張 對 郭

FCMC 1425 / 2009

香 港 特 別 行 政 區

區 域 法 院

婚姻訴訟案件編號2009年第1425宗

-------------------------

判 案 書

-------------------------

1.  本案的呈請人為母親，而答辯人為父親。

2.  本審訊是關於:-

（一） 答辯人（“男方”）提出的申請，解除朱佩瑩法官於2009年11月2日頒下的命令（“該命令”）的第三段，即男方須支付家庭兒子每月4,000元的贍養費命令；及

（二） 呈請人（“女方”）於2012年5月15日提出的傳票，申請追回超過12個月前的贍養費。

事實背景

3.  以下的事實背景是不爭議的。

4.  男方為香港居民，亦是 XXXXXX 居民；而女方則原為內地居民。

5.  雙方於2002年10月7日在香港結婚。

6.  在獲取單程證前，女方以雙程證在香港逗留，並替男方生下兩名女兒。她們分別是大女兒生於2003年1月，現年11歲；及二女兒生於2005年8月，現年8歲。

7.  女方約於2007年12月獲發單程證來香港定居，兩人的婚姻居所一直是在XX，與男方的母親同住。

8.  不幸地婚姻很快便出現了問題。女方於2008年農歷新年期間返回內地作短暫逗留，其後返回香港。

9.  根據女方日期2008年11月21日向法庭申請將住址保密的誓章，她指於2008年7月開始與男方分居。男方的講法是雙方於2008年10月才分居。姑勿論雙方是否在2008年7月開始分居，不爭議的是女方是於2008年10月遷出婚姻居所的，當時女方已懷孕。雖然女方指稱是被男方趕離婚姻居所，但本席認為這點並不重要，重要的是兩人最遲在2008年10月便開始分居。

10.  不久之後在2008年11月25日女方生下兒子（以下簡稱“K”），現年5歲。

11.  女方於2009年2月11日以男方的不合理行為呈請離婚。呈請書列出兩名女兒及K為家庭子女。

12.  男方並沒有對離婚呈請提出抗辯。法庭遂於2009年8月12日頒下暫准離婚令。

13.  很明顯，雙方當時能就離婚事宜達成協議，並於2009年8月5日簽署共同傳票，同意3名家庭子女的管養權及贍養費安排。雙方的共同傳票於2009年11月2日頒令成為該命令。簡單來說，男方向法庭承諾會於2010年1月2日或以前支付女方中期贍養費13,000元。雙方獲得兩名女兒的共同管養權，男方獲兩名女兒的照顧及管束權，而女方可得合理探視權。至於K，雙方亦獲得K的共同管養權，但照顧及管束權則給予女方，而男方有合理探視權。男方亦須支付女方每月4,000元作為K的生活費，由2009年12月1日開始。男方亦須支付女方每年1元作為象徵式生活費。

14.  法庭於2009年12月28日頒下最終離婚令。

15.  值得一提的是在婚姻破裂前兩人的婚姻居所不單止在XX，兩人亦在XX經營XXX的生意。

16.  事實上雖然女方在K出生後不久約在2009年3月便帶同K返回內地深圳居住，但她約於2011年7月中帶同兒子返港，並於XXX定居，亦在XXX經營 XXXX 的生意，固此本案的事實爭拗基本上是發生在XXXXXXXXXX。

17.  因女方在2011年7月份返港後沒有居所，她及K在男方的父親家中暫住。一個月後，女方獨自返回內地，留下K由男方的父、母親照顧，約有一個月之久。女方回港後，在XXX找到店鋪開設XXXX，後與K搬到店鋪居住。

雙方的申請

18.  很可惜兩人的爭拗並沒有結束。於2012年3月19日女方向法庭申請更改兩位女兒的管養權，她要求兩位女兒的管養、照顧及管束權。與此同時，她亦在2012年5月11日向男方發出判決傳票，追討男方所拖欠的待決期間贍養費及根據該命令男方所須要給予K每月的贍養費，總數61,000元。女方亦於2012年5月15日向法庭申請批准追討超逾12個月的贍養費。

19.  男方隨即在2012年5月28日提出申請，要求將給予K每月的贍養費由4,000元改為500元，原因是他每月只有6,000元的收入，只能夠供應兩名女兒的生活費。

20.  法庭當時首先處理女方的更改管養權申請。在審訊期間，雙方達成協議，法庭並於2013年5月8日頒下同意命令。根據該同意命令，法庭批准女方取消其更改管養權的申請。換句話說，男方仍維持兩名女兒的照顧及管束權，而女方則獲得界定探視權。雖然雙方就此事宜達成協議，但很可惜卻不能就其餘的申請達成協議。更甚的是男方在2013年10月21日提出申請，要求女方支付男方每月4,000元作為兩位女兒（每人每月2,000元）的贍養費。

21.  這些申請本來是平平無奇的，但在2013年11月8日提訊當日卻有新的發展。男方在之前一日存檔了一份誓章，夾附了一份親子鑑證測試報告為證物，證明K並非他的親生兒子。事實上女方在聆訊當日透過其律師亦同意男方並非K的親生父親，但女方的講法是她早於2008年12月10日替K申請出生證明書當日便坦白向男方告知此事實，男方當時同意負責並替她申請出生證明書。

22.  其後男方在2014年1月17日獲批准更改其申請，將原先將贍養費減至500元的申請，更改為將該命令解除。

23.  固此，是次審訊法庭需要處理的兩個申請是:-

（一） 是否將有關K的贍養費命令解除；

（二） 是否許可女方作為判定債權人向男方作為判定債務人，追討在判決傳票日期前超逾12個月（由2009年12月1日至2011年5月31日期間）已到期應繳之欠款。

24.  至於男方向女方就兩名女兒的贍養費申請，他在審訊首天向法庭申請撤回並獲批准。本席亦在當日頒令訟費事宜於解決男方要求解除該命令後再作決定。

法律原則

25.  本席會首先處理男方解除贍養費命令的申請。

26.  男方更改贍養費的申請，是根據香港法例第192章《婚姻法律程序與財產條例》(“該條例”)第11條(1)款及(7)款提起的，有關的法律條文，臚列如下：

“11. 經濟給養命令的更改、解除等

(1) 如法庭已作出本條適用的命令，則在不抵觸本條的條文下，法庭須具有更改或解除該命令、或暫時中止執行該命令中任何規定的權力，以及須具有恢復實施任何經如此暫時中止執行的規定的權力。

        ……

(7) 在行使本條所授予的權力時，法庭須顧及案件的所有情況，包括顧及法庭在作出與申請有關的命令時須予顧及的任何事項的任何轉變，若該命令所針對的一方經已去世，則須包括顧及由於該方的去世而導致的情況轉變。”

27. 高等法院上訴庭在AEM v. VFM [2008] HKFLR 106一案亦有以下的論述：

“ 14.4. The modern approach, as required by section 11(7), is for the Court to consider all the circumstances of the cases. The Court is not required to proceed from the starting point of the original order but look at the matter afresh : Flavell v. Flavell [1997] 1 FLR 353 at 357B following Lewis v. Lewis [1977] 1 WLR 409 and Garner v. Garner [1992] 1 FLR 573.

14.5. Any change in any of the matters to which the Court was required to consider when making the original order was one of the circumstances to be considered.

14.6. Almost invariably, an application to vary an earlier periodical payment order will be brought on the basis that there has been some changes in the circumstances since the original order was made, for example, continuing inflation; the increased costs in supporting a growing child and that one party may be more adversely affected than another by the increase in the costs of living : Garner v. Garner.

14.7. An increase in the wealth of the husband was a relevant factor to be taken into account : Primavera v. Primavera [1991] 1 FLR 16 and Cornick v. Cornick (No. 2) [1995] 2 FLR 490.

14.8 At the same time the basis and intended effect of the original order are relevant factors to which the Court on variation should pay regard and there should not be a radical departure from the approach taken by the parties themselves when they had entered into an agreement embodied in a consent order : Boylan v. Boylan [1988] FLR 282.”

28. 扼要來說，就是法庭須顧及所有情況，法庭不須以原判決為起步點，而可重新考慮。

29. 法庭在頒發原判決時所考慮的因素是否有變亦是法庭須顧及的所有情況之一。此外，法庭在作出原判決時的基礎及欲達到的效果亦是法庭在更改贍養費申請中須考慮的相關因素。

30. 就法庭對原判決所應給予的比重，上訴庭在另一件案件HCTT v. TYYC (CACV 2007年第380號) (判案書日期2008年7月2日)的判案書第15及16段有以下的論述：

“15. But as Garner v Garner [1992] 1 FLR 573 shows that does not mean that the earlier order, whether made by consent or not, carries no weight. How much weight should be given to the earlier order must depend on the circumstances. Cazalet J said in the English Court of Appeal:

“Almost invariably, an application to very an earlier periodical payments order will be brought on the basis that there has been some change in the circumstances since the original order was made; otherwise, except in exceptional circumstances, the application will, in effect, be an appeal. If an order is not appealed against, or is made by consent, then the presumption must be that the order was correct when made. If it was correct when made, then there will usually be no justification for varying it unless there has been a material change in the circumstances. However, because of the impact of continuing inflation, because children grow older and cost more to support and because, for example, the cost of living in its increase may hit one party harder than another, it will usually follow that, if time has passed, there will inevitably have been some changes in the circumstances, and in particular in the financial circumstances, of the parties concerned.

Following Lewis v Lewis, by which decision this court is bound, a court on the hearing of an application to vary is fully entitled to look at all the relevant matters set out in s. 25 of the Matrimonial Causes Act 1973. On occasions, the court may be slow to accede to an application to vary a consent order; not least because the parties’ solicitors might otherwise be deterred from either seeking to negotiate such a provision or to achieve finality. Another factor which may influence a court will be the time that has passed since the original order was made. If an application consequent on an order is brought very soon after that order has been made, the court, in normal circumstances, is likely to attach more weight to the earlier order than if it had been made some years previously. Likewise, the court would expect to pay full regard to any special terms agreed between the parties at the time the original order was made – as, for example, when endorsements on briefs or contemporaneous correspondence show that an agreed order has, for some particular reason, been set at an artificially low figure. Shortly stated, the court must decide what weight it should attach to the original order and all the surrounding circumstances. However, once an application to vary is before it, the court is fully entitled to make an order considering all the circumstances afresh, paying such regard to the old order as may be thought appropriate.”

16. Thus, although the jurisdiction to vary is untrammeled, normally the earlier order would not be varied unless there has been a material change in circumstances.”

31. 簡單來說，根據該HCTT v. TYYC一案，法庭是不會輕易更改原判決的，除非是有一項實質上的改變或有很特別的情況。

事實爭拗

32. 本席認為本案的主要事實爭拗在於（1）男方何時知道K並非他的親兒子，及（2）男方是否XXX的東主。

男方何時知道K並非他的親生兒子?

女方的證供

33. 女方供稱於2009年年尾她曾與男方談判有關兩名女兒及K的管養權，以及相關的贍養費問題，最終雙方同意雙方共同管養3名子女，兩名女兒的管束及照顧權歸男方，而K的管束及照顧權則歸女方。此外，女方同意將當時雙方所經營的XXX給予男方經營作為代價，換取男方同意每月支付4,000元給她作為K的贍養費。

34. 女方的講法是第一次通知男方K不是他親生兒子之事是在2008年12月10日當日，那時她正在辦理K的出生證明書（簡稱“出世紙”）。原本計劃登記自己的姓氏為K的姓氏及不填上父親的姓名，但登記的官員要求一定要填上父親的名字，所以她便致電告訴男方兒子不是他親生兒子。男方當時要求兒子一定要跟隨他的姓氏，不能跟隨她本人的姓氏。女方隨後要求如要跟隨男方的姓氏，他便要承擔撫養的責任。她供稱當時確切記得男方是應允的，所以兒子亦跟隨他的姓氏。男方當日便趕到註冊處替K辦理出世紙的手續。

35. 女方堅持從K出生的一刻，男方及他的家人便將K視為其家庭子女看待。在2008年11月25日K在醫院出生時，男方和他的母親曾一同來醫院探望她及K。

36. 在被盤問時女方更指男方其後亦曾陪同她辦理K的回鄉證及其他證件。

男方的證供

37. 男方的講法是從來不知K不是他本人的親生兒子，而他一直視K為家庭子女都是基於女方的瞞騙及誤導。

38. 從K出生以來，男方一直以為他是自己的親生兒子。在K出生後他曾與母親到醫院探望女方。女方從沒有說過K不是他的兒子，甚至她在2008年12月10日簽署K的出世紙時，女方也沒有說過K不是他的兒子。事實上女方在呈請書上及當時在離婚法律呈序中從來年沒有述明她在婚姻以外生下了K。在兩人離婚後，他容許女方和K在2011年7月在他的父親家中暫住，也是基於他一直以為K是他的親生兒子。及後在2013年年初有關兩位女兒的管束權審訊以及贍養費法律程序中，女方亦從沒有提及過K不是他的親生兒子。

39. 就至於K出生時的情況，男方的證供如下：

40. 男方指他在2008年3月及之前仍有與女方行房，並沒有避孕。那時行房的次數已很少，約每月3次左右。

41. 男方在K出生前，並沒有替女方做什麼預備工作，也沒有陪同她做婦科檢查。

42. 男方承認在呈請書上所指稱他的不合理行為大致上有發生，這影响到他與女方的關係，他們一見面就互相對駡。這情況在2008年左右便已經發生。其後在K出生時及之後，兩人的關係仍然很差，一見面就互相對駡。

43. 在女方生產後的當天下午，他與母親到醫院希望探望K，但被女方的母親阻止，故沒有機會在醫院見到K，女方並要求他們離開。女方在留院3日後由其母親陪同離開醫院，男方並沒有參與。

44. 男方指是在2008年12月10日到金鐘申請出世紙當日他才首次見到K。在申領出世紙前一日女方致電給他約定他到金鐘的辦事處辦理K的出世紙。男方強調在簽署文件之前他並不知道K不是他所親生的。在獲取了出世紙之後男方便離開。

45. 女方在XX居住了一個月左右便携同K返回內地。男方指在女方留港期間，她是住在他於XX的店鋪內。男方為了避免與女方對駡，便在那段時間搬往XX居住。

46. 他們並沒有在K滿月時慶祝。固此在女方返回內地前男方只是見過K一次，就是在申領出世紙那天。

47. 男方指從女方回內地定居到2011年7月返回香港定居前期間，女方有數次携同K返回香港，但每一次都是向他要錢，只是短暫逗留一小時左右。

48. 男方在2010年再婚。

49. 女方在2011年7月返回香港定居時，携同K到XX找男方。由於男方當時已再婚，男方的父親同意女方與K可在隔鄰父親的屋內居住。。

50. 男方指他當時為了迴避女方，他與太太由XX搬往內地居住。男方指女方一回來便向他要求支付貨款。女方帶同一位社工來談判，要求他一定要清還欠款，男方便即時給了她一萬元左右，其後分20期每月還款3,300元。現時所有貨款已繳清。這是在女方回到香港後數日內發生的。

51. 女方在男方父親的居所住了約一個月後便離開往內地約3個月。在這段期間，女方留下K給男方的父母照顧。當女方回到香港接回K時，女方脫去K的所有衣服查看兒子是否有受傷。在K被他的父母照顧時，男方只曾有一晚由於父母患病，由他陪伴K過夜。女方回港後在XX找到一個鋪位經營XX與及作為居所。女方現時仍然在該店鋪經營。

52. 男方指在女方搬回XXX定居後，若不計算在街上經過或遇到的次數, 他只見過K約十次。他只曾有兩次與K吃飯。第一次是在2013年1月2日大女兒生日時大家一起燒烤聚餐。第二次是男方與K進行親子鑑證測試當日。除此兩次之外，直到現今男方便沒有與K一同吃飯。他亦從來沒有參與有關K健康的安排，例如看醫生及打防疫針，亦沒有參與任何K的學業安排。只是曾經有一次在女方不在XXX而負責替女方接放學的朋友不適的情況下，男方才只有一次接K放學。他唯一有參與的就是替K拿出世紙，其他旅行證件都是女方處理的。

53. 男方指XX是一個很小的地方，XXXXXXXXXXX，在島上有很多親戚，亦與他們很熟，見到街坊亦會點頭。XXX亦是一個沒有秘密的地方，消息很快會傳開去。男方指K由出世到歲半左右返回XXX定居，一直以來都有很多人指K不似他。他的家族「長手、長腳、大眼」，但K卻「短手、短腳、一字眼」。最初有人談論這事是大約在2009年年尾左右。男方最初沒有理會別人怎樣說，沒有回應。但他越聽得多就越懷疑，因K日漸長大時，長得不像他。男方最早懷疑是K唸K1的下學期，那時K約三、四歲，即2011年或2012年間。後他就與家人討論，他們提議男方做親子鑑證，那時由於女方不容許他帶K外出，他雖然想做但不能做。但他作供時卻承認並沒有向女方要求帶K出外。女方的鄭律師向男方指出他在其誓章（文件夾第261頁的第13段）指自2012年中K漸漸長大才開始有朋友和XX的街坊、鄰居說他的輪廓不像他，這與他在庭上的證供不同。男方否認。

54. 在被本席問及從2011年7月當K回XX定居後他作過甚麼行動獲取K的探視時，男方的答案是基本上他沒有進行過任何實質的行動。

55. 就離婚時K的管養、照顧管束及探視的安排，男方指是經過與女方在社工的協助下達成的安排。女方當時提出男方支付K每月4,000元，他是同意的，但男方承認他當時沒有提出任何建議或反建議。

證供分析

男方何時知道他不是K的生父？

56. 女方的證供充滿矛盾，不協調及不可信。

57. 當被問及她何時知悉K不是男方所生時，女方的態度是迴避的，並沒有直接作答及甚至自稱她已精神崩潰，但從本席的觀察她並不是這個情況。

58. 在再三追問下她承認在2008年11月25日K出生當日及之前她不知道K並非男方所親生。

59. 女方指是在2008年12月10日拿出世紙當日約十天前她才有懷疑及開始觀察K的樣貌，到最後在2008年12月10日當她到達金鐘生死註冊處辦理K的出世紙時才確定男方並非生父。女方繼續供稱在生死註冊處辦理手續時負責的職員向她表示父親那一欄一定要填寫及父親必須同意。於是她致電K的生父，該人是一名內地人士，女方於2008年農歷新年前後曾與他發生性行為而因此懷孕。女方告訴他為他生下K並需要拿出世紙，需要填上父親的名字。男朋友拒絕及並不同意他的名字出現在出世紙上，亦要求女方不再聯絡他及不要披露他的身分。女方當時表示同意，其後直至現在她沒有再聯絡男朋友。女方指她有向負責辦理出世紙的職員告知男朋友的情況，男朋友對她所說的她全部告知負責的職員。女方亦供稱她曾向職員坦白相告她的丈夫（即男方）並非K的生父。職員向她表示她須要帶同生父到來及簽名，但女方向職員表示生父不肯到來。由於男朋友拒絕女方於是致電男方坦白向他告之真相並要求他即時趕來辦理出世紙手續。男方於是趕到替她辦理手續。女方指男方之所以這樣做是希望儘快趕她離開XXX。

60. 女方所講唯一的特徵是K有「一線眼」，即眼睛很小。她承認這特徵與男朋友的一模一樣，亦同意K的眼睛從出生開始一直沒有轉變。本席不禁懷疑在此情況下為何女方在K出生時並沒有懷疑及為何需要十日的觀察來斷定？本席認為沒有任何理由女方是到達辦事處時才達致最後結論。

61. 女方承認在K出生前約十個月左右即在2008年農歷新年前後她曾與這位男性朋友發生關係。她承認除男方外，在相關的時間只曾與這位男性朋友發生過一次性行為。其後女方返回香港亦曾與男方發生性行為。她是在回到香港後在2008年3月左右才得知自己懷孕。

62. 女方指男方的媽媽到處向人表示孫子並不是她的，所以女方就起疑懷及開始觀察。但女方其後卻說祖母在她懷孕期間已四處向別人說孫子不是她的。本席認為女方的證供自相矛盾。此外，若第三者即祖母在女方懷孕時已作出懷疑，為何女方身為當事人卻一點懷疑都沒有？

63. 女方同意由於在相關時間她曾與第三者曾發生性行為，從此可推斷K是否是第三者的兒子。但奇怪的是女方卻說在懷孕時並沒有懷疑男方並非K的生父，這是不合情理，自相矛盾及不可信的。若她同意曾與第三者發生性行為一事可以作出上述的推斷，那麼絕沒有可能她沒有懷疑。

64. 此外，在被問及於2008年3月在她發現自己懷有身孕有否通知男朋友時，女方的回答是大家都有家庭不可以「亂講」。從這答案可以推斷女方確實有想過男朋友是K生父的可能性，在此情況下，本席認為絕沒有理由她在當時沒有懷疑。既然女方說得出「不可以亂講」，那麼即表示她曾考慮過這是有可能的。若她曾考慮過有可能只是沒有確實的證據所以不能「亂講」，為何沒有懷疑？此外，她從沒有將這些細節在她的誓章列出。

65. 女方是清楚知道男方否認他在申領出世紙時已知悉真相，但女方卻並沒有將她在法庭上所作證供的細節，特別是在拿出世紙當日發生的事情，她如何致電男朋友及她如何觀察等等詳細在誓章中列出。事實上她在誓章隻字不提。

66. 依女方的說法，她不記得當她告訴男方K的生父不是他時他有沒有很驚嚇。男方不可能聽到K不是他的親孩子時沒有任何震驚和憤怒的表現。依女方的說法，她在電話裡曾罵男方，男方來到出生登記處時他還安撫她。正如女方曾在作供時表示，有外遇並不是光彩的事，很難相信女方還可以理直氣壯地罵男方，而男方沒有絲毫憤怒和震驚，亦很難相信女方所供稱，男方在電話對話及期後到申領出世紙辦處時沒有向女方詢問誰是K的生父。這是不合情理的。如女方的說法是對的，男方之所以有這樣的反應是因為女方根本沒有告訴他K不是他的親兒子。

67. 根據女方在庭上的證供，她實際上是說辦理出世紙的職員是清楚知道男方並非生父，亦清楚知道真正生父拒絕認責，但仍然讓女方辦理手續，這個講法不合情理及不可信。此外，這些內容及細節也從沒有在女方的誓章提及。

68. 在被本席訊問時，女方同意當她仍在醫院時已一早約定申領出世紙的日期，醫院曾給她一份通知列明辦理出生紙所需要的證明文件。女方亦供稱她有習慣把所有證明文件放在一個袋內，她將醫院的通知也放進袋內一併帶去。本席相信該通知應列明辦理出世紙的手續及所須文件。事實上根據出生登記處的資料，若嬰兒的親生父親不願意將其資料載入出世紙上，女方也不用將男朋友的資料填上，也不用硬將男方的資料填上。故此，出生登記處的職員也沒有可能有如女方所指稱的對話。

69. 在被盤問時女方不斷強調男方在明知他並非生父的情況下仍然同意負上生父的名義及責任是出於男方希望取回XXXXX，但不爭議的是根據女方的證供，在K出生前她已與男方達成協議將XXXXX退還給男方，而男方同意支付K每月4,000元的生活費。女方亦確認在K出生時她已將XXXXX交還男方，XXXXXXX已不再由她管理。本席認為在此情況下，男方斷沒有理由仍會在知情的情況下同意責任。根據女方的證供，在男方趕到辦事處時他還安撫女方的情緒，替女方辦理手續。本席認為這是不合情理的。毫無疑問就算女方的證供屬實，男方之前之所以同意支付贍養費是男方以為K是他所親生的。再者，這是重要的證供但女方的誓章卻從沒有提及雙方以XXXXX作為交換條件。本席認為毫無疑問XXXX並不是當時的交換條件。女方是說謊。

70. 基於以上的分析，本席並不接納女方的證供。本席裁斷男方在K出生及在辦理出世紙時並不知道他並非K的生父。本席同意男方的指稱即女方當時有所隱瞞及欺騙他。

71. 另一個問題是男方何時懷疑及知悉真相。

72. 根據男方的證供，他對兩位女兒的生活及學習都有積極的參與，不但安排兩位女兒的課外活動，還親自帶她們參與，亦有帶她們到廸士尼樂園及到XXX用膳、遊玩及購物。另一方面男方指自K於2011年7月返回XXX定居後，他很少見到K，就算女方與K在父親的家居住時，他為了避開女方而搬往內地居住。在盤問時女方的律師向他指出男方情願避免與女方衝突而選擇不見K，男方並沒有直接的答案。男方指他的父親可憐女方兩母子故容許女方在他的居所居住。本席奇怪為何男方不可憐他的兒子K？在被問及男方是否有要求見K時,男方只是說有,但並沒有提供明細。男方只是說他有向女方作出要求,但女方不願意。男方更辯稱他不方便到K那邊去探望他因為徒步要15至20分鐘，他亦要工作。男方第一次與K吃飯是在2013年1月，那日是大女兒的生日，一家人燒烤慶祝，那時K已四歲多。雖然男方知道法庭曾頒下探視命令，但男方承認並沒有向法庭申請要求見K或向律師尋求協助。本席認為很明顯男方並沒有認真的要求探視K。男方否認他知道K不是他親生的。

73. 本席認為從男方的證供來看，毫無疑問他對K的看待與兩名女兒有很大的分別。男方很著緊女兒的生活起居但對K卻漠不關心。在女方於2012年3月申請兩名女兒的管養權時男方極力反對，當其時男方並沒有對K作出探視，但他卻沒有向法庭作出相應的申請。這顯示男方當時是知悉K並不是他所親生的。

74. 客觀的事實是從2011年7月當K返回XXX定居後，男方並沒有積極的對K作探視。此外，他亦沒有盡力負責任去供養K，從2010年11月開始便完全停止支付贍養費。本席可以推斷男方在那段時間應該已十分懷疑K的身份或甚至已認定K並非他所親生的。

男方是否XXXX的東主？

75. 另一個事實爭拗是男方究竟只是一名售貨員替他母親所經營的XXXX工作，抑或他其實是XXXX的老闆。

76. 最初XXXXX是在2006年5月19日開業的，商業登記的持有人是男方本人，其後XXXXX於2012年5月22日結業，但與此同時另一間相類似名字的XXXX在同日及相同地點註冊營業。商業登記持有人是男方的母親。

77. 男方的講法是一直以來XXXXX的真正擁有人是其母親，因是母親出資經營的。當時的原意是母親斥資開XXXX並由女方負責經營，所賺到的收益以百分之五十的比例攤分，但女方一直沒有將收益分給母親。男方亦解釋由於母親早年需要申請政府津貼，所以將XXXXXX的商業登記登記在他的名下。在2012年5月22日，男方將XXXXXXXX歸還給母親，並將XXXXX重新改名。

78. 男方同意由XXXX開始直至到2009年離婚，XXXXX的「數簿」及財政狀況都是由女方控制的，以男方所言是女方「揸數」。

男方指XXXXX一直是由女方打理，但XXXXX的資金是由母親所出，但奇怪的是男方的講法是資金是由母親直接與女方交收，他不清楚女方如何與母親交收，也不知道母親出資的金額。本席認為這不合情理，他的講法不可信。

79. 新的XXXXX是以男方母親名義開設的。男方指母親是老闆，他要將利潤交予母親。就為何最初XXXXX是以男方的名義開設，他的解釋是當時母親因要申請政府津貼，所以將XXXXX的商業登記登記在男方名下。他在庭上亦解釋這是由於他的祖父母需要申請老人院的住院津貼的原故。男方指在2012年以新XXXX名義開業是由於母親已不需要拿取津貼。從答案看來這明顯地是瞞騙政府的津貼，這可以是刑事罪行。男方最初對祖父母何時去世是迴避的。在盤問下男方承認祖父母早於10年前即2004年已去世。對為何在2006年母親仍需因為要拿取政府津貼而將XXXX以男方的名義登記，男方無言以對。男方指母親與女方有協議，但男方承認他在誓章並沒有提及這協議。

80. 本席認為毫無疑問男方是說謊，男方所講為何最初以他的名義開設XXXXX根本不能成立。從在女方發出判決傳票數天後便將XXXX改由母親持有用意明顯地是希望逃避責任。從整體證供看來XXXX是由男方所擁有及控制，他亦有權處理XXXXXXX的收入。例如男方指在女方返回內地定居時，她有6至7次返回香港要求男方拿錢，最多一次拿了25,000元，或15,000元，最少一次也有5,000元。男方指他每次都從收銀機拿錢給女方。當本席問及他為何不需要問母親時，男方才說有很多時候母親都在場，母親指示他拿錢給女方。本席認為他的證供不可信。

該贍養費命令是否須要解除？

81. 該條例第7條（2）及（3）款規定法庭如何行使權力命令婚姻一方給予家庭子女經濟給養。相關的條文如下：-

「7 (2) 在不損害第(3)款的規定下，法庭在決定應否就家庭子女而根據第5、6或6A條行使權力，以及若行使該等權力則應採取何種方式時，有責任顧及案件的所有情況，包括顧及下列事宜─

(a)該子女的經濟需要；

(b)該子女的收入、謀生能力(如有的話)、財產及其他經濟來源；

(c)該子女在身體上或精神上的無能力；

(d)該家庭在婚姻破裂前所享有的生活水平；

(e)該子女當時所受到的和婚姻雙方期望該子女所受到的教育方式；

並且有責任盡量在切實可行範圍內，以及在顧及第(1)(a)及(b)款所述有關婚姻雙方的考慮因素後在盡可能公正的情況下，行使該等權力，使該子女享有某程度的經濟狀況，而該經濟狀況是該婚姻若非破裂和該婚姻的雙方若能恰當履行對該子女的經濟負擔及責任，該子女本可享有者。

(3) 法庭在決定應否根據第5、6或6A條為並非婚姻一方的子女的家庭子女而針對該婚姻一方行使權力，以及若行使該等權力則應採取何種方式時，有責任在案件的各種情況中顧及下列事宜─

(a)該婚姻一方有否就該子女的贍養承擔責任，如有，則該方承擔責任的程度和承擔責任的根據，以及該方履行責任的期間；

(b)在承擔及履行該責任時該方是否知道該子女並非其子女；

(c)任何其他人對於供養該子女的責任。」

K是否家庭子女？

82. 代表男方的鄭律師的主要理據是K根本不是該條例第7條內的家庭子女。固此，法庭沒有權限命令男方支付K的贍養費。

83. 該條例的第2條對家庭子女的釋義如下：-

“家庭子女”(child of the family)，就婚姻的雙方而言，指─

(a) 該雙方的子女；及
(b) 被該雙方視為其家庭子女的任何其他子女。

84. 這釋義規定誰人在法律上是家庭子女，包括（a）婚姻雙方的親生子女及（b）即使非親生子女，任何其他被雙方視為家庭子女的人。

85. 鄭律師指在本案中不爭議的事實是K並非男方親生的，所以在決定K是否被雙方視為家庭子女時，法庭需考慮的前題是究竟K在出生時雙方是否仍有一個共同的家庭存在。

86. 在此課題上，Rayden and Jackson on Divorce and Family Matters （18^th edition， 2005）Vol. 1 第10.130段有以下的論述:-

“Now, to establish that such a child is a child of the family it is sufficient to show that the child was treated by both parties as a child of the family. There must be ‘a family’, and there must be ‘treatment’ as a child of the family. The family as a social unit comes to an end when the parties regard their marriage as at an end. In deciding whether a child has been treated as a child of the family the court should look at the question broadly, avoiding the finer points of analysis. The knowledge, or lack of knowledge, possessed by one or both parties of the facts relating to the child (for example, as to the identity of his parents) is no longer material in determining whether he is a child of the family. Thus a child who is the child of a wife and a man other than the husband would be a child of the family if he had been treated as such by both husband and wife, although the husband erroneously believed he was the father, and it would seem to be equally immaterial that the wife deliberately deceived the husband into such a belief. The child must, however, be treated as a child of the family by both parties. It has been held that the test whether a child has been treated as a child of the family involved behaviour towards the child, and therefore an unborn child could not be treated as a child of the family. It must also be noted that it is not necessary for a child of the family to be a child of either party so that if, as sometimes happens, a young relative of either the husband or the wife lives with the parties and is treated by both of them as one of the family, he or she will be a child of the family for the purposes of the 1973 Act.”

87. 此外，在M v M (Child of the Family ) (1981) 2 FLR 39一案中，妻子懷有別人的兒子，兒子在相雙方分居後才出生。英國的上訴法院裁定在兒子出生時婚姻雙方已沒有家庭，固此，他不能是雙方在離婚案中的家庭子女。在此，必須留意的是，英國就家庭子女釋義的相關條文與香港的條文一樣。在該案中法官有以下的論述:-

“In the course of his judgment in Bowlas v Bowlas Mr Justice Scarman (as he then was) referred to a decision of Mr Justice Wright in Price v Gould in 1930 where the learned judge had said that the word “family” is a popular loose and flexible description and not a technical term and that its exact scope must depend on its context. If that is right, there would be nothing less popular, less loose or more inflexible than to hold, as the learned judge did, that the family for present purposes subsists until the marriage between the husband and wife is dissolved. It would lead to the most extraordinary conclusions. Logically it would mean that when one of the spouses had deserted the other, so that for 5, 6 or 10 years one was in America and the other in China, the family would be said to continue to exist. That surely is the most technical possible use of the word “family”. Nothing could be further from the concept of a flexible expression.

In my judgment the first question the learned judge had to ask himself was, “Could there possibly be said to have been at any time during this child’s life a family of which he could be treated as part?” In my judgment, the answer to that must be “No”. These two parties, husband and wife, had been living apart in the full sense of the phrase ever since April 1971. There had been nothing whatsoever in their relationship which bore any relation to that of husband and wife. The learned judge himself put it that they were, in anything, friends, still on friendly terms.

It is only necessary in passing to refer to the judgment of this court in Santos v Santos (1972) Fam Div 247, where the true meaning of the phrase “living apart” was considered in some detail. This court held that, in order to establish that the two parties had been living apart for the purposes of the five year separation period, it was necessary to show not only that they were physically living apart during those years but that one or the other or both of them had ceased to recognise the marriage as subsisting. So long as both of them regarded the marriage as subsisting they were not living apart within the meaning of the section.”

88. 本案中不爭議的事實是雙方在K出生前最遲於2008年10月便已分居（女方一度的講法是在2008年7月已開始分居）。故此，在K出生時雙方的家庭已不复存在，男方與女方已分開居住，各有各的生活。在此值得留意的是女方在2008年11月21日（即在K出生前）已作出誓章向法庭申請要求將住址保密，從此可見毫無疑問在誓章當日女方已與男方分居。本席認為基於上述的條文及法律原則，毫無疑問K在出生時雙方已沒有共同的家庭存在，而K亦不可能是該條例的家庭子女。

89. 雙方同意假若法庭裁定K並非為家庭子女，則男方不需要支付K的贍養費，而該贍養費命令亦應被解除。在此情況下，本席認為恰當的命令是將該贍養費命令解除。此外，由於K在出生時已並非家庭子女，故此，恰當的命令是將該贍養費命令從第一日開始解除。本席明白，根據該條例第11條所頒的更改或解除命令，一般都不會早於提出申請的日期，除非情況特殊。本席認為本案的情況特別，男方是在女方的瞞騙下才同意該贍養費命令，固此恰當的做法是將該贍養費命令從第一日解除。

90. 基於本席裁決須將該命令解除，女方追回超逾12個月前的贍養費申請亦應撤銷。為完整起見，本席退一步考慮假若K在出生時婚姻雙方仍有家庭，他是否被雙方視作為家庭子女？代表女方的鄭律師指出K是否被視為該條例第2條的家庭子女，男方是否知道K不是他的親生兒子，或女方有否作出瞞騙和誤導並不重要。她依賴英國案例W(RJ) v W(SJ) [1971] All R 303一案。本席同意這案例適用，但問題是就算雙方的家庭在K出生時仍然存在，本席認為毫無疑問雙方在離婚時，即在法庭於2009年8月12日頒下暫准離婚令起，雙方的家庭最遲在那時已不复存在。本席同意就算基於男方的證供，他的而且確在K出生後有視他為家庭子女。因此，就算K被雙方視作為家庭子女，亦只有9個月之久。女方的鄭律師設法依賴男方在離婚後的行為來支持她的論點，指男方視K為家庭子女。本席認為這論點對女方毫無幫助。首先，根據本席的裁斷，男方當時是被女方瞞騙。此外，雙方離婚後已沒有家庭，如何在離婚後再重新有家庭？這是不合邏輯也沒有案例的支持。

91. 為完整起見，本席亦進一步處理假若K在雙方離婚時是家庭子女（雖然這不是本席的裁斷），法庭是否需要將原先的贍養費命令更改。

92. 本席需考慮的是該條例的第7條（2）及（3）款的規定。

93. 首先需要考慮的是男方的經濟情況。這屬於第（2）款內法庭須顧及的事宜及雙方在審訊時有爭拗的。根據本席的裁斷，男方是XXXX的擁有及經營者。因此XXXX的利潤也應計算在他的收入之內。女方根據男方所提供的數據計算，從2009年4月至2013年8月的40個月內，XXXXX的平均收入為25,963.25元。男方對此數字並沒有異議。在此情況下，男方每月平均應有約26,000元的收入。本席認為他是有能力支付K每月的贍養費4,000元。

94. 由於K並非男方的親生兒子，本席亦需考慮該條例第7條（3）款的事宜。

95. 首先，男方是被女方的瞞騙或誤導下才同意該贍養費命令，同意承擔及履行對他以為是親生兒子的責任。就正如前述，就算K出生時是家庭子女，由於雙方的家庭在他出生後只維持約9個月，加上K並非男方的親生兒子，本席認為若要求男方一直供養K，支付他生活費直至18歲或停止接受全日制教育為止，是不合情理的。

96. 根據女方的證供，K的生父是內地人，年約40歲，已婚及有兩名子女，家境富裕。女方的理解是他不需要工作，只作一些股票投資買賣。但女方說她承諾生父的要求不再與他聯絡，因此她亦沒有要求生父供養K。本席認為這只是女方片面之詞，並不可信。本席不相信女方與生父在申領出世紙之後便聽從他的要求沒有接觸，亦不向他要求履行親生父親供養兒子的責任。無論如何，不論在法律的要求下抑或在情在理，K的生父是有責任供養他的。況且，根據證據他亦有一定的經濟能力。

97. 在此情況下，基於以上的分析，就算K在出生後及雙方離婚前被視作為家庭子女，本席亦應將該贍養費命令解除，日期是從男方提出申請日開始。

女方追回超逾12個月前的贍養費的申請

98. 基於本席已裁斷K並非該條例中的家庭子女，並將該贍養費命令解除，本席已不需要處理此申請，本席將此申請撤銷。

99. 為完整起見，本席現處理假若K在出生時為家庭子女，法庭是否容許女方的申請，追回超逾12個月前的贍養費。

100. 女方於2012年5月15日向法庭申請向男方追討在判決傳票日期超逾12個月（由2009年12月1日至2011年5月31日期間）已到期應繳的贍養費。根據女方2012年5月15日的傳票，女方要追回45,200元。

101. 根據該條例第12條（1）款，任何人欲透過法庭執行繳付超過12個月的欠款須得法庭的許可，法庭有權限拒絕、批准或免除款項:-

(1) 凡任何欠款憑藉第3、4(1)、5(2)、8(5)或8(6)條所作的命令須予繳付者，如在申請執行繳付欠款的法律程序開始前，該等欠款已逾期未繳超過12個月，則任何人在未得法庭許可前，均無權透過法庭執行繳付欠款。

(2) 法庭在聆訊要求根據本條批予許可的申請時，可拒絕批予許可，或在不抵觸法庭認為是恰當的限制及條件下(包括放寬繳付分期還款的時間的條件)批予許可，又或免除繳付該等欠款的全部或部分。

102. 一般來說，法庭不會就超過12個月前，判定債務人所欠下的贍養費強制判定債務人繳還。

103. 原因是如果判定債權人等待超過一年的時間才申請追討欠下的贍養費，判定債權人也許不需要該筆贍養費或就算沒有該贍養費判定債權人亦能夠應付生活。

104. 判定債權人除非有很好的理由不在1年內追討欠款，法庭否則一般不會批准追討超過12個月的贍養費的申請:見K v K(HCMC 2004年第2號) (判案書日期2005年2月3日)。

105. 甚麼為之好的理由視乎每一件案件而定。

106. 在該K v K一案第14段中，法庭說如果判定債務人是一個不準時或不願意付錢的人，這不能構成一個特別的原因。

107. 正如高等法院夏正民法官（當時官階）在K v K一案第15段說，判定債權人面對判定債務人不斷地拒絕支付贍養費但沒有採取法律行動，法庭是不會批准判定債權人的申請。

108. 在本案，女方稱男方欠下的款項由2009年便欠下。女方在整整3年間除了追男方繳贍養費外便沒有採取任何行動。女方作供時只是說男方沒有自動支付，每次都要追。女方1至2個月才追一次錢，她解釋是因為沒有可能每月都來。

109. 代表男方的鄭律師指基於該K v K的案例，女方沒有充份理由要求法庭運用其酌情權。雖然，“12個月慣例”不是絕對的，但在女方缺乏能令法庭偏離慣例的有力理由。

110. 本席同意男方的陳詞。雖然女方當時是居於深圳，但深圳與香港只是一河之隔，現時中、港兩地往來方便，很多在香港工作的人士也是住在深圳，甚至是更遠的地方但仍每日往返。況且，毫無疑問，女方是知悉她的法律權利，在離婚呈請時已由法律援助處代表訴訟。本席並不認為女方有充份的理由可要求法庭行使其酌情權。

女方的承認（Admission）

111. 女方在審訊前，在2014年5月14日至20日曾透過其代表律師，書面承認K並非為雙方的家庭子女，但她的立場於2014年5月23日突然改變。

112. 在審訊的首天，女方的律師同意相關的信函內容在法律上構成承認（Admission）。男方的律師認為在法律上女方不能再就該承認的事實作出不同的版本，因為女方透過律師所承認的事實是具約束力的（見 Hong Kong Civil Procedure (2014) 第27/2/1段）。

113. 另一方面，女方的律師亦向法庭表示希望撤回承認並要求法庭批准女方存檔誓章解釋。

114. 有鑑於當日是審訊的首天及雙方沒有依據《高等法院規則》第27號命令正式提出申請，此外本席認為案件應儘快審理，本席當時建議雙方應將案件進行審訊，本席會在判決時考慮女方的承認行為。雙方接納本席的建議，案件亦因此得以如期進行審訊。

115. 有鑑於本席的事實裁斷，認定K並非家庭子女,本席亦不需要處理是否容許女方撤回該承認。事實上本席亦認為女方的辯解指由於本案拖延太久，以致她無法承受快要審訊的壓力，因此給予指示律師向男方作出讓步，同意K並非家庭子女。在身心俱疲的情況下，女方當時放棄向男方追討任何贍養費是唯一解決的辦法，目的是要儘快將本訴訟結束而已，並非真心承認K並非雙方婚姻的家庭子女。據本席觀察，女方在審訊時毫無異樣，作供時的警覺性極高，本席並不接納她的辯解。無論如何，基於本席的事實裁斷，男方是否能依賴《高等法院規則》第27號命令第3條向法院申請基於承認作出判決或女方是否可向法院申請撤回承認已沒有需要。

命令

116. 基於以上的理由，本席頒令將區域法院日期2009年11月2日所頒下的男方需支付女方兒子每月4,000元贍養費的命令解除，從2009年11月2日起生效。就訟費而言，本席認為女方需按一般既定的原則支付男方的訟費。本席頒令女方須支付男方的訟費，包括所有保留待決的訟費及有關承認的訟費，若雙方未能同意訟費的金額，須交聆案官評定。雙方本身的訟費按照法律援助規則評定。

117. 本席亦基於以上的理由，將女方日期2012年5月15日申請可向男方作為判定債務人，追討在判決傳票日期超逾12個月前已到期應繳之欠款的申請撤銷。本席亦頒令女方須支付男方本申請的訟費，包括所有保留待決的訟費，若雙方未能就訟費的金額協議，須交聆案官評定。雙方本身的訟費按照法律援助規則評定。

118. 男方是在審訊的第一天才向法庭申請將要求女方支付兩位女兒贍養費的傳票撤回並獲法庭批准，本席認為在此情況下，按一般既定的原則，男方應支付該申請的訟費。本席頒令男方須支付該申請的訟費，包括所有保留待決的訟費，若雙方未能就訟費的金額協議，須交聆案官評定。雙方本身的訟費按照法律援助規則評定。