
(二) 事務律師告訴他，若在第一次聽取答辯時不認罪，不會得到1/3刑期扣減，扣減幅度可能只是1/4。
(三) 原審辯護大律師沒有充分向原審法官闡述他部份毒品留為自用的情況。
9. 原審法官指出本案最嚴重的是販運可卡因的部分，是正確的。所涉的可卡因純含量為17.05克，63個月的量刑起點不單在上訴法庭的量刑指引的合理範圍之內 (見R v Lau Tak-ming and others[4] 及HKSAR v Suwanti[5])，而且在申請人販運的毒品中也有小量其他類別的毒品和有一次相同定罪紀錄的情況下，可說是寬大的。
10. 申請人的一項主要投訴，是事務律師的提議令他誤會，所以才在第一次答辯時沒有認罪。
11. 這說法，和原審時替他求情的大律師[6] 的說法難稱吻合。辯方大律師的相關陳詞如下：
「其實今次被告都明白嘅，佢坦白承認控罪係唯一嘅求情理由。咁亦都係喇，被告人明白，佢喺審訊之前幾天先至通知法庭佢認罪，佢明白到佢係會喪失咗三分一嘅扣減。但係希望法庭亦都係可以酌情畀多啲嘅扣減佢，因為其實佢喺之前，唔係審訊今天先至通知法庭，亦都喺之前通知法庭，咁盡量係節省法庭時間。」
12. 在申請聆訊時，本席詢問申請人和答辯方，得知以下情況：
(一) 在第一次區域法院聆訊前，申請人已見過法律援助處委派的事務律師，有談及可和律政司商討修改控罪的事宜，律師也告訴了他，如果在排期前不認罪，便不會得到1/3的刑期扣減；扣減幅度可能是1/4。
(二) 第一次區域法院聆訊在2018年4月19日[7]，辯方以需時讓申請人得到法律意見為由，申請押後，法庭批准押後至2018年6月19日。
(三) 6月19日，辯方以相同理由再次申請押後，法庭批准押後至2018年8月16日。
(四) 代表答辯方的高級檢控官許熙晴告知法庭，律政司於2018年8月2日，去信申請人的事務律師，告知控方不會修改控罪，維持檢控申請人販運危險藥物罪。
(五) 8月16日，法庭聽取就販運罪的答辯，申請人不認罪，案件排期審訊。
(六) 當天聆訊前，申請人曾會晤代表他的大律師，確認會不承認控罪，他沒有和大律師談及與控方商討修改控罪的事，雖然他當時已知遲了認罪會得不到1/3的刑期扣減，但因為知識不足，所以沒有和大律師談及修改控罪的事，也沒有諮詢大律師當天不認罪對判刑的影響。
13. 即使申請人的說法屬實，一來，在答辯聆訊日，辯方已明確得知控方已拒絕將控罪修改為管有危險藥物罪；二來，申請人在清楚知悉不第一時間認罪不會得到1/3刑期扣減下只向大律師確認不認罪，而沒有要求大律師給予相關意見，也沒有告知他他打算繼續要求控方考慮修改控罪，與人無尤，難以於上訴時作為要求減刑的理據。
14. 再者，在香港特別行政區訴林楚平案[8]，該案申請人也指出他在原審時被代表大律師誤導，以為即使不是第一時間認罪，仍可得到1/3刑期扣減。本庭裁定這並非可成功上訴的理由。[9]
15. 申請人於審訊前兩天才去信法庭表示會認罪。在這情況下，原審法官給予他1/5刑期扣減，是有根據的，也合符上訴法庭於HKSAR v Ngo Van Nam案[10] 的裁決。[11]
16. 原審法官得知申請人母親患病，需他照顧，但於考慮了整體情況下沒有給予更多減免，也是合理有據的。
17. 雖然申請人初時沒有倚賴為上訴理由，不過，許熙晴高級檢控官基於申請人沒有律師代表，公道地指出申請人於原審時提出了他當天和朋友一起去買毒品，然後幫「啲朋友帶返去保管，並非因為金錢利益，係準備幫朋友帶返去一齊食」。[12] 於申請聆訊時，申請人也就這事項作出陳述。[13]
18. 本庭在HKSAR v Wong Suet Hau案[14] 指出，社交販毒罪行對社會的危害，與商業販毒帶來相同的禍害，即使沒有金錢動機，一般而言並非判處較輕刑期的理據。
19. 至於自用之說，原審法官沒有否定，但認為案中沒有證據顯示申請人管有的毒品有重大部份作為自用。
20. 在申請聆訊時，申請人指出，當天他與一班朋友在酒吧喝酒，後來和其中一個朋友去了買毒品，他們在申請人後來被捕的地方等候賣家，賣家未到，朋友先離開，給了申請人約一萬元作購買毒品之用，賣家來到，申請人共付了賣家約16,000元，購買了涉案的毒品，之後未及上的士離開便被拘捕了。他原本打算稍後和這名友人分享相關毒品，如果一次過未能服用全部毒品，餘下的會先放在自己的家中，之後服用。
21. 申請人同時也向本席確認，他沒告訴原審辯護大律師當時只得他和另一朋友二人；也沒告訴她，二人共同付出購買毒品的款項；大律師在求情時所說的[15]，大致上涵蓋了他告訴她的相關事宜。
22. 申請人也向本席呈交了一份他在扣押時的驗尿報告，報告顯示，申請人的尿液樣本對可卡因呈陽性反應，這份報告，辯方大律師在原審時已呈交了。[16]
23. 原審法官的責任，是根據他席前的資料作出決定。和朋友分享毒品，沒有金錢利益之說，原審法官必然掌握，也有作考慮，他認為證據不顯示申請人管有之毒品「有重大部分是作為自用」[17]。顧及本庭於HKSAR v Wong Suet Hau案[18] 所述的考慮因素，本席認為，原審法官這方面的裁斷合理有據。
24. 本庭在一系列的裁決中明確指出[19]，在販運的毒品中有顯著或極可觀部份[20] 作自用的情況下，法庭可考慮判處較輕刑罰。
25. 以本案的情況，顧及原審法官裁斷申請人管有的毒品並非有重大部份作為自用、和本席於上文第9段的觀察，原審法官採用63個月作為量刑基準，難稱有誤。
26. 本席認為，申請人的刑期上訴沒有合理成功機會，故此不批准申請人就判處的上訴許可申請。
27. 本席於聆訊時提醒了申請人，他有權再次向上訴法庭提出上訴許可申請，不過，如果他這樣做，而上訴法庭認為申請沒有理據的話，上訴法庭有權命令申請人在聽候其上訴作裁定時的扣押時間，不作為他所受刑罰的部份刑期計算，[21] 後果是他因本案被扣押的全部或部份日子不會被計算為已服刑的日子。
答辯人： 由律政司高級檢控官許熙晴代表
申請人： 無律師代表，親自應訊
[1] 違反香港法例第134章《危險藥物條例》第 4(1)(a) 及 (3) 條。
[2] 判刑理由書第4段，上訴宗卷第8頁。
[3] 判刑理由書第6 - 7段，上訴宗卷第9頁。
[4] [1990] 2 HKLR 370。
[5] [2014] 1 HKLRD 619。
[6] 劉玉儀大律師。
[7] 所有聆訊日期都由答辯方提供。
[8] CACC 217/2008。
[9] 見判詞第10和19段。
[10] [2016] 5 HKLRD 1。
[11] 判案書第224段。
[12] 見辯方大律師求情陳詞謄本，上訴宗卷第11頁F-G。
[13] 見下文第20段。
[14] [2002] 1 HKLRD 69。
[15] 上訴宗卷第11頁F-H。
[16] 上訴宗卷第17 - 18頁。
[17] 判刑理由書第4段，上訴宗卷第8頁。
[18] 見註腳14。
[19] 例如HKSAR v Wong Suet Hau [2002] 1 HKLRD 69判詞第34段、香港特別行政區訴江達隆[2018] 5 HKLRD 623，判詞第67 - 70段、和HKSAR v Leung Kai Wing (梁啟榮) CACC 229/2016，判詞第25段。
[20] 即 “substantial proportion”。
[21] 香港法例第221章《刑事訴訟條例》第 83W(1) 條。
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