香港特別行政區 訴 高永雄

HCMA 35/2022

[2022] HKCFI 3275

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2022年第35號

(原九龍城裁判法院刑事案件2020年第2971號)

——————————

——————————

判 案 書

1.  上訴人被控兩項猥褻侵犯罪 [1] ，控罪一指稱他於2019年3月的某一天（2019年3月26日除外）在九龍城明明閣的一個單位內，猥褻侵犯女子X。控罪二指稱他於2019年3月26日，在佐敦偉晴閣的一個單位內，猥褻侵犯女子X。

2.  上訴人否認控罪，經審訊後被裁判官張天雁判處兩項控罪均罪名成立，就控罪一判處6個月監禁，控罪二判處18個月監禁，分期執行，總刑期為21個月監禁。

3.  上訴人不服定罪，提出上訴 [2] 。

控辯雙方的案情

4.  控方的案情指稱上訴人於控罪指稱的日期分別在其九龍城及佐敦的住所猥褻侵犯他當時的外籍家庭傭工女子X。

5.  控方共傳召了3名證人：女子X（控方第一證人）、警員14079（控方第二證人，其證詞以第221章《刑事程序訴訟條例》第65B條形式呈堂）和僱傭公司負責人蕭先生（控方第三證人）。

6.  上訴人選擇作供，並傳召了3名證人，他們分別是上訴人的繼女（辯方第二證人）、上訴人的另一名外傭（辯方第三證人）和上訴人現任太太（辯方第四證人）。

7.  裁判官簡述控辯雙方的案情如下 [3] ：

「5. 簡而言之，X指在2019年3月的某一天 [4]，被告曾做出要求X手淫的動作、拉X的手落被告下體要求X替被告手淫，X有替被告手淫直至他射精，而以上全部都是X在表明不同意之下做出的。此外，在2019年3月26日，被告在另一個他居住的單位內, 曾把手伸入X上衣之內觸摸X兩邊乳房、乳頭、用口吸吮X乳頭，也曾經把自己手指伸入X陰道之內，而這也是X在不同意的情況下做出的。

6. 辯方就著修訂控罪(1)和修訂控罪(2)的案情是，X所指被猥褻侵犯的情節從沒有發生過，是X誣告被告人。」

8.  本案的爭議點是X所述的案情是否有發生，因此，X證供的可信及可靠性至為關鍵。

裁判官的分析和裁決[5]

9.  裁判官提醒自己有關舉證責任和準則的法律原則，並指出本案是一對一的案件，必須非常小心考慮所有證據。經考慮後，裁判官信納X是一名誠實可靠的證人，並認為X的證供在支節上不完美的地方未能影響她的可信及可靠性。裁判官不接納上訴人及其他辯方證人的開脫性供詞，並信納事情就如X所形容般發生，因此裁定上訴人兩項罪名均罪名成立。

上訴理由

10.  代表上訴人的黃敏杰資深大律師、溫智君大律師及林凱欣大律師就定罪提出下列七項上訴理由：

(一)  裁判官在處理X的證供時沒有適切地處理X證供的重大缺失，並錯誤地認為該些重大缺失只是「枝節」。

(二)  本案案情在法律上及證據上都不存在X的新近投訴，但裁判官卻錯誤地認為X有作出新近投訴，並依賴其作為增強X可信性的證據。

(三)  裁判官錯誤地依賴2019年3月27日上訴人在明明閣的客廳裡在X面前只穿內褲行走的證據去定罪，因為這證據只是關乎上訴人品格不良及/或有干犯涉案罪行的傾向，但在法律上不能呈堂該證據以證明上訴人有干犯控罪一及控罪二。

(四)  裁判官錯誤地依賴在2019年3月27日X自己的錄音及在街上被警員觀察到的困擾及激動情緒去定罪，完全沒有跟隨終審庭在Leung Chi Keung v HKSAR (2004) 7 HKCFAR 526 一案對法官就處理這一類證供時發出的指引。

(五)  裁判官錯誤地認為上訴人有責任交代為何X會誣告他，又錯誤地阻止檢控官在此問題上向上訴人發問，因此阻礙控辯雙方大律師在此問題上向上訴人作進一步的探討。

(六)  裁判官沒有適切地處理辯方提出的證據。

(七)  基於以上所有理據，上訴人的兩項定罪都是不安全及不穩妥的。

定罪上訴的法律原則

11.  裁判法院上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前證據（輔以上訴法庭接納的新證據）進行 [6] 。就案情事實，上訴法庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作供的優勢，不能依賴書面謄本認定證人是否可信可靠 [7] 。就證人是否可信可靠，純在原審裁判官決定的範疇內。但若原審裁判官所作的事實裁斷不合情理、不合邏輯、或有固有不可能性存在；或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、有遺漏、或不曾作考慮分析，定罪會是不安穩的 [8] 。

12.  上訴法庭不會偏離原審裁判官對事實的裁斷和對證人誠信的評估，除非其決定存有明顯的錯誤。若原審裁判官犯錯而所犯的錯誤令審訊有重大不當的情況，上訴法庭有可能會推翻定罪，關鍵的考慮是推翻定罪是否合乎公義。然而，即使原審裁判官沒有犯錯，上訴法庭仍須履行「重審」的法定責任，審視控方證據是否足以在毫無合理疑點下證明控罪；如果證據不足，便應判決針對定罪的上訴得直 [9] 。

上訴理由二的考慮

13.  本席首先處理涉及法律原則的上訴理由。

14.  上訴方指裁判官錯誤地認為X有作出新近投訴，並賴此作為增強X可信性的證據。X作供時提及，她曾於2019年3月27日告知兩位印尼籍同鄉被上訴人性侵犯的事情。然而，這兩位新近投訴的接收者均沒有出庭作證，因此本案案情不存在X作出新近投訴的證據，但裁判官卻錯誤地認為X有作出新近投訴，並賴此作為增強X可信性的證據。

15.  上訴方援引Kory White v The Queen [10] 案中所述的法律原則，指新近投訴可用作證明投訴人證供的一致性及她對侵犯行為的不同意，但前題是投訴人需要就作出新近投訴一事作供，而接收新近投訴的人士亦需要作供以證明投訴的內容。由於本案兩位新近投訴的接收者均沒有出庭作供，故法庭根本不能考慮X有關新近投訴的證據。此外，裁判官提及X於2019年3月27日在九龍城警署告訴控方第三證人「僱主手多多」及「無禮貌」。事實上，控方第三證人作供時指X曾於2018年11月（而非2019年3月27日）投訴上訴人無禮貌及手多多 [11] ，當證人於2019年3月27日在警署見到X時，X說話吞吞吐吐，沒有詳細說明發生何事。上訴方指，裁判官錯誤的描述明顯是從控方結案陳詞的第34段 [12] 幾乎隻字不差地搬字過紙，可見裁判官盲目地依賴控方陳詞的內容而沒有仔細檢查內容是否準確。

16.  上訴方指裁判官明顯認為X有向兩位同鄉及控方第三證人作出過新近投訴，必然有依賴這些新近投訴作為增強X可信性的證據。就此，裁判官不但沒有給予自己正確的法律指引，並在錯誤的證據基礎上誤以為X有向控方第三證人作出新近投訴，明顯是犯了法律上及事實上的錯誤。

17.  代表答辯人的署理高級助理刑事檢控專員阮兆妍及檢控官蕭君裕在回應時指裁判官只是依賴X的證供去判斷她的可信及可靠性，並無就新近投訴給予任何比重，因此這項上訴理由不能成立。

18.  本席認同上訴方的陳詞。在裁斷陳述書中，裁判官在「X的新近投訴」標題下詳述X於2019年3月27日分別以WhatsApp及電話告訴兩名印尼籍同鄉有關她被上訴人侵犯的事情，裁判官並提及控方第三證人於同日在警署接觸到X，「當時X在哭泣，X說僱主手多多、無禮貌，但X沒有詳細說明。」雖然裁判官沒有就這些「新近投訴」的證據作出任何分析，或說明她是否有依賴這些證據評估X證供的可信及可靠性，但她既選擇在裁斷陳述書冠以「X的新近投訴」的標題並詳細列出投訴的內容，本席認為她確實有依賴這些所謂新近投訴的證據去作出評估。

19.  然而，正如上訴人正確地指出，若然投訴的接收者沒有出庭作供，相關的投訴內容便不應被接納為證供的一部份，就此裁判官犯了法律上的錯誤。至於裁判官指X於2019年3月27日向控方第三證人投訴僱主「手多多」及「冇禮貌」，是證據犯錯。裁判官不但錯誤地考慮了不可接納或不存在的新近投訴證據，更沒有就此給予自己任何法律指引，因此這項上訴理據成立。

上訴理由三的考慮

20.  根據X的證供，上訴人在2019年3月27日約下午1時30分回到明明閣，當時家中只有他們二人，上訴人與X在客廳就家用開支對數後，返回睡房更衣並要求X替他進行按摩。由明明閣家中的閉路電視片段可見，當時上訴人只穿著內褲在X面前走動，X在驚慌下啟動了自己手提電話的錄音功能，收錄了她拒絕上訴人按摩要求及不斷向上訴人說「唔要按摩」的說話，並帶著開啟了錄音功能的手提電話靜悄悄地離開明明閣，意圖前往附近的僱傭公司，電話當時收錄了她邊跑邊哭、以廣東話及印尼語重複說「唔要按摩」的情況。控方第二證人在衙前圍道巡邏，他看見X在街上情緒激動並大哭，最後X被帶到警署。

21.  上訴方指裁判官錯誤地認為2019年3月27日在家中的客廳在X面前只穿內褲行走的證據能夠證明他有干犯涉案控罪的傾向性。上訴方指上訴人當日只穿內褲要求X按摩的事項，根本不構成任何侵犯行為或刑事罪行，不關乎兩項控罪的指稱，亦沒有任何舉證價值。但裁判官就此證據作出大篇幅的論述，雖然她沒有解釋如何處理這項證據，明顯地她有依賴這項純屬犯罪傾向的證據定罪，因此犯了嚴重的法律錯誤。

22.  答辯人指出，有關3月27日的證供在本案是重要的，這件事觸發X對前兩次被上訴人侵犯的痛苦記憶，X因而啟動電話的錄音功能收集證據，更驚慌逃離明明閣。答辯人指裁判官並非以此作定罪基礎，只是藉此表示不相信上訴人和女傭獨處時有只穿內褲的習慣，及上訴人自知他要求的按摩必然超乎普通正常規矩的按摩。

23.  裁判官就2019年3月27日的事情相關的陳述如下 [13] ：

「27. X在第二次事件的後一天即3月27日因被告再次要求按摩而驚慌地逃離單位，放聲哭泣時，她曾了用流動電話錄下環境聲音作證據，當中包括自己以廣東話不停哭說「唔要按摩」，辯方稱這情節十分奇怪，因X在危急時理應以印尼母語呼叫而非她不熟悉的廣東話。但不爭議的證供是X來到香港曾學了些廣東話，而被告基本上以廣東話和X溝通，要求她按摩也是以廣東話說的。因此事發後，X十分驚慌，希望被告不要再叫她按摩，情緒一度崩潰，一邊逃跑一邊不停喊，說「唔要按摩」，直至給警員截停，本席看不到有什麼不合理的地方。

…

33. 被告人作供時曾解釋，他在3月27日在明明閣客廳裡，從閉路電視看到，X在場下，他在客廳中身體赤裸行走只穿着內褲的原因。他聲稱自己習慣在睡房裡除了衣物之後，就立即要把衣物就拿到去廚房的洗衣袋裏, 以便X把衣物清洗，所以當時他只穿著內褲。被告人自己亦承認，把衣物從睡房經客廳拿到當時X身處的廚房，根本完全沒有迫切性的。

34. 本席認為任何一個正常男僱主都不會在如此沒有需要及屋內只有女傭的情況下只穿內褲。明顯地, 被告人只是在自圓其說，試圖掩飾自己當時自己吩咐X替他按摩根本就是想乘機侵犯她。

35. 另外，被告人在庭上同意在3月27日，當他吩咐完X替他按摩後，他發現X無緣無故突然離開了單位，失蹤了多個小時，當天他並沒有致電僱傭公司詢問X的行蹤，只是問過太太，但不知道X去了哪裏，他亦設有想過報警，本席認為被告人反應完全不合理，亦和他一貫處理X工作的嚴謹尺度大相徑庭。無疑，被告沒有切法找出X是因為他當時心知肚明，X是因為要替他「按摩」的要求而逃走。

36. 同日，被告人在大約晚上7時多曾經向X發出WhatsApp訊息，稱「以後都唔使你massage，okay？No massage, okay?」，本席認為這句清楚顯示當時被告已知道為何X會失蹤，就是因為他要X按摩的要求，而他所要求的按摩必然多過普通按摩，若然不是，為何X要激動地一走了之?」（強調後加）

24.  由上文裁斷陳述書的節錄可見，裁判官在第27段的陳述，純粹是回應辯方提出關於X在危急時竟然以她不熟悉的廣東話而非印尼母語作出呼叫是十分奇怪的議題，至於在第33-36段的陳述，關乎她拒絕接納上訴人證供的部分原因，裁判官有權亦有責任根據她席前整體的證供作出分析及評估，沒有需要上訴法庭干預的空間。

25.  本席認同答辯人所指，有關3月27日的證供屬與案有關 (relevant) ，該項證據解釋了X於3月27日的行為心態及她在甚麼情況之下報警，審訊時辯方亦沒有反對控方引入這些證據。故此，這項證據並非純屬犯罪傾向性的證據，裁判官可予接納，關鍵是她是如何使用這項證據。在本案中，若然裁判官只視3月27日的事情為本案背景事實的一部份，本席認為並無不妥。

26.  值得關注的是，裁判官在第34段指上訴人的相關證供「試圖掩飾自己當時自己吩咐X替他按摩根本就是想乘機侵犯她」，及後在第36段指上訴人當時要求的按摩「必然多過普通按摩，若然不是，為何X要激動地一走了之」。上述說法反映裁判官認為當日上訴人有侵犯X的犯罪傾向。雖然裁判官聲稱「本席亦留意到X作供時曾提及控罪以外時間，被告人曾對她作出的侵犯行為。本席不會對有關控罪以外的供詞給予任何比重。」[14] 縱觀本案所有的證據，所謂「控罪以外時間上訴人對X作出的侵犯行為」，明顯是指上訴人於2019年3月27日穿著內褲要求X替他按摩的行為。再者，正如上訴人正確地指出，有關指示只是在裁斷陳述書才首次出現，在口頭裁決時裁判官並未提及不予考慮上訴人在3月27日的行為。

27.  上訴人是穿着內褲要求外傭替他按摩的行為本身雖則怪異及令人不安，但並不足以構成侵犯行為，裁判官的說法及在裁斷陳述書補加指示去強調自己沒有給予這項證據任何比重，在客觀的旁觀者看來，正正顯示了她有考慮這項證據並視之為有犯罪性傾向的侵犯行為。

28.  這項上訴理由成立。

上訴理由四的考慮

29.  上訴方指裁判官錯誤地依賴在2019年3月27日X在錄音帶及在街上被警員觀察到的困擾及激動情緒去支持定罪，且沒有跟從終審法院在 Leung Chi Keung v HKSAR [15] 案中就困擾證據 (distressed condition) 的法律指引。上訴方指這些所謂的困擾證據的可信性存疑，有可能是X在明知道有錄音或其他人目睹的情況下刻意製造，況且，X的困擾大有可能源自於上訴人要求X為他按摩的要求，與控罪的兩次侵犯事件不存在因果關係。

30.  答辯人的立場是X的錄音和她在街上被警員目睹的情況並非偽裝，反映X被上訴人一再性侵下無助又憤怒的心情，兩者必然存在著因果關係。然而，答辯人重申裁判官並沒有依賴X的錄音和她在街上被警員觀察到的情緒狀況作為定罪的考慮因素。

31.  根據終審法院在Leung Chi Keung 案定下的指引，事實裁斷者須先信納（i）申訴人困擾的狀況不是假裝或虛構出來；及（ii）該狀況只能歸因於被指的性罪行而非任何其他原因。考慮因素通常包括申訴人的年齡及成熟程度、被指罪行發生與申訴人被察覺受到困擾的時間差距、這段時間內申訴人的行為和表象以及影響申訴人情緒的事件、申訴人在何等情況下被察覺受到困擾，以及申訴人是否預期會在當時受到觀察。

32.  首先，本席認為X在2019年3月27日的錄音及在街上的狀況不足以構成案中的困擾證據。相關控罪發生於3月26日或之前的日期，沒有證據顯示期間X有任何受到困擾的狀況出現。這些情緒激動或困擾的狀況，距離指稱的案發時間一天或以上，期間X與上訴人相處時表現正常。本席在聆訊期間亦觀看過一段上訴人與X於3月27日在客廳對數時的閉路電視片段，X在片段中看來情緒平和，神情輕鬆，與上訴人對數期間還不時面帶笑容。對數後不久上訴人從睡房行出，只穿內褲要求X替他按摩，X其後離開單位，相關的錄音紀錄和在街上情緒激動的表現從此時開始。撇開這些情緒的真偽不說，從案情上看來，X明顯是因為抗拒為上訴人按摩而選擇離開單位，因而她一邊逃跑一邊叫喊著「唔要按摩」。因此，本席認同上訴方所指，X表現的困擾情緒非常有可能是因為上訴人的按摩要求，與控方指稱於較早前發生的兩項控罪沒有充分的因果關係。

33.  雖則如此，上訴方指裁判官錯誤地依賴X的困擾證據的說法並不成立。由裁判官的口頭裁決和裁斷陳述書可見，她從沒有以X的困擾情緒為定罪的考慮因素。而且裁判官多次明言當時X「希望被告不要再叫她按摩」而情緒崩潰 [16] 及「當時被告已知道為何X會失蹤，就是因為他要X按摩的要求」[17] ，可見裁判官清楚知悉X情緒激動的表現是因為上訴人按摩的要求，而並非是因為之前兩次被性侵犯的事情。

34.  這項上訴理由不成立。

上訴理由五的考慮

35.  上訴方指裁判官阻止檢控官盤問上訴人是否知悉X誣告他的原因，另一方面卻在裁斷陳述書中批評「上訴人在庭上亦沒交代其實他認為哪一件事會令X需要虛構如此嚴重的誣告」[18]。答辯人回應時指出，在盤問期間上訴人已有充分機會就X誣告他的原因作供 [19] 。

36.  本席翻閱謄本後，確認上訴人在接受盤問期間有充分機會提出他認為X誣告他的理由，辯方亦沒有就此作出任何覆問。雖然裁判官在裁斷陳述書中指上訴人沒有就此作出「交代」，用詞不甚理想，但裁判官亦在裁決中再三強調，即使法庭不接納上訴人和其證人的證供，法庭依然要小心考慮控方證據是否已經舉證到毫無合理疑點。本席不接受裁判官就舉證責任的基本原則上犯錯。

37.  本席不認同上訴方指裁判官錯誤地認為上訴人有責任交代為何X會誣告他。這項上訴理由不成立。

上訴理由一的考慮

38.  上訴方認為裁判官沒有適切地處理X證供中的重大缺失，包括：

(a)  控罪一發生的正確日期；

(b)  控罪一發生時上訴人是穿一條或兩條短褲，是面褲或底褲；

(c)  控罪一發生時，上訴人有否以口頭或動作向X提出手淫要求，以及說過什麼話；

(d)  控罪一發生時，上訴人有否捉X的手放在他的下體上；

(e)  控罪二發生時，上訴人有否要求X為他手淫；

(f)  控罪二發生時，上訴人有否用口吸啜X的乳頭；

(g)  控罪二發生時，上訴人有否叫X「瞓低」或做任何動作壓低X令X「瞓低」；

(h)  控罪一及二發生時，上訴人有否叫X不要向其他人透露他對X的作為；

(i)  控罪一及二發生後，X為何沒有即時報警及或向其他人投訴；及

(j)  控罪一及二發生時，X為何沒有錄音。

39.  X分別在主問、她於2019年3月27日及3月28日提供給警方的兩份證人供詞中，重複表示第一項控罪發生於2019年3月22日，即上訴人從德國返回香港當日。然而，在作供期間，X對於控罪一發生的日期提供多個不同的版本：

(a)  肯定是3月22日 [上訴卷宗 278I-P; 332A-V; 333O-334G];

(b)  不清楚/不肯定/唔係好記得 [上訴卷宗291R-S; 292C-D; 293L-M; 378C-D]

(c)  可能是，但亦可能不是3月22日 [上訴卷宗 294B-D];

(d)  可能是3月6日 [上訴卷宗 333C-G];

(e)  可能是二月份 [上訴卷宗 294B-D];

(f)  必定是3月6日或3月22日其中一日 [上訴卷宗 333N-O];

(g)  必定是3月17日之後 [上訴卷宗 377B-C];

(h)  不可能是3月22日[上訴卷宗 377C-D];

(i)  是跟控罪二（肯定是3月26日）相隔「比較耐」/大約兩星期前 [上訴卷宗 377T-V]。

(j)  有可能不是上訴人乘搭飛機抵港當天 [上訴卷宗 377M-Q]。

40.  本席對X於庭上就第一項控罪發生的日期先後提供多個說法的表現深感不安。X於2019年3月27日及3月28日向警方提供兩份證人供詞時，當時她對事件記憶猶新，即使會出錯但也不應該太離譜。由於證人指稱第一次侵犯發生在2019年3月上訴人從德國回港那天，根據上訴人的出入境記錄，控罪一只可能發生在3月6日或3月22日。然而3月22日的閉路電視顯示案發時間上訴人並不在明明閣，有不在場證據，3月6日上訴人則不是從德國回港，與X的說法有出入。而且3月6日距離上訴人提供第一份證人口供之間有3星期之久，證人不可能在兩份口供都記錯控罪一是在幾日前3月22日發生。更令人不安的是，X不但不斷更改案發的日期，期間甚至指控罪一可能是在2019年2月份發生的。就此裁判官在裁斷陳述書中完全隻字不提。

41.  由辯方提供的證據可見，上訴人的抗辯方向包括在案發日期是否有不在場證據（例如提供住所大廈的閉路電視錄影片段或上訴人的出入境紀錄），因此證人就案發日期不斷作出更改有可能造成上訴人沒有獲得公平的審訊。無論如何，X提供無數不同的版本中，有距離報案日期只有寥寥數天或長達數週，情況並不合理。

42.  控罪二發生於2019年3月26日，即X提供第一份證人供詞的前一天。就第二項控罪，盤問期間X首先確認她沒有替上訴人手淫。其後，辯方大律師向X指出，她在兩份證人供詞均表示當天她有幫上訴人作出手淫，而兩份證人供詞的描述也是「捉住他的陰莖上下來回三下」。X在盤問下同意這次根本沒有任何手淫的事件發生。明顯地，X就此事的證供與兩份證人供詞的說法截然不同，令人不解的是，為何案發後翌日她已記錯如此重要的案情？然而，裁判官並沒有就此作出詳細及充分的分析，只是用寥寥數句去解釋這些事項不足以影響X的可信及可靠性，顯示裁判官沒有適切地處理X證供中的重大分歧。

43.  至於辯方就X證供提出的其他質疑，在審訊期間已向裁判官提出並經裁判官考慮及分析，本席認同這些事項對證人的可信及可靠性不會構成關鍵性的影響。

44.  本席認為裁判官沒有就控罪一的案發日期及控罪二中X有否作出手淫的重大分歧作出適當的處理，這項上訴理由成立。

結論

45.  基於上文所述，本席裁定上訴理由一、理由二及理由三均成立，故此上訴人就控罪一及控罪二的定罪是不安全及不穩妥的。就此，本席不擬處理有關上訴人及辯方證人可信性的上訴理據（上訴理由六）。

46.  上訴人的上訴得直，定罪裁決及相關判處一併撤銷。